一、案情介紹

索特公司在重慶市萬州區(qū)觀音巖1號擁有四塊商服用地使用權，并將上述土地抵押給相關銀行用于貸款擔保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新萬基公司與索特公司簽訂了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》(以下簡稱《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》)，在上述土地上聯(lián)合開發(fā)金三峽花園。約定：第一條，索特公司現(xiàn)已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，同意在約定時間內(nèi)將該土地的抵押權解除；第二條，以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權，共同投資、共享利潤的方式，共同進行房地產(chǎn)開發(fā)；第四條，新萬基公司承諾按項目開發(fā)需要逐步投入開發(fā)資金，首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個工作日內(nèi)到位，用于前期開發(fā)籌備工作。索特公司承諾，本項目所涉及的土地已辦理的抵押手續(xù)應在不影響開發(fā)進度的前提下辦理解除抵押的相關手續(xù)，并保證不存在其他權利瑕疵，也沒有被司法機關查封或被行政機關限制。若第三人對該地塊權益提出主張，或權屬手續(xù)不完善，或有權屬障礙，由索特公司負責解決，并獨自承擔其費用，由此給新萬基公司造成的損失，索特公司應承擔違約責任；第五條，新萬基公司提供合作項目的全部建設資金不低于4億元，索特公司提供合作項目合法取得的全部建設用地；第六條，新萬基公司對索特公司的辦公大樓進行四星級酒店的改造升級，改造金額3100萬元，改造后，其產(chǎn)權歸索特公司所有；第九條，土地上的建筑物、構筑物由新萬基公司負責拆除；第十條，本協(xié)議簽訂后，索特公司違約不與新萬基公司合作，或者在本項目的方案設計經(jīng)過政府的審核同意后，索特公司不配合新萬基公司向政府以雙方名義申請審批聯(lián)建、立項、規(guī)劃等工作的，視為索特公司根本違約，索特公司按照新萬基公司總投資額的30％向新萬基公司支付違約金，并賠償因此給新萬基公司造成的包括并不限于前期設計及往返談判等各項經(jīng)濟損失；因新萬基公司資金不能按開發(fā)進度到位而影響了開發(fā)或新萬基公司未按時支付索特公司利潤款，新萬基公司應按總投資額的30％向索特公司支付違約金，因項目開發(fā)資金問題而造成停工30天以上，除新萬基公司應向索特公司支付違約金以外，索特公司有權終止合同，并有權通過法律途徑要求新萬基公司支付因此造成的全部損失。

2005年12月1日，新萬基公司與索特公司又簽訂了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議(一)》(以下簡稱《補充協(xié)議》)。約定：1．本項目具備開工條件時，雙方共同確定“金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表”，并以此作為新萬基公司開發(fā)資金到位及索特公司工作配合的時間表；2．本項目無論以任何方式開發(fā)、分配所涉及的稅費，由新萬基公司承擔，索特公司只以本補充協(xié)議第四條約定的利潤分配方式獲得稅后利潤；3．索特公司以實際交付給新萬基公司開發(fā)的土地使用權計算分配的稅后利潤，雙方同意按照37萬元／畝計算出總利潤額，由新萬基公司按本條支付給索特公司。索特公司對新萬基公司在開發(fā)本項目產(chǎn)生的經(jīng)營風險及虧損不承擔任何責任。本補充協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％；本補充協(xié)議簽訂之日起二年內(nèi)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的40％；本補充協(xié)議簽訂之日起三年內(nèi)(或開發(fā)期滿)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％，新萬基公司已向索特公司支付的履約定金轉(zhuǎn)為利潤額，沖抵新萬基公司應付給索特公司的利潤額；4．在本項目開工之時，新萬基公司對索特公司現(xiàn)有的辦公大樓進行四星級酒店改造，并于一年內(nèi)按索特公司的方案完成改造，改造所產(chǎn)生的費用3100萬元由新萬基公司承擔，該費用不屬于本補充協(xié)議第四條新萬基公司支付索特公司利潤的范圍；5．本《補充協(xié)議》是《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》的有效附件，與《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》有沖突之處，以本《補充協(xié)議》為準。

2005年12月5日，新萬基公司向索特公司發(fā)出《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表(一)》，載明，為推進各項工作的順利進行，請索特公司在相應時間內(nèi)配合完成項目前期開發(fā)工作，于2006年1月20日前辦理好土地解押手續(xù)，并要求索特公司予以確認回復。索特公司未予回復。

2005年12月25日，新萬基公司與中冶賽迪工程技術股份有限公司簽訂了《建設工程設計合同(一)》，約定，新萬基公司委托中冶賽迪工程技術股份有限公司對金三峽花園城進行設計，設計費按22元／平方米計算，暫估為1100萬元。合同簽訂后，中冶賽迪工程技術股份有限公司出具了設計平面圖與設計效果圖。

