一、問題的提出

自愿責(zé)任險條款能否明確約定“按份賠付”？與此相關(guān)，交通事故責(zé)任、連帶責(zé)任以及責(zé)任保險人責(zé)任如何區(qū)分？責(zé)任保險保護受害第三人的政策會產(chǎn)生何種影響？這種條款的效力如何認定？自愿責(zé)任險保險人應(yīng)當(dāng)通過代位求償化解連帶責(zé)任負擔(dān)嗎？保險人承保自愿責(zé)任險可否考慮對價平衡以及連帶責(zé)任的可保性？本文將對上述問題展開分析討論。

二、連帶賠償責(zé)任與保險危機

連帶責(zé)任雖有其正當(dāng)性，但并非無可置疑、不可動搖。連帶責(zé)任破壞了加害人之間的利益平衡，也會引發(fā)過度的安全激勵（損失預(yù)防）。從保險角度看，它意味著責(zé)任保險人需要賠付不是由被保險人造成的損失，而保險人對被保險人以外的人卻無從進行監(jiān)管、約束。這就迫使保險人額外儲備資金，從而增加保險成本。侵權(quán)責(zé)任包括連帶責(zé)任的擴張曾在美國等一些國家引發(fā)保險危機，其表征為責(zé)任保險保費的顯著增長、保障限額和承保范圍的減少、一些保險人不愿為某些風(fēng)險提供任何保障。有鑒于此，這些國家限制甚至廢棄了部分或全部侵權(quán)連帶責(zé)任。撇開連帶責(zé)任的改革，加害人連帶責(zé)任與加害人自己責(zé)任的差異也須澄清。明白了這樣的差異和機理，就沒有理由阻止保險人越過連帶責(zé)任，約定只對被保險人的份額責(zé)任負責(zé)了。事實上，這也是保險人應(yīng)對侵權(quán)責(zé)任擴張的重要舉措。

三、自愿責(zé)任險中的“按份賠付”

（一）從保險人角度觀察

1.基于可保性而約定“按份賠付”

自愿責(zé)任險可以明確而直接地約定“按份賠付”，排除連帶責(zé)任。如果保險合同約定“按份賠付”，則由于被保險人份額之外的責(zé)任不屬保險合同承保范圍，保險人對此無需賠付。

性質(zhì)上，排除連帶責(zé)任的“按份賠付”條款是在保險合同訂立當(dāng)初，在保險事故尚未發(fā)生之時，將他人的行為風(fēng)險導(dǎo)致的損失排除在外，此與保險人限制或免除保險事故發(fā)生后根據(jù)法律或合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠付責(zé)任自然有別。

保險合同之所以排除連帶責(zé)任，乃是因為連帶責(zé)任具有不可保性。連帶責(zé)任使保險人在承保時不能確知哪個行為將會導(dǎo)致?lián)p失以及損失將會多大。質(zhì)言之，被保險人是否將負有責(zé)任以及要承擔(dān)多少損失都部分地取決于他人的行為，而這是保險人無法且未曾考慮納入承保范圍的。同時，被保險人實際賠償?shù)臄?shù)額也取決于另一方擁有多少財產(chǎn)，可是在決定保費時另一方尚未確定。而且，連帶責(zé)任還導(dǎo)致保險人潛在地對沒有購買保險和支付保費的人負責(zé)。這都使保險人無法事先確定保險費并合理預(yù)留儲備金，構(gòu)成可保性的嚴重障礙。因此，從保險的角度看，連帶責(zé)任非常危險。承保連帶責(zé)任將會大大提高保險人的交易成本，壓縮保險人的利潤空間，甚至導(dǎo)致保險人虧損。如涉大規(guī)模的交通事故，連帶責(zé)任將使保險人陷入災(zāi)難之中。

除外條款的設(shè)定具有多種目的，“按份賠付”條款也是如此。它并非減輕保險人已有的責(zé)任，而是細化合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，排除不可保的連帶責(zé)任風(fēng)險，將保險人的風(fēng)險限制在被保險人本人造成的風(fēng)險份額之內(nèi)，增強風(fēng)險的確定性與可保性，避免逆向選擇和道德風(fēng)險，維持保險公司的合理經(jīng)營，無可指責(zé)。

2.法律未要求自愿責(zé)任險承保連帶責(zé)任

連帶責(zé)任具有嚴厲性和風(fēng)險性，為了避免連帶責(zé)任泛化帶來的后果，連帶責(zé)任的承擔(dān)必須由法律明確規(guī)定。然而，我國2014年《保險法》第65條并未明確“依法應(yīng)負的賠償責(zé)任”包括侵權(quán)連帶責(zé)任。因此，讓自愿責(zé)任險保險人承保侵權(quán)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。事實上，自愿責(zé)任險貫徹合同自由原則，保險合同由保險人與被保險人根據(jù)平等、自愿原則而訂立。如果保險合同約定保險人僅對被保險人的份額責(zé)任負責(zé)，該項約定應(yīng)當(dāng)?shù)玫诫p方的尊重。

