建筑房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對于吸納勞動力、改善居住環(huán)境、推動城鄉(xiāng)發(fā)展、提升城市形象做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。而建筑房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，離不開數(shù)以千萬計的建筑從業(yè)人員。 人多，事也就多，糾紛自然也多。時有發(fā)生的拖欠工人工資、工人索要工傷待遇或人身損害賠償?shù)葐栴}經(jīng)常困擾著施工單位、建設(shè)單位及各級政府。最高院、各級政府、建設(shè)部門、人社部門等針對建筑行業(yè)工傷認(rèn)定、人身損害賠償、工資支付等也都出臺了一些相應(yīng)的規(guī)定。本文旨在剖析建設(shè)項目因工程承包、分包常見問題及應(yīng)對措施。 工程勞務(wù)糾紛責(zé)任承擔(dān)主體分析 在工程施工中產(chǎn)生的勞務(wù)糾紛（主要是追索勞務(wù)報酬），因勞務(wù)分包合同的主體身份不同，責(zé)任承擔(dān)主體亦有差異。 一、施工總承包人將勞務(wù)工程分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè) 1 . 勞務(wù)分包企業(yè)自身拖欠勞務(wù)費，施工總承包人是否要對勞務(wù)分包企業(yè)拖欠的勞務(wù)費承擔(dān)責(zé)任。從目前的法律規(guī)定看，沒有要求施工總承包人承擔(dān)支付或連帶責(zé)任的明確依據(jù)。而且勞務(wù)人員受雇于勞務(wù)企業(yè)，從用工、務(wù)工主體和勞務(wù)關(guān)系相對性等入手，能夠確定的，是勞務(wù)分包企業(yè)對其拖欠的勞務(wù)費應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付責(zé)任。 2 . 勞務(wù)分包企業(yè)將勞務(wù)工程再分包給不具備施工資質(zhì)的個人，該個人拖欠其雇傭人員的勞務(wù)費。此種情形下，現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定勞務(wù)分包企業(yè)或施工總承包人是否應(yīng)對承接勞務(wù)分包工程的個人對外拖欠的勞務(wù)費承擔(dān)責(zé)任。 （1）施工總承包人的責(zé)任 施工總承包人將工程合法分包，一般情況下，只要已經(jīng)與分包人結(jié)算完畢，不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。法院的判決中不乏有勞務(wù)分包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任、施工總承包人不承擔(dān)責(zé)任的情形，理由是：施工總承包人已經(jīng)與分包人結(jié)清了分包工程款（參閱附件案例1），或者是施工總承包人將勞務(wù)分包給有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)符合法律規(guī)定，要求施工總承包人對下游分包人拖欠的勞務(wù)費承擔(dān)連帶責(zé)任無法律依據(jù)。 （2）勞務(wù)分包企業(yè)的責(zé)任 勞務(wù)分包企業(yè)將工程又分包給不具備施工資質(zhì)的個人，該個人欠勞務(wù)費，支付主體應(yīng)為該個人，但也有法院判決勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)對不具備施工資質(zhì)的勞務(wù)分包個人對外拖欠的勞務(wù)費承擔(dān)連帶清償責(zé)任，理由是：勞務(wù)分包企業(yè)從施工總承包人處承包勞務(wù)工程后，將承包的勞務(wù)工程又分包給不具有勞務(wù)分包資質(zhì)的個人，違反了法律規(guī)定，認(rèn)定勞務(wù)分包企業(yè)為用工主體，對于不具備資質(zhì)的勞務(wù)分包個人拖欠的勞務(wù)費應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。提供勞務(wù)者要求分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任的請求法院予以支持（參閱附件案例1）。 二、施工總承包人將工程發(fā)（分）包給不具有施工勞務(wù)資質(zhì)的個人 對于該勞務(wù)分包個人對外拖欠的勞務(wù)費，施工總承包人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。實踐中，有法院判決施工總承包人承擔(dān)責(zé)任，也有法院判決施工總承包人不承擔(dān)責(zé)任。 1 . 施工總承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。理由是承包人將工程分包給不具備用工主體資格的個人，違反了法律規(guī)定，應(yīng)由其承擔(dān)用工主體責(zé)任，并對勞務(wù)分包個人結(jié)欠提供勞務(wù)人員的工資承擔(dān)連帶清償責(zé)任（參閱附件案例2）。 