問(wèn)：王某與其丈夫劉某結(jié)婚多年，未生小孩。后王某到醫(yī)院檢查得知患有子宮性不育癥。出于抱子心切，夫妻倆決定“借腹生子”，遂雇請(qǐng)年輕女性李某代孕。雙方簽訂合同，約定將夫妻二人的受精卵植入李某體內(nèi)，待李某生產(chǎn)后，小孩歸王某夫婦所有，王某夫婦支付李某報(bào)酬30萬(wàn)元，并約定了違約責(zé)任。后李某順利誕下一男嬰，不料，經(jīng)過(guò)十月懷胎，李某對(duì)男嬰產(chǎn)生了深厚的感情，其不愿意將孩子交給劉某夫婦撫養(yǎng)。請(qǐng)問(wèn)這種情況下，小孩撫養(yǎng)權(quán)歸誰(shuí)？

答：小孩撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)歸代孕者李某。

首先，“借腹生子”是指是指借助別人的子宮，植入夫妻的受精卵，生下與自己和丈夫有血緣關(guān)系的孩子。在我國(guó)現(xiàn)行法律中是被明令禁止的。雖然在刑法、民法等大法中對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，但衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》及《人類(lèi)精子庫(kù)管理辦法》明確規(guī)定，禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

其次，盡管借腹生子為我國(guó)法律所禁止，但是對(duì)已經(jīng)通過(guò)代孕生產(chǎn)的嬰兒，其撫養(yǎng)權(quán)產(chǎn)生糾紛的，仍應(yīng)得到處理。對(duì)于正常受孕并生產(chǎn)的嬰兒來(lái)說(shuō)，母子關(guān)系很明確，即分娩嬰兒者為嬰兒母親。而對(duì)借腹生子的嬰兒來(lái)說(shuō)，誰(shuí)才是嬰兒的母親，存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，提供受精卵的女性應(yīng)為孩子的母親，此類(lèi)支持者認(rèn)為，通過(guò)此種方式出生的嬰兒與提供受精卵的夫婦存在著血緣關(guān)系，并存在著一定的遺傳性。筆者認(rèn)為，應(yīng)將分娩者確定為嬰兒的生母，因?yàn)閶雰簭呐哐康阶詈蟮捻樌錾?，為其提供營(yíng)養(yǎng)和生長(zhǎng)溫床的，十月懷胎，其艱辛和付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出精子和卵子的提供者。

第三，雙方簽訂的代孕合同違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效合同。《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。另外，人身關(guān)系不可轉(zhuǎn)移和變更，親子關(guān)系是自嬰兒出生即確定的，不因當(dāng)事人的協(xié)商和約定而變更。本案中李某經(jīng)十月懷胎生育男嬰，其作為母親依法享有對(duì)小孩的撫養(yǎng)權(quán)。