2005年12月25日，新萬基公司與重慶索特(集團)有限責任公司旅游公司(以下簡稱索特旅游公司)簽訂了《人員借用協(xié)議》。約定，為配合新萬基公司與索特公司聯(lián)合開發(fā)項目的進度，索特賓館已正式停業(yè)，為妥善解決索特旅游公司職工在項目建設過渡期間的工作安置問題，索特旅游公司以借用形式向新萬基公司輸出職工17人，新萬基公司按照勞動法規(guī)定支付借用人員的報酬、社會保險和福利待遇。2006年3月10日，新萬基公司分別向王幼敏、洪江等17名職工支付了18980元工資。

2005年12月，新萬基公司與索特旅游公司簽訂了兩份《借款協(xié)議》，約定，由新萬基公司借款150萬元給索特旅游公司。

自2005年12月25日起，新萬基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峽花園項目開發(fā)的配合工作。

2006年1月4日，新萬基公司與成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司簽訂了《重慶新萬基地產(chǎn)“萬州觀音巖”項目全程開發(fā)顧問暨營銷代理合同》。新萬基公司委托成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司擔任金三峽項目“全程開發(fā)顧問暨營銷代理”，代理費用按照本項目銷售合同金額的2．2％收取。合同簽訂后，成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司向新萬基公司提供了《服務計劃書》。

2006年3月6日，中國建設銀行重慶萬州分行致函索特公司稱，索特公司未經(jīng)該行同意，擅自將抵押物與他人合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，嚴重侵害了該行的抵押權。要求索特公司必須立即停止侵權行為。

2006年4月10日，新萬基公司與楊天歌簽訂了《房屋拆除合同》，約定由楊天歌承包金三峽花園項目范圍內(nèi)的地上建筑物拆除和垃圾清除工作。2007年4月12日，新萬基公司與楊天歌又簽訂了《金三峽開發(fā)項目拆除補充協(xié)議》。該協(xié)議載明，因新萬基公司未能履行其2006年6月開工的承諾，致楊天歌遭受一定經(jīng)濟損失，經(jīng)雙方協(xié)商，對2006年4月10日的《房屋拆除合同》作出一定修改。

2005年12月29日，新萬基公司向重慶市萬州區(qū)房地產(chǎn)管理局繳納了2萬元“房交會參展費”。2006年4月25日，新萬基公司向成都康美凱信廣告有限責任公司支付了“2006年萬州房交會展臺設計裝修搭建費”40340．5元。

索特公司2007年12月20日向重慶市高級人民法院起訴稱：其與新萬基公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》和《補充協(xié)議》后，新萬基公司并未按照合同約定履行相應義務，致使聯(lián)建工作無法進行，聯(lián)合開發(fā)的目的無法實現(xiàn)。據(jù)此，請求法院判決：1．解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》；2．新萬基公司向索特公司支付違約金1000萬元；3．新萬基公司承擔本案訴訟費用。

雙方2005年12月1日簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》中約定的土地轉(zhuǎn)讓價格，雙方確認為48萬元／畝。2008年2月，索特公司將相關土地再次向銀行進行抵押貸款時，其評估價約為88萬／畝。

二、爭議焦點

(一)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》的效力問題。

(二)索特公司是否應向新萬基公司支付違約金。

三、法律分析

(一)關于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》的效力問題。根據(jù)《擔保法》第四十九條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應當通知抵押權人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效；《物權法》第一百九十一條亦規(guī)定抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權人同意。其立法目的是為了確保抵押權人的利益不受侵害。但《擔保法司法解釋》第六十七條和《物權法》第一百九十一條也規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務消滅抵押權的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓人通過行使滌除權滌除轉(zhuǎn)讓標的物上的抵押權負擔的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關立法和司法解釋的指導思想是要在抵押權人和抵押人、受讓抵押標的物的第三人之間實現(xiàn)利益平衡，既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。本案雙方當事人在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》中約定由索特公司在不影響開發(fā)進度的前提下辦理解除抵押的相關手續(xù)，即以約定的方式將先行解除本案所涉土地上的抵押權負擔的義務賦予了索特公司；該約定既保障了抵押權人的利益，也不妨害抵押人和受讓土地的第三人的利益，與《擔保法》、《物權法》以及《擔保法司法解釋》保障各方當事人利益平衡的立法精神并不相悖，不違反法律規(guī)定。從合同法的角度看，轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓標的負有權利瑕疵擔保責任，其主動告知轉(zhuǎn)讓土地上的權利負擔，并承諾由其在不影響開發(fā)進度的前提下先行解除抵押，該承諾構成合同中的負擔行為，即承擔義務的行為，符合意思自治和合同自由原則，且確保了抵押權人的利益不受侵害，與《擔保法》、《物權法》和《擔保法司法解釋》的立法本意和制度設計不相抵觸。因此，應當確認該《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》有效，雙方應按照合同誠信履行，索特公司有義務根據(jù)雙方商定的開發(fā)進度清償銀行債務，從而解除該轉(zhuǎn)讓土地上的抵押權負擔。