2 . 施工總承包人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。理由是勞務(wù)關(guān)系具有單一性，法院已經(jīng)確定了實際施工人個人與提供勞務(wù)人員之間的勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)的一方在同一時期不可能與多方形成勞務(wù)關(guān)系，要求總承包單位承擔(dān)連帶支付勞務(wù)報酬的請求沒有法律依據(jù)（參閱附件案例3）。 三、勞務(wù)糾紛責(zé)任承擔(dān)相關(guān)依據(jù) 雖然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定在拖欠勞務(wù)報酬時，非直接雇傭勞務(wù)人員的分包人、施工總承包人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但是勞動和社會保障部、建設(shè)部兩部門共同發(fā)布的行政規(guī)章《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》中第七條規(guī)定：企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。施工總承包人應(yīng)對勞務(wù)分包人工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。第十二條規(guī)定：工程總承包人不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。 四、勞務(wù)糾紛責(zé)任承擔(dān)小結(jié) 按照有關(guān)合同相對性的法律規(guī)定，承（分）包工程的包工頭或者作為個人的實際施工人拖欠勞務(wù)費，包工頭、實際施工人為當(dāng)然的第一責(zé)任人，其應(yīng)當(dāng)履行支付勞務(wù)費的義務(wù)。而施工總承包人、分包人，是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，一方面需看法律是否有明確規(guī)定；另一方面，法院會基于責(zé)任人違反法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包、承包的法律規(guī)定，因責(zé)任人將工程發(fā)包、分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體，存在過錯，判定其承擔(dān)連帶責(zé)任。 也就是說，施工總承包人、分包人如果要抗辯自己對提供勞務(wù)者不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，就應(yīng)將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包或勞務(wù)企業(yè)。一旦違反法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)承包的規(guī)定，則很有可能被判定對承包工程的個人對外拖欠的勞務(wù)費承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 工地人身傷害糾紛責(zé)任承擔(dān)主體分析 人身傷害是對人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的侵害，相較于第一部分關(guān)于勞務(wù)糾紛責(zé)任承擔(dān)，法律對于人的身體、生命受到傷害應(yīng)當(dāng)賠償?shù)囊?guī)定則更加嚴(yán)苛，責(zé)任主體多且明確，其目的一是規(guī)范市場、強化安全生產(chǎn)意識；二是最大限度地保護(hù)提供勞務(wù)人員的生命健康權(quán)。 一旦在施工中發(fā)生人身傷害，非法轉(zhuǎn)包、違法分包的各發(fā)包、承包、分包人都要承擔(dān)賠償責(zé)任或與直接雇傭受傷勞務(wù)人員的個人承擔(dān)連帶責(zé)任。即發(fā)生人身傷害事故后，從違法分包的最低一層開始往上追溯，一直追溯到分包工程符合法律規(guī)定的那一層才停止追溯，中間所有的非法轉(zhuǎn)包、違法分包的組織、個人均要承擔(dān)責(zé)任?？梢?，對人身傷害賠償適用的是最嚴(yán)格、賠償最有保障的責(zé)任承擔(dān)方式。 關(guān)于工人在工地上受傷或從事雇傭活動中因第三人侵權(quán)受傷害，雇主及分包人、施工總承包人有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)，不同于拖欠勞務(wù)報酬時分包人、施工總承包人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任沒有明確法律依據(jù)的現(xiàn)狀。工人在工地上因工受傷后，即便受傷者是由不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的組織或個人雇傭的，只要施工總承包人存在違法轉(zhuǎn)包行為，或施工總承包人、分包人在工程（勞務(wù)）分包中明知分包人不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的，都要承擔(dān)賠償責(zé)任，而且有相應(yīng)的法律依據(jù)。