有學(xué)者認為，機動車交強險與自愿責(zé)任險都是責(zé)任保險，屬性相通。進一步，要借鑒德國的做法，將交強險與自愿責(zé)任險立法合一，屆時兩種賠付方式的差異將不復(fù)存在。然而，上述的邏輯或構(gòu)想并不成立。事實上，自愿責(zé)任險與強制責(zé)任險二者存在相當(dāng)大的差異。強制保險與自愿保險應(yīng)當(dāng)各有發(fā)展空間。在自愿保險未與強制保險合一的情形，自愿保險可不承保侵權(quán)連帶責(zé)任。

實際上，即便是強制責(zé)任保險，保險人也非承擔(dān)被保險人的侵權(quán)連帶責(zé)任。學(xué)者引用我國臺灣地區(qū)1996年“強制汽車保險責(zé)任法”以及德國聯(lián)邦最高法院判決等，指出在數(shù)車共同肇事情形，受害人可以獲得規(guī)定的保險金額，而且各保險人就保險金額的給付承擔(dān)連帶責(zé)任，以此論證連帶責(zé)任屬于責(zé)任保險的責(zé)任范圍。然而，保險人應(yīng)當(dāng)給付的部分與超額給付的部分根本不是基于被保險人侵權(quán)行為以及其中的過錯等因素計算出來的。也就是說，保險金額已跟侵權(quán)責(zé)任相分離，它并不以侵權(quán)責(zé)任以及連帶責(zé)任為基礎(chǔ)。還須指出，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第21條第1段，即便在交強險，保險人相互之間也無需承擔(dān)連帶責(zé)任，更不用說承擔(dān)被保險人的連帶賠償責(zé)任了。另外，根據(jù)《解釋》第21條第3段，保險人承擔(dān)的是先付責(zé)任或墊付責(zé)任，并不是連帶責(zé)任。無論如何，上述有關(guān)規(guī)定只是針對強制責(zé)任保險的特別規(guī)則，不能用來論證自愿責(zé)任保險承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）從享有直接請求權(quán)的第三人角度考察

1.自愿責(zé)任險下第三人未必能直接請求

第三人直接請求權(quán)對保險人及其保險條款效力的影響甚大，但是，從比較法看，德國的規(guī)定根本算不上第三人對保險人的直接請求權(quán)，而只能說是為第三人對投保人的請求權(quán)提供的特別保障。在意大利，保險人一般不能被直接起訴，它具有的是直接賠付的權(quán)利以及代位支付的義務(wù)。依丹麥以至美國法，第三人可以直接起訴保險人，但多以被保險人的侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)確定等作為前提條件，有的還需被保險人面臨破產(chǎn)。即使在挪威，其《保險法》第7-6條同時規(guī)定，保險人可以要求第三人在該訴訟中也起訴被保險人?？傊?，第三人不能繞過被保險人，跨越其與被保險人、加害人之間的侵權(quán)關(guān)系直接向保險人請求，因此不能說他享有真正的直接請求權(quán)。盡管英國法等排除了被保險人責(zé)任已經(jīng)確定這一條件，但仍保留被保險人喪失償付能力這一條件，直接請求的適用余地不大。這都與強制責(zé)任保險中法律賦予第三人以直接請求權(quán)大異其趣。整體來看，真正賦予自愿責(zé)任險第三人直接請求權(quán)的立法尚屬少見。在我國，臺灣地區(qū)“保險法”并未賦予第三人真正的直接請求權(quán)。我國所謂直接請求權(quán)的規(guī)定類似意大利立法，比起臺灣地區(qū)立法還要軟化。

2.自愿責(zé)任險下保險人對第三人的抗辯

在自愿責(zé)任險，即使第三人可向保險人直接索賠，但由于保險人可以保險合同下的事由對抗第三人，因此，即使被保險人對第三人負有連帶責(zé)任，且第三人請求保險人全額賠付，但如果保險合同約定“按份賠付”，保險人也可以合同約定的“按份賠付”條款對抗第三人。保險人即使不能利用被保險人基于侵權(quán)關(guān)系對第三人的抗辯，也可徑直基于保險關(guān)系進行抗辯：保險人只需把本應(yīng)交給被保險人的保險賠償交給第三人，而保險合同僅承保了被保險人的部分侵權(quán)責(zé)任。因此，保險人僅需直接向第三人支付自己應(yīng)當(dāng)賠付的份額。至于被保險人是否免責(zé)，第三人是否繼續(xù)向被保險人請求，與保險人無關(guān)。

