摘要：民事責(zé)任是不正當(dāng)競爭行為者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任之一。由于立法的不完善，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》頒布實(shí)施10余年來，鮮有侵權(quán)者根據(jù)該法承擔(dān)民事責(zé)任的先例。修訂《反不正當(dāng)競爭法》已列入全國人大立法計(jì)劃，不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任也成為修法的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。本文在借鑒國外立法的基礎(chǔ)上，從責(zé)任方式、請求權(quán)主體、歸責(zé)原則和賠償范圍等方面，對完善《反不正當(dāng)競爭法》中的民事責(zé)任進(jìn)行探究。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法 不正當(dāng)競爭 民事責(zé)任

經(jīng)營者在市場交易中均以平等主體的形式出現(xiàn)，這種平等，不僅指地位上的平等，同時(shí)包括交易機(jī)會的平等、信息獲取的平等、優(yōu)惠的平等等方面。不正當(dāng)競爭行為，在微觀方面，首先是侵害了其他經(jīng)營者的市場公平競爭權(quán)益或者交易機(jī)會的平等獲取。如果對這種權(quán)益不予以充分的法律保護(hù)，不能使受害人依據(jù)法律規(guī)定向違法經(jīng)營者主張民事權(quán)利，反不正當(dāng)競爭法維護(hù)市場公平競爭秩序的立法宗旨是難以實(shí)現(xiàn)的。我國1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為主要規(guī)定了行政處罰，僅在第二十條對不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任作了一般性規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！边@種立法上的籠統(tǒng)概括，也可稱之為立法上的缺失，使得依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定追究不正當(dāng)競爭行為者的民事責(zé)任在事實(shí)上變得不可能，其執(zhí)行十余年的情況也充分說明了這一點(diǎn)，到目前為止，鮮有依據(jù)該規(guī)定獲得損害賠償?shù)南壤?/p>

修訂《反不正當(dāng)競爭法》已列入全國人大立法計(jì)劃，不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任也成為修法的熱點(diǎn)和 難點(diǎn)。各國法律都規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任，采取分別立法模式的國家，由于將反不正當(dāng)競爭法作為民事特別法對待，因而在反不正當(dāng)競爭法中比較全面地規(guī)定了不正當(dāng)競爭的民事責(zé)任，同時(shí)也規(guī)定了刑事責(zé)任。采取合并立法或交叉立法模式的國家，在其競爭法或相關(guān)法律中規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。而民事責(zé)任部分，則呈現(xiàn)不同的模式，有的適用其民法典或侵權(quán)行為法，如俄羅斯；有的適用其他有關(guān)法律，如美國；有的在競爭法律制度中作出了相關(guān)規(guī)定，如澳大利亞。盡管我國于1993年和2007年分別頒布了《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，采取分別立法模式，但在對不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)以及反不正當(dāng)競爭法地位的定位上，并不是作為特殊的民事侵權(quán)法或民事特別法，而是認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為與壟斷行為都對社會經(jīng)濟(jì)生活和公平競爭秩序造成損害，《反不正當(dāng)競爭法》是包括民事救濟(jì)內(nèi)容在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法，體現(xiàn)了國家對于經(jīng)濟(jì)生活中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。因此，借鑒國外以及我國臺灣地區(qū)立法，對《反不正當(dāng)競爭法》中的民事責(zé)任進(jìn)行完善有著現(xiàn)實(shí)必要性。

一、責(zé)任方式

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任僅損害賠償一種。即使相對于我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》而言，這樣的規(guī)定也顯得過于狹窄。《民法通則》第一百三十條第一款規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的十種方式：停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要包括八種：停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，賠償損失，賠禮道歉，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)。這兩部法律都規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。同時(shí)，《民法通則》第一百三十條第三款還規(guī)定，人民法院審理民事案件時(shí)，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過，收繳非法活動的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