提供勞務(wù)人員因工傷害發(fā)生的賠償責(zé)任承擔(dān)，具體可分為以下幾種情形。 一、施工總承包人將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人（專業(yè)承包人或施工勞務(wù)企業(yè)） 1 . 分包人自己的員工在工作中受到事故傷害的，賠償責(zé)任當(dāng)然由分包人承擔(dān)。 2 . 分包人將工程再分包給諸如包工頭之類的個人，該個人雇傭的勞務(wù)人員在施工中受傷的，分包人如何承擔(dān)責(zé)任？受傷者可以以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛為由，要求其雇主（包工頭）承擔(dān)賠償責(zé)任，并要求分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；受傷者可以以分包人為被申請人，申請認(rèn)定工傷，一旦被認(rèn)定為工傷，則分包人作為用工主體，當(dāng)然要承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，至于雇傭該受傷者的包工頭個人是否要承擔(dān)責(zé)任，則要看雙方簽訂的分包合同的約定及裁判機關(guān)的判定。 二、施工總承包人將工程直接發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的個人，該個人雇傭的施工人員從事受雇的勞務(wù)工作期間受傷 受傷者可以以從事勞務(wù)受傷害為由，要求雇傭其工作的個人（雇主）承擔(dān)賠償責(zé)任，同時要求施工總承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（參閱附件案例6）。 受傷者可以以施工總承包人為被申請人，申請認(rèn)定工傷。受傷者以施工總承包人作為用工主體申請工傷認(rèn)定，所受傷害被認(rèn)定為工傷、且經(jīng)勞動能力鑒定后，可就工傷保險待遇提起勞動仲裁，要求施工總承包人承擔(dān)工傷保險待遇賠償責(zé)任。實踐中，有法院判決包工頭承擔(dān)賠償責(zé)任，施工總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任（參閱附件案例4）；也有法院判決施工總承包人承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償后，可依據(jù)其與承包工程的個人之間簽訂的協(xié)議及雙方的過錯向該個人進(jìn)行追償（參閱附件案例5）。 由此可見，工程承包單位如果將工程發(fā)包給沒有任何資質(zhì)的個人，一旦發(fā)生傷亡事故，不管是按照人身傷害還是按照工傷賠償，承包單位都難避責(zé)任。 三、關(guān)于工地人身傷害賠償?shù)姆梢?guī)定 1 . 傷者按照一般人身損害主張權(quán)利，直接雇傭勞務(wù)人員的包工頭承擔(dān)賠償責(zé)任。一般會確定提供勞務(wù)者與雇主的過錯以明確具體賠償責(zé)任，違法分包人、施工總承包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。如傷者明知自己不具備資質(zhì)仍從事相應(yīng)工作，雇主沒有相應(yīng)施工資質(zhì)，也未盡相應(yīng)的安全保障和教育義務(wù)，法院可能判定雇主承擔(dān)X%的責(zé)任，施工總承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，提供勞務(wù)者承擔(dān)（100-X）%的責(zé)任（參閱附件案例6）。 法律依據(jù)主要包括： 《勞動合同法》第九十四條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系……提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 2 . 受傷者以具有相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包人或分包人為用工主體申請認(rèn)定工傷，進(jìn)行勞動能力鑒定，并要求分包人、施工總承包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任或與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。如法院判決雇主承擔(dān)工傷賠償責(zé)任、分包人和施工總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任，或者分包人、施工總承包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，賠償后可向?qū)嶋H雇傭施工人員的雇主追償（參閱附件案例5）。 法律依據(jù)主要包括： A . 人力資源社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 B . 人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。 