3.小結(jié)：直接請求不妨礙“按份賠付”

在自愿責(zé)任險下，法律通常并不賦予受害第三人對保險人的直接請求權(quán)。即便賦予直接請求權(quán)，保險人也可以合同約定對抗第三人。因此，如果保險合同約定“按份賠付”，而被保險人對第三人承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任，保險人依然可按保險合同僅將應(yīng)當(dāng)賠付被保險人的部分交付第三人。只有在第三人享有直接索賠權(quán)，而且保險人只能按照要求其承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任的法律法規(guī)行事，不能拿保險合同對抗第三人的前提下，如果被保險人對第三人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，保險人才不能主張按份賠付，而要全額賠付。但這種情況只可能發(fā)生于強制責(zé)任保險當(dāng)中，而自愿責(zé)任險通常并非如此。

四、依格式條款規(guī)則進行審視

（一）“按份賠付”不是意外條款

如果保險人采取措施，設(shè)法使得被保險人充分了解到合同的“按份賠付”條款及其含義的話，就沒有理由將其視為意外條款。何況，被保險人在購買保險時本來就應(yīng)考慮特定保險的具體承保范圍，而“按份賠付”只是在細化保險人的承保范圍，并未背離保險合同以及責(zé)任保險的基本特征，本就不構(gòu)成所謂意外條款。再者，在保險人沒有誤導(dǎo)，該條款經(jīng)過提示而且明確易懂的情況下，被保險人不應(yīng)產(chǎn)生所謂合理期待，否則難謂公正合理。

（二）“按份賠付”條款并非無效

自愿責(zé)任險“按份賠付”條款并不違背保險法律規(guī)定的實質(zhì)精神，因為我國保險法律尚無任意條款規(guī)定這種保險承?；蛘哔r付侵權(quán)連帶責(zé)任。再者，“按份賠付”條款是對保險人承接風(fēng)險的特定化，是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)與合同目的的具體化，它并未妨礙合同約定的其他風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和保險人對其基本義務(wù)的履行，談不上對合同目的的違反。最后，關(guān)于被保險人的“債務(wù)脫免請求權(quán)”或“不利益擺脫請求權(quán)”，其實質(zhì)含義應(yīng)當(dāng)是保險人僅在承保范圍內(nèi)使被保險人脫免債務(wù)。如果被保險人的侵權(quán)責(zé)任超出保險合同承保范圍，保險人仍然只需在該范圍內(nèi)向第三人給付保險金，并在該范圍內(nèi)使被保險人脫免債務(wù)，或者恢復(fù)到保險事故發(fā)生前的狀態(tài)。保險人沒有義務(wù)承擔(dān)此外的責(zé)任。被保險人不能將沒有投保的侵權(quán)責(zé)任強加于保險人，第三人也不能突破這一限制。

（三）“按份賠付”與對價平衡

保險合同必須堅持對價平衡，維持保費與保險人所承擔(dān)的危險之間的平衡。規(guī)定“按份賠付”也遵循了這一精算技術(shù)?！鞍捶葙r付”跟其他除外條款一樣，將保險人無法估算與無力承擔(dān)的風(fēng)險和損失剔除，精算出的損失數(shù)額已不包括它們指向的風(fēng)險與損失，同時保險人也未就此收取相應(yīng)保費。如果不考慮這種條款的效力，就將破壞精算平衡，進而干擾保險公司的正常經(jīng)營，甚至威脅到保險共同體的存續(xù)。只有當(dāng)投保人支付了一定保費卻因特定除外得不到相應(yīng)的保險保障，才能將這些條款認定為意外條款或不公平條款，從而適用合理期待原則處理。

五、保險人難以代位求償化解連帶責(zé)任負擔(dān)

由于舉證責(zé)任、訴訟費用、共同侵權(quán)人的經(jīng)濟能力、債權(quán)實現(xiàn)費用、消耗司法資源等原因，代位追償成本很高，而追償?shù)某晒β蕝s很低。在我國，由于機動車自愿責(zé)任險投保率較低，導(dǎo)致保險公司在理賠后的追償環(huán)境相當(dāng)復(fù)雜。如果對方都投保三責(zé)險，則可增加追償成功率。但是，自愿責(zé)任險不是強制保險，實現(xiàn)全面投保難度更大。況且，如前所述，連帶責(zé)任不具可保性。不管怎樣，假如投保率極大提高，也會在同時大大增加不必要的“交叉保險”，導(dǎo)致保險金額總和更加超出受害人的實際損失。保險交叉會使得投保人額外支付大量保費，增加其經(jīng)濟負擔(dān)，還會浪費保險資源。