德國、日本、瑞士、我國臺灣等有關(guān)不正當(dāng)競爭救濟(jì)方式的規(guī)定，一般包括停止侵害、排除妨礙、賠償損失三種。比較特別的是德國法規(guī)定了剝奪非法利潤請求權(quán)之訴，如果被告故意違法而以眾多消費(fèi)者利益為代價(jià)獲得利潤的，則競爭團(tuán)體、工商業(yè)協(xié)會、手工業(yè)協(xié)會等團(tuán)體機(jī)構(gòu)可提請法院剝奪被告多獲得的利潤。

該規(guī)定主要是針對分散損害案件，如違法行為損害了眾多消費(fèi)者利益，卻僅僅導(dǎo)致了微小個(gè)別損害。這種情況下，受影響的消費(fèi)者因訴訟成本等問題通常不會提起損害賠償。這就導(dǎo)致了這種違法行為無法受到懲罰。而在規(guī)定剝奪非法利潤請求權(quán)之后，上述有資格團(tuán)體可請求剝奪該種違法行為所得之利潤。當(dāng)然，剝奪的利潤在減去必要費(fèi)用后，必須上繳國庫。另外，日本法、韓國法規(guī)定了信用恢復(fù)請求權(quán)，即對故意或過失以不正當(dāng)競爭行為損害他人經(jīng)營信用的人，法院應(yīng)經(jīng)營信用受損害方的請求，可以責(zé)令替代以損害賠償，或者責(zé)令損害賠償同時(shí)采取必要措施恢復(fù)經(jīng)營上的信用。

借鑒國外及我國臺灣地區(qū)立法情況，結(jié)合我國法律對民事責(zé)任的規(guī)定，可對不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任方式作如下完善：經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，侵害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)停止侵害；有侵害他人合法權(quán)益的危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)消除危險(xiǎn)；給他人造成不良影響的，應(yīng)當(dāng)消除影響；造成他人財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。經(jīng)營者有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其合法權(quán)益的行為，如不及時(shí)制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。為制止侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)營者可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。鑒于我國反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定了沒收違法所得等行政責(zé)任，德國法中剝奪非法利潤請求權(quán)沒有照搬的必要。停止侵害與消除危險(xiǎn)、消除影響、賠償損失等事后救濟(jì)措施相比，適用條件相對寬松，無需證明損害事實(shí)以及損害事實(shí)與侵害行為之間存在因果關(guān)系，即使損害后果尚未發(fā)生，只要不正當(dāng)競爭行為有造成損害后果的可能性，即可主張“停止侵害”。相對而言，對于被侵害的其他競爭者而言，停止侵害請求權(quán)是制止不正當(dāng)競爭行為的實(shí)際有效的救濟(jì)手段。增加停止侵害請求權(quán)作為不正當(dāng)競爭行為民事責(zé)任的承擔(dān)方式，也可以為被侵害的其他競爭者在緊急情況下的訴前臨時(shí)措施乃至先于執(zhí)行創(chuàng)造條件。

二、請求權(quán)主體

在宏觀層面，不正當(dāng)競爭行為侵害了公平的市場競爭秩序，因而行為者會受到嚴(yán)厲的刑事處罰和行政處罰。在微觀層面，不正當(dāng)競爭行為侵害了其他競爭者的利益和消費(fèi)者的利益。因此，從理論上講，利益受損的其他競爭者和消費(fèi)者都可以請求追究不正當(dāng)競爭行為者的民事責(zé)任，但事實(shí)并非如此。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了受損害的經(jīng)營者有權(quán)提起賠償損失的請求。