C . 人力資源社會保障部等四部門《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》八、未參加工傷保險的建設(shè)項目，職工發(fā)生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險待遇，施工總承包單位、建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。九、建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機制。建設(shè)單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 D . 《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。 前款第（四）、（五）項明確承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。 E . 部分省份也有相應(yīng)的規(guī)定，如《江蘇省實施﹤工傷保險條例﹥辦法》第三十條規(guī)定：“用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔(dān)工傷保險責(zé)任。國家另有規(guī)定的除外”。 四、承接工程且不具備用工主體資格的組織或個人雇傭的人員在從事勞務(wù)工作中因第三人侵權(quán)而遭受人身傷害，賠償責(zé)任如何確定 受傷者既可以申請認(rèn)定工傷，要求具備用工主體資格的施工總承包單位或分包單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任；也可以要求第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。二者之間為“部分兼得、部分補充”的關(guān)系，即如果醫(yī)療費、護(hù)理費、住院伙食補助費等損失已經(jīng)由侵權(quán)的第三人賠償，則該部分損失因賠償項目相同，不得再要求用工單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任；而人身損害和工傷保險待遇因為傷殘賠償?shù)捻椖俊?biāo)準(zhǔn)均有不同，故傷殘賠償可兼得。 如務(wù)工者在去往工地途中遭遇車禍，除獲得事故責(zé)任方的賠償外，還可獲得工傷保險待遇（參閱附件案例7）。此外，受傷害人員也可以以提供勞務(wù)受傷害為由，要求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。 法律依據(jù)主要包括： A . 《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。 B . 《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條：社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。 前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。 第八條：職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者不予認(rèn)定工傷決定的，人民法院不予支持。職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經(jīng)作出工傷認(rèn)定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)予支持。 職工因第三人的原因?qū)е鹿?，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費用除外。 對各施工參與方的提示 因工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包而帶來的用工風(fēng)險一直存在，那么，作為參與工程項目施工的各方如何在工程發(fā)包中避免諸如拖欠勞務(wù)報酬、工傷損害賠償?shù)燃m紛，從發(fā)包人到承包人到分包人到勞務(wù)人員都應(yīng)該采取哪些行之有效的做法？ 一、為避免工程分包引發(fā)的勞務(wù)糾紛和賠償糾紛，施工各參與方應(yīng)做好哪些工作 1 . 對于發(fā)包人 第一，工程要發(fā)包給具備工程所要求的施工資質(zhì)的承包人；第二，與承包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中要約定明確承包人如何管理工人、工資發(fā)放及發(fā)生安全生產(chǎn)事故造成人員傷害的責(zé)任承擔(dān)。 2 . 對于施工總承包人 如專業(yè)工程或勞務(wù)工程需要分包，應(yīng)當(dāng)將專業(yè)工程分包給具備施工資質(zhì)的專業(yè)承包人，將勞務(wù)工程分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。無論是與專業(yè)承包人還是與勞務(wù)企業(yè)的分包合同均要約定清楚分包人對現(xiàn)場的管理、對人員的管理、工資發(fā)放及發(fā)生安全事故造成人員傷害的責(zé)任承擔(dān)。