案情簡介：某村房主拆舊建新，磚混框架建成后，將整棟一至三層房屋的裝飾裝修工程交由包工頭來做，外墻粉刷工作完成后，包工頭雇請民工張三等三人拆除因粉刷外墻而搭建的鋼架。拆除鋼架過程中，鋼架發(fā)生傾斜，張三從鋼架上跌落在地，經(jīng)鑒定張三構成十級傷殘。張三治療終結(jié)，委托律師向包工頭追索賠償。經(jīng)向張三釋明，本案為提供勞務者受害者責任糾紛，包工頭作為接受勞務的一方確實是承擔侵權責任的主體，但因包工頭個人作為不具備建設資質(zhì)的主體，房主明知包工頭沒有資質(zhì)仍然將裝飾裝修工程交由包工頭來施工完成，房主本身存在過錯，也應當承擔部分賠償責任。但張三認為“我為誰干活，就應該誰來承擔責任！”，堅持只起訴包工頭。

一審階段，代理張三以提供勞務者責任糾紛起訴包工頭，主張包工頭作為接受勞務的一方承擔侵權責任。一審判決包工頭承擔70%的侵權責任，張三個人存在過錯承擔30%的責任。包工頭不服一審判決上訴至二審法院，認為房主本人在明知其不具備資質(zhì)的情況下將裝飾裝修工程發(fā)包給包工頭，房主亦存在過錯，也應當承擔侵權責任，一審程序遺漏責任主體，屬于程序錯誤，依法應當發(fā)回重審。

那張三作為被侵權人僅起訴包工頭承擔責任是否必然導致本案責任主體缺失，造成一審程序錯誤？

首先，房主與包工頭之間是承攬合同關系。

張三作為受雇于包工頭的雇員，是二者承攬合同關系之外第三人，張三依據(jù)《侵權責任法》第三十五條第一款，“因提供勞務致害責任與自身受害責任個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任?！敝?guī)定，要求包工頭承擔侵權責任符合法律的規(guī)定。如果包工頭認為房主對定作、指示或者選任有過失的，包工頭作為承攬人可基于定作人的過錯要求其承擔相應的賠償責任?！度藫p解釋》第十條規(guī)定定作人存在過錯承擔的是“相應的賠償責任”，可以明確這是按份責任，是關于承攬人與定作人之間內(nèi)部的責任承擔的規(guī)定，賠償權利人作為被侵權人要求侵權整體承擔責任后，承攬人可基于定作人的定作、指示、選任過失要求其承擔責任。

其次，即使包工頭與房主之間是建設工程施工合同關系，張三作為被侵權人有權請求部分責任人承擔全部侵權責任。

二審庭審過程中，包工頭一方支撐其責任主體缺失的主要觀點是其承包房主的裝飾裝修工程雖然是農(nóng)村房屋，但高達三層，建筑面積多達六百多平方米，依據(jù)《云南省農(nóng)村住房建設管理辦法》第二十一條，“具有時執(zhí)業(yè)資格的建筑工匠只能承擔農(nóng)村2層以下住房的建筑工程施工?！钡囊?guī)定，包工頭本身不具備對安涉房屋的施工資質(zhì)，房主作為發(fā)包方應當在明知包工頭不具備相應資質(zhì)的情況下仍將工程發(fā)包給包工頭存在錯誤，依據(jù)《人損解釋》第十一條第二款，“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！敝?guī)定，房主也應當承擔侵權責任，一審未追加房主屬于訴訟主體缺失，導致程序錯誤，依法應當發(fā)回重審。很明顯，房主在這里未盡到資質(zhì)審查義務而承擔的連帶責任。何為連帶責任？其主要表現(xiàn)之一就是連帶責任中每個人都需要對被侵權人承擔全部責任，《侵權責任法》第十三條就對此予以了明確的規(guī)定：“法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！币虼耍诜恐髋c包工頭之間成立建設工程施工合同關系的前提下，張三作為被侵權人起訴包工頭承擔全部侵權責任符合法律規(guī)定，包工頭的上訴理由于法無據(jù)。