德國法規(guī)定了比較具體的不正當(dāng)競爭民事救濟(jì)的請求權(quán)主體，停止侵害和排除妨害的請求權(quán)主體包括任何一個(gè)競爭者、促進(jìn)工商業(yè)利益的有權(quán)利能力的團(tuán)體、消費(fèi)者團(tuán)體及工商業(yè)工會或手工業(yè)工會，不包括單個(gè)的消費(fèi)者，而損害賠償請求權(quán)的主體則是因不正當(dāng)競爭受到損害的競爭者。日本法和韓國法的規(guī)定則把請求權(quán)的主體限于因不正當(dāng)競爭行為而使其經(jīng)營利益或商業(yè)利益受損害或有受損害危險(xiǎn)的人。瑞士法與德國法類似，對不同不正當(dāng)競爭民事救濟(jì)的請求權(quán)主體分別作了規(guī)定，并允許個(gè)體消費(fèi)者起訴。我國臺灣法沒有明確限定請求權(quán)主體范圍，凡是因違反公平交易法受到損害或有損害危險(xiǎn)的，被害人可以提起停止侵害、消除危險(xiǎn)、賠償損失等請求。

在我國《反不正當(dāng)競爭法》的修改中，除了經(jīng)營者之外，是否應(yīng)規(guī)定消費(fèi)者組織、單個(gè)消費(fèi)者或其他市場參與者、普通社會公眾享有對不正當(dāng)競爭行為提起民事訴訟的權(quán)利？我國是借鑒德國等國的規(guī)定，對請求權(quán)主體進(jìn)行一定的限制，還是像我國臺灣那樣，不做限制？這涉及到反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者的保護(hù)是直接具體地保護(hù)還是間接地從機(jī)制上保護(hù)的問題，也涉及到不正當(dāng)競爭行為侵犯的客體的問題。對于消費(fèi)者在競爭關(guān)系中所處的地位，理論上有從屬說、結(jié)果說、間接目的說等幾種爭論，但總體而言，消費(fèi)者的利益在競爭法的法益保護(hù)結(jié)構(gòu)中并沒有處于主要地位，而是處于從屬地位或者說是法律保護(hù)競爭秩序的附帶結(jié)果而已。筆者認(rèn)為，盡管現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的特征是強(qiáng)調(diào)對競爭秩序和消費(fèi)者利益的共同保護(hù)，保護(hù)消費(fèi)者利益甚至成為歐洲修改反不正當(dāng)競爭法的主要方面。但是，劃分不同的法律部門本身就是為了法律實(shí)施的可操作性和科學(xué)性的需要，出于這一理由不能把反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的具體適用混為一體。與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法相比，反不正當(dāng)競爭法的立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是通過對公平競爭機(jī)制的維護(hù)，改善經(jīng)營活動的秩序環(huán)境，從而維護(hù)消費(fèi)者整體的利益。反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者保護(hù)的主要方面應(yīng)放在通過維護(hù)競爭機(jī)制和提高經(jīng)濟(jì)效率，從整體上促使產(chǎn)品質(zhì)量的提高和價(jià)格的降低，使消費(fèi)者獲得福利，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化。此外，由于消費(fèi)者群體的廣泛，如果賦予單個(gè)消費(fèi)者請求權(quán)，則可能導(dǎo)致這種請求權(quán)被濫用而有害司法。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒德國等國的規(guī)定對基于不正當(dāng)競爭行為提起民事訴訟的請求權(quán)主體，予以必要的限制。至于消費(fèi)者權(quán)益的直接保護(hù)問題，對于停止侵害等請求，可以賦予消費(fèi)者組織請求權(quán)，從而整體保護(hù)消費(fèi)者利益。

三、歸責(zé)原則

對于不正當(dāng)競爭民事責(zé)任的歸責(zé)原則，國外及我國臺灣有不同規(guī)定，在德國、日本和韓國，停止侵害和排除妨害救濟(jì)，不以行為人有過錯(cuò)為要件，實(shí)行無過錯(cuò)原則，而賠償損失、恢復(fù)信用救濟(jì)則以行為人有過錯(cuò)為要件，特定情況下的責(zé)任承擔(dān)，還以行為人存在故意為要件。而按瑞士、我國臺灣的規(guī)定，不以行為人存在過錯(cuò)為歸責(zé)原則。從我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定看，沒有規(guī)定行為人承擔(dān)責(zé)任以存在過錯(cuò)為要件。從不正當(dāng)競爭行為的特性看，一般都存在過失或故意。在《反不正當(dāng)競爭法》修改中，可借鑒其他國家的規(guī)定，進(jìn)行區(qū)別處理，對于停止侵害實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，對于賠償損失，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，但實(shí)行舉證責(zé)任倒置，經(jīng)營者只有證明自己無過錯(cuò)時(shí)，才可免除賠償損失的責(zé)任。