應(yīng)當(dāng)在工程項目施工期內(nèi)督促專業(yè)承包單位、勞務(wù)分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發(fā)放表等臺賬，對項目施工期內(nèi)全部施工人員實行動態(tài)實名制管理，加強施工現(xiàn)場勞務(wù)用工管理。 3 . 對于具有專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè) 對所承接的專業(yè)工程可全部自行組織施工，也可以將自己分包工程的勞務(wù)作業(yè)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。分包合同須明確勞務(wù)企業(yè)對招用的人員的管理、安全防護(hù)的責(zé)任等。專業(yè)承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)企業(yè)的現(xiàn)場施工及人員管理加強監(jiān)督檢查。 4 . 如果發(fā)包人、施工承包人將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的組織或個人（不提倡） 應(yīng)對現(xiàn)場施工進(jìn)行科學(xué)管理，對不具備相應(yīng)資質(zhì)的組織或個人雇傭的施工人員要實行動態(tài)管理，人員信息要建檔備存。最好統(tǒng)一由施工承包人直接發(fā)放報酬給施工人員，避免中間環(huán)節(jié)的包工頭拿了錢不發(fā)給施工人員、導(dǎo)致勞務(wù)工人集體討要工資的現(xiàn)象發(fā)生。另對現(xiàn)場的人員要加強培訓(xùn)和管理，避免事故發(fā)生。建筑施工企業(yè)對相對固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險；對于不能按用人單位參保、但工程項目施工期較長的建筑項目，可按項目參加工傷保險。 5 . 作為提供勞務(wù)的個人 一方面要提高自身技能，做到安全施工、文明施工，另一方面要找對“老板”，即盡量與有資質(zhì)的施工勞務(wù)企業(yè)簽訂勞動合同。就算是為包工頭干活，也要留有相關(guān)書面憑據(jù)，比如有工頭簽字或蓋有相關(guān)印章的記工單、結(jié)算單，以備發(fā)生糾紛時舉證有利。 二、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》對承接工程主體的規(guī)定 新的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》自2015年1月1日起施行。按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個序列。 A . 取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程依法進(jìn)行分包。 B . 對設(shè)有資質(zhì)的專業(yè)工程進(jìn)行分包時，應(yīng)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)。施工總承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時，應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。 C . 設(shè)有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程單獨發(fā)包時，應(yīng)由取得相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)。 D . 取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程，或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。 E . 取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)對所承接的專業(yè)工程全部自行組織施工，勞務(wù)作業(yè)可以分包，但應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。 按照新資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，施工總承包和專業(yè)承包序列均要分類別和等級，而施工勞務(wù)序列不分類別和等級，對于取得施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包的各種作業(yè)：木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石質(zhì)作業(yè)、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)、鈑金作業(yè)和架線工程作業(yè)均可由施工勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)，即具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)。 