其次，根據(jù)《物權法》第十五條的規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動產(chǎn)物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則。物權轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導致物權轉(zhuǎn)讓的原因即債權合同無效。雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》作為訟爭土地使用權轉(zhuǎn)讓的原因行為，是一種債權形成行為，并非該塊土地使用權轉(zhuǎn)讓的物權變動行為。相關法律關于未經(jīng)通知抵押權人而導致物權轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應及于物權變動行為的原因行為。因為當事人可以在合同約定中完善物權轉(zhuǎn)讓的條件，使其轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。本案即屬此種情形。

綜上，雙方當事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》未違反法律強制性規(guī)定，應為有效合同。一審判決對此問題的認定適用法律不當，應予糾正。

(二)索特公司是否應向新萬基公司支付違約金。一審判決根據(jù)雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》約定的權利義務內(nèi)容，確定雙方的協(xié)議為土地使用權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，此認定事實清楚，適用法律正確，雙方當事人亦無異議，本院予以確認。土地使用權轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為一項雙務合同，要求出讓方首先提供具有使用權無瑕疵的土地，受讓方依約支付轉(zhuǎn)讓款。雙方的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條即明確了該轉(zhuǎn)讓土地已被抵押，且約定索特公司履行解除抵押的義務。該條約定表明，索特公司作為土地使用權的轉(zhuǎn)讓方具有消除轉(zhuǎn)讓土地上所存權利瑕疵的義務。雙方在隨后簽訂的《補充協(xié)議》中對履行各自義務的時間作出了約定，即以雙方共同確定的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表》作為雙方履行義務的時間表。新萬基公司依《補充協(xié)議》的約定，于2005年12月5日向索特公司提交了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表》，要求索特公司解除轉(zhuǎn)讓土地上的抵押，索特公司未予回復。索特公司此舉違反了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條關于雙方共同確定項目開發(fā)進度表的義務性規(guī)定，未能按協(xié)議約定適時解除轉(zhuǎn)讓土地上設定的抵押，提供無權利瑕疵的土地，此種消極不履行合同的行為，已構成違約。索特公司的沉默行為，引起新萬基公司對合同繼續(xù)履行的正當信賴，導致新萬基公司與中冶賽迪工程技術股份有限公司等第三方簽訂了工程設計等一系列與項目開發(fā)實施行為有關的合同。在此情況下，索特公司提起訴訟請求解除《聯(lián)合開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》，根據(jù)《合同法》第一百零八條規(guī)定，應認定其構成根本違約。索特公司辯稱，索特公司未能解除抵押的原因是由于新萬基公司未能支付轉(zhuǎn)讓款，致使其無資金解除抵押。根據(jù)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第四條索特公司的承諾，索特公司應以其自有資金履行解除抵押權義務，而不是以新萬基公司先行支付轉(zhuǎn)讓款為條件，因此，索特公司的抗辯理由不成立。綜上，結合涉案土地已經(jīng)大幅升值的實際情況，以及雙方在土地使用權轉(zhuǎn)讓過程中的利益平衡，索特公司應按《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第十條的約定承擔違約責任。依據(jù)該條約定，索特公司根本違約，應按照新萬基公司總投資額的30％支付違約金。由于雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》實為土地使用權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，故應將該條約定的“總投資額”變更為合同約定的轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額，以之作為確定違約責任的計算依據(jù)。根據(jù)《補充協(xié)議》的約定，雙方確定的索特公司轉(zhuǎn)讓土地使用權的應得收益為10360萬元(280畝×37萬／畝)，新萬基公司應負擔的索特公司辦公樓裝修款3100萬元；作為土地使用權轉(zhuǎn)讓的對價，兩項共計13460萬元。以此計算，索特公司應向新萬基公司承擔4038萬元的違約金。新萬基公司以其計劃開發(fā)投入的總投資數(shù)額為依據(jù)主張索特公司應給付6000萬元違約金的請求，系以合作開發(fā)為前提，與本案事實不符，本院不予支持。鑒于新萬基公司認為索特公司不履行合同義務已構成根本違約，本院對此也予以確認，且索特公司在一審訴訟中請求解除雙方所簽訂的合同，故雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》應予解除。新萬基公司在訴訟中提出，為履行協(xié)議實際支付了相關費用，要求本院予以確認；由于此項主張并非其一審的訴訟請求，且索特公司應支付的違約金已超出了該項請求。

雙方當事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》系當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。索特公司未履行合同義務的行為，構成違約，應承擔合同約定的違約責任。

四、裁判結果

1、撤銷重慶市高級人民法院(2008)渝高法民初字第2號民事判決；

2、《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議(一)》有效；

3、解除雙方簽訂的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議(一)》；

4、重慶索特鹽化股份有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金4038萬元；

5、駁回重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司其他上訴請求。

逾期履行本判決確定之金錢給付義務，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費304900元，反訴費170900元，共計475800元，由重慶索特鹽化股份有限公司負擔350694。元，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔125106元。

二審案件受理費170900元，由重慶索特鹽化股份有限公司負擔112794元，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔58106元。

五、裁判依據(jù)

（1）《中華人民共和國擔保法》第四十九條

（2）《中華人民共和國物權法》第一百九十一條

（3）《中華人民共和國物權法》第十五條

（4）《中華人民共和國合同法》第一百零八條

（5）《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款