四、賠償范圍

就民事責(zé)任中損害賠償而言，從德國、日本等國的規(guī)定看，實(shí)行的是補(bǔ)償性賠償原則。而美國、我國臺灣的規(guī)定，則在行為人故意的情形下，可以實(shí)施懲罰性賠償，賠償額可以達(dá)到損失的三倍。從我國目前法律環(huán)境看，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持補(bǔ)償性賠償，但對具體規(guī)定應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化。賠償范圍主要涉及實(shí)現(xiàn)權(quán)利的費(fèi)用和所失利潤兩個(gè)方面。前者是指被侵害者因調(diào)查侵權(quán)人侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，主要包括：為發(fā)出訴訟前警告而支付的律師費(fèi)；為獲取咨詢意見、確認(rèn)損失賠償義務(wù)以及履行損害賠償義務(wù)而支付的律師費(fèi)；為制作專家鑒定書和法律鑒定書而支付的費(fèi)用；為調(diào)查案情事實(shí)而支付的費(fèi)用。后者則是各國都受困擾的問題。首先，對于“被侵害經(jīng)營者的損失”是一個(gè)較難確定的問題，是他獲取這個(gè)交易機(jī)會所投入的成本，還是他的平均利潤？而且一個(gè)不正當(dāng)競爭行為往往會損害多個(gè)競爭者的利益，這些競爭者的損失未必完全相同。其次，經(jīng)營者在交易中利潤的獲得取決于多個(gè)因素，交易機(jī)會只是其中的一個(gè)條件，同樣的交易機(jī)會賦予不同的經(jīng)營者，會有不同的盈利額甚至虧損額。

借鑒我國《專利法》和《商標(biāo)法》等知識產(chǎn)權(quán)立法方面較為成熟的做法，可以將《反不正當(dāng)競爭法》中賠償數(shù)額的計(jì)算修改為：侵害他人合法權(quán)益的賠償數(shù)額，按照被侵害者因此所受到的損失計(jì)算；損失難以確定的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利益；被侵害者因此所受到的損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益均難以確定的，由人民法院根據(jù)被侵害的權(quán)益類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)判處給予五十萬元以下的賠償。同時(shí)，為了減輕受害人的舉證責(zé)任，可借鑒日本的規(guī)定，法院依當(dāng)事人的請求，可責(zé)令相對人提供必要的文書資料，作為計(jì)算損害賠償額的依據(jù)。在實(shí)踐操作中，要避免簡單地適用定額賠償，可通過司法解釋的方式明確以下規(guī)則：原告主張以被告有關(guān)材料記載的獲利情況作為確定損害賠償依據(jù)的，被告應(yīng)當(dāng)就該材料記載獲利情況的真實(shí)性進(jìn)行舉證，被告不舉證或者舉證不被采信的，人民法院可以支持原告的主張；原告主張以自己的實(shí)際損失作為確定損害賠償依據(jù)，被告以原告的損失是由市場因素、管理不善等原因造成的，由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；原告主張定額賠償，被告能夠舉證證明其實(shí)際獲利、原告實(shí)際損失或者有許可合同可參考，且原告不能提供相反證據(jù)否定的，按照被告的實(shí)際獲利、原告的實(shí)際損失或者參照許可合同確定賠償額；當(dāng)受損害的對象是不特定的多個(gè)經(jīng)營者時(shí)，任何直接受損害的經(jīng)營者均可向人民法院提起不正當(dāng)競爭訴訟。但是在計(jì)算損害賠償額時(shí)，通常只以原告因不正當(dāng)競爭行為所受損失作為計(jì)算損害賠償額的依據(jù)或者酌定予以賠償。