應(yīng)該說，新的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對于規(guī)范施工勞務(wù)市場是有積極意義的，勞務(wù)企業(yè)的門檻相對降低了，以前的施工隊有技術(shù)、有人員，可以成立施工勞務(wù)企業(yè)，名正言順地成為施工主體。而如何科學(xué)有效地管理施工人員、管好現(xiàn)場，創(chuàng)造更高的效益，謀求更大的發(fā)展，是每個施工勞務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)思考的問題。 結(jié)語 違反法律規(guī)定發(fā)包、承包工程，就會引發(fā)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的風(fēng)險；按照法律規(guī)定發(fā)包、承包工程，就會避免承擔(dān)法律責(zé)任。所以，發(fā)包工程時，應(yīng)考核承包人、分包人的資質(zhì)情況，盡量不發(fā)包給無相應(yīng)施工資質(zhì)的主體。 　　　　　　　　　 附件：判例參考 案例 1 ：（2013）朝民初字第16697號 案情簡介 馮某在李某剛的帶領(lǐng)下從事消防管道安裝工作。某工程系京雄公司總承包，京雄公司將其中的勞務(wù)施工分包給鑫雯翔公司，鑫雯翔公司又將部分勞務(wù)分包給案外人李某會，李某會再分包部分勞務(wù)工程給李某剛。京雄公司稱其已經(jīng)與鑫雯翔公司結(jié)清了工程款，而鑫雯翔公司與李某會之間、李某會與李某剛之間的勞務(wù)工程款也均已結(jié)清。因馮某向李某剛索要勞務(wù)費發(fā)生糾紛。 法院認(rèn)為 李某剛與馮某就該工程的施工成立雇傭關(guān)系。馮某主張李某剛欠付其勞務(wù)費，請求合理。本案爭議焦點在于京雄公司與鑫雯翔公司是否應(yīng)當(dāng)就馮某的勞務(wù)費給付問題與李某剛承擔(dān)連帶責(zé)任。京雄公司提交了相應(yīng)結(jié)算協(xié)議，證明其與鑫雯翔公司之間就勞務(wù)分包的工程款已經(jīng)結(jié)清，故京雄公司不應(yīng)當(dāng)再就李某剛與其雇傭人員之間的勞務(wù)費給付問題承擔(dān)責(zé)任。鑫雯翔公司從京雄公司承包勞務(wù)后，將勞務(wù)分包給不具有勞務(wù)分包資質(zhì)的個人，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，現(xiàn)馮某要求鑫雯翔公司對李某剛拖欠其勞務(wù)費承擔(dān)連帶責(zé)任，本院應(yīng)當(dāng)予以支持。 裁判結(jié)果 一、被告李某剛于本判決生效后七日內(nèi)，支付原告馮某勞務(wù)費九千一百三十六元；二、北京鑫雯翔勞務(wù)分包有限公司對上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 案例 2 ：（2015）南揚民初字第107號 案情簡介 2015年2月5日，李某作為承諾人，向白某、劉某出具承諾書1份，載明：“本人受鄧某委托處理白某、劉某在我金科世界城浙江元通工地鄧某旗下干活，經(jīng)結(jié)算還有壹萬肆仟捌佰元（14800元）工資未支付。”承諾書出具后，鄧某、元通公司均未支付前述款項。元通公司系與鄧某個人簽訂的木工分包合同，元通公司未提供證據(jù)證明鄧戶光具備用工主體資格。 法院認(rèn)為 鄧某委托李某出具的承諾書合法有效，鄧某向白某、劉某出具承諾書后，應(yīng)當(dāng)按照約定付款。元通公司將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的鄧某，違反法律規(guī)定，應(yīng)由元通公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，并對鄧某結(jié)欠白某、劉某的工資承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 裁判結(jié)果 一、鄧某于本判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)支付白某、劉某1.48萬元及違約金1.48萬元，合計3.96萬元；二、元通公司對鄧某的上述付款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 案例 3 ：（2014）泉民初字第3607號 案情簡介 2012年9月下旬久固公司將徐州華潤電力有限公司廢水樓改檔案樓加固改造工程承包給張某。張某找了原告王某等人進(jìn)行了相應(yīng)的施工，后張某撤出工地，由久固公司直接負(fù)責(zé)工地的施工，張某和工地代表李某進(jìn)行了簽字確認(rèn)。王某在工地從事電焊工作，工資未支付。原告提供勞務(wù)期間為張某負(fù)責(zé)工地施工期間。 法院認(rèn)為 原告王某提供經(jīng)被告張某及工地代表李某確認(rèn)工資款明細(xì)，張某應(yīng)支付原告勞務(wù)報酬。對于原告要求被告久固公司連帶支付勞務(wù)報酬的意見，因原告訴請的工資報酬發(fā)生在張某負(fù)責(zé)工地期間，在此期間原告與張某之間形成了勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系具有單一性，提供勞務(wù)的一方在同一時期不可能與多方形成勞務(wù)關(guān)系；且在張某負(fù)責(zé)施工期間，張某是實際施工人。張某與久固公司之間工程款是否結(jié)算清結(jié)，并不影響原告向張某追索勞務(wù)報酬的權(quán)利，原告要求久固公司連帶支付勞務(wù)報酬沒有法律依據(jù)，本院不予支持。 裁判結(jié)果 一、自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，被告張某支付原告王某勞務(wù)報酬3420元…… 案例 4 ：（2015）門民初字第0018號 案情簡介 2011年4月，原告南通金泰建筑安裝工程有限公司在承接了海門市包場鎮(zhèn)兩條道路施工工程后，將其中新永西路砼澆筑施工任務(wù)分包給無道路施工資質(zhì)、無用工主體資格的第三人王某，并與之簽訂了勞務(wù)清包合同。之后，王某雇傭了被告王某東等農(nóng)民工組織施工。王某東在給攪拌機加油時右手不慎被齒輪絞傷。后海門市人力資源和社會保障局作出海人社工情判（2014）1號工傷情形判定通知書，判定被告受傷應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形。經(jīng)鑒定，王某東右掌缺損構(gòu)成五級傷殘。王某東就工傷待遇申請仲裁，海門市勞動人事爭議仲裁委員會作出了仲裁裁決。金泰公司不服，提起本案訴訟。 法院認(rèn)為 金泰公司將承接的道路建設(shè)工程分包給無施工資質(zhì)的第三人施工，違反了相關(guān)法律規(guī)定，雙方簽訂的勞務(wù)清包合同應(yīng)屬無效。第三人作為包工頭無用工主體資格卻雇請被告等農(nóng)民工進(jìn)行施工，且又未為農(nóng)民工投保工傷保險，亦屬違法。因此，在第三人雇傭期間未按規(guī)定為被告繳納工傷保險費，對被告因事故造成的傷殘后果，依法應(yīng)由原告及第三人承擔(dān)連帶工傷保險賠償責(zé)任。 裁判結(jié)果 一、駁回原告南通金泰建筑安裝工程有限公司的訴訟請求；二、第三人王某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告王某東人民幣494027.16元。原告南通金泰建筑安裝工程有限公司負(fù)連帶責(zé)任。 案例 5 ：（2014）錫濱民初字第02769號 案情簡介 2011年8月29日，金某與金洲公司簽訂廣西柳州鋼鐵（集團(tuán)）公司轉(zhuǎn)爐煤氣干法除塵設(shè)施工程承包合同；次月金某招用吳某到該工地做電焊工；2011年11月25日吳某在該工地工作時跌傷入院治療。后吳某申請工傷認(rèn)定。無錫市人力資源和社會保障局作出錫人社工非（2012）6581號《受傷情形判定書》，判定吳某受到的事故傷害符合《工傷保險條例》第十四條第五項規(guī)定的情形（即符合工傷情形）。吳某所受傷害致殘程度為十級。此后，吳某申請勞動爭議仲裁。無錫市濱湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會裁決金洲公司支付吳某88128.88元。金洲公司不服仲裁裁決，向法院提起訴訟。 法院認(rèn)為 雖然吳某系受金某雇傭到廣西柳州鋼鐵（集團(tuán)）公司工地工作，與金洲公司之間不具有勞動關(guān)系，但金洲公司將工作轉(zhuǎn)包給金某個人，勞動行政機關(guān)已經(jīng)依法認(rèn)定吳某所受傷害符合工傷情形，則金洲公司應(yīng)比照現(xiàn)行《工傷保險條例》的規(guī)定，給予吳某相應(yīng)的工傷待遇。金洲公司承擔(dān)責(zé)任后，可根據(jù)與金某所訂合同的約定以及雙方的過錯，向金某追索。 裁判結(jié)果 一、無錫金洲環(huán)?？萍加邢薰緫?yīng)于本判決生效之日支付吳某88128.88元…… 案例 6 ：（2015）常民終字第1001號 案情簡介 天目公司承包了由遠(yuǎn)東公司發(fā)包的軌道修整工程，由陸某進(jìn)行實際施工。羅某受陸某雇傭從事安裝工作。2010年12月15日下午，羅某在遠(yuǎn)東公司范道廠區(qū)車間進(jìn)行行車梁壓板固定工作時，被行駛的行車撞傷。經(jīng)鑒定，羅某構(gòu)成八級傷殘。 一審法院認(rèn)為 羅某在為陸某提供勞務(wù)過程中遭受人身損害，陸某沒有盡到必要的安全注意及保護(hù)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；羅某在提供勞務(wù)時，未考慮自身是否具備相應(yīng)資質(zhì)，對損害結(jié)果的發(fā)生也有一定的責(zé)任；天目公司將涉案工程交由并不具備相應(yīng)資質(zhì)的陸某個人進(jìn)行掛靠施工，應(yīng)與陸某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。綜上，對羅某的損失陸某應(yīng)承擔(dān)90%的賠償責(zé)任，天目公司對此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 二審法院認(rèn)為 陸某與羅某系雇傭關(guān)系，羅某系在從事雇傭工作過程中因安全生產(chǎn)事故受到傷害，陸某應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。陸某沒有從事涉案工程的資質(zhì)，不具備從事涉案工程的安全生產(chǎn)能力及條件，沒有盡到必要的安全注意及保護(hù)義務(wù)，陸某對該起安全生產(chǎn)事故具有重大過失。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。據(jù)此，原審判決根據(jù)本案具體情節(jié)酌情減輕陸某10％的賠償責(zé)任恰當(dāng)，應(yīng)予維持。 一審裁決結(jié)果：陸某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償羅某各項損失合計人民幣117250元；江蘇天目建設(shè)集團(tuán)有限公司對此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 二審裁決結(jié)果：駁回上訴，維持原判決。 案例 7 ：（2015）溧民初字第00245號 案情簡介 史某自2012年11月進(jìn)入天騰公司承接的南京鋼鐵股份有限公司燒結(jié)冷卻抽風(fēng)系統(tǒng)安裝工程鋼結(jié)構(gòu)制作與安裝工程。2013年3月7日，史某駕駛自行車發(fā)生交通事故受傷，史某在該起交通事故中負(fù)次要責(zé)任。2014年7月20日，史某與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京分公司、肇事者徐某就交通事故人身損害賠償達(dá)成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解內(nèi)容已實際履行完畢。2014年2月17日，史某提出工傷認(rèn)定申請，后被認(rèn)定為工傷，傷殘等級為二級，停工留薪期為18個月。2014年10月25日，常州市勞動能力鑒定委員會又作出勞動能力鑒定，認(rèn)定史某生活自理障礙為大部分護(hù)理依賴。 因雙方未就工傷保險待遇達(dá)成一致，史某于2015年1月9日向溧陽市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求天騰公司支付工傷保險待遇，該委于2015年2月6日作出溧勞人仲案字（2015）第27號仲裁裁決。嗣后，雙方均不服該裁決，起訴至法院。 法院認(rèn)為 天騰公司將其承接的業(yè)務(wù)分包給不具備用工主體資格的其他人，史某受雇傭在被告天騰公司承接的南京鋼鐵股份有限公司燒結(jié)冷卻抽風(fēng)系統(tǒng)安裝工程鋼結(jié)構(gòu)制作與安裝工程工地上受傷，且已經(jīng)認(rèn)定為工傷，故天騰公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險待遇賠付責(zé)任。根據(jù)《江蘇省勞動和社會保障廳關(guān)于實施﹤工傷保險條例﹥?nèi)舾蓡栴}的處理意見》第二十四規(guī)定，在尚未參加工傷保險的用人單位中，因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工自愿一次性享受有關(guān)定期工傷保險待遇的，可以與用人單位簽訂協(xié)議，解除、終止勞動關(guān)系，終止工傷保險關(guān)系，并由用人單位按照標(biāo)準(zhǔn)一次性支付待遇。故史某要求與天騰公司終止工傷保險關(guān)系并一次性支付傷殘津貼等待遇的請求，予以支持。 本案系第三人侵權(quán)與工傷競合，由于勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，同時構(gòu)成工傷的，勞動者一方面可依侵權(quán)責(zé)任法向加害人請求損害賠償，另一方面可依工傷保險的規(guī)定請求保險給付，二者之間為“部分兼得、部分補充”的關(guān)系，即如果勞動者已獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險責(zé)任中應(yīng)扣除第三人已支付相同項目的相關(guān)費用。本案中，史某在交通事故中負(fù)事故的次要責(zé)任，在交通案件的處理過程中，交強險范圍內(nèi)的損失以及超出交強險部分損失的60%本應(yīng)當(dāng)由徐某、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京分公司承擔(dān)，史某自愿與徐某、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京分公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議，放棄了部分訴訟主張，該放棄部分的損失不應(yīng)當(dāng)由天騰公司承擔(dān)。故本院酌情認(rèn)定就停工留薪期間工資、護(hù)理費部分的損失，天騰公司應(yīng)當(dāng)就其中的40%承擔(dān)賠償責(zé)任。 裁判結(jié)果 ……二、江蘇天騰建設(shè)集團(tuán)有限公司向史某賠償731644.8元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清……