家庭是社會組成的最小單元，每一個家庭的和睦都反應也影響著社會大家庭的發(fā)展。而婚姻，作為一切家庭親屬關(guān)系的源泉，維系這家庭關(guān)系的基礎(chǔ)。隨著離婚率不斷攀升，婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)的槍聲亦此起彼伏。此時單純的道德調(diào)整無法滿足當事人對于夫妻忠實的要求，夫妻忠誠協(xié)議應運而生，這也折射出現(xiàn)代男女保護自己婚姻權(quán)益的意識明顯增強。但是至今為止，對于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題，學術(shù)界仍然沒有達成一致的意見。

一、夫妻忠誠協(xié)議的概念和特點

（一）夫妻忠誠協(xié)議的概念

忠誠協(xié)議這一稱呼，是媒體使用的名詞，并非法律術(shù)語，因此其并不嚴謹。忠誠協(xié)議，通常是指以維持男女間的感情為目的所簽訂的，主要內(nèi)容表現(xiàn)為男女各方應忠于雙方的感情或維系雙方的關(guān)系，若一方背叛雙方的感情或關(guān)系時，應向?qū)Ψ匠袚撤N責任。約定責任的常見形式是支付賠償金或者財務，也有約定違約方應當自殺、自殘的，后一種約定是違法的，當然無效，因此不予討論。根據(jù)雙方當事人之間的關(guān)系的不同，忠誠協(xié)議又分為幾類，包括夫妻之間為維持夫妻感情而協(xié)商達成的夫妻忠誠協(xié)議；戀人之間為了維持戀愛關(guān)系或達到結(jié)婚目的而協(xié)商達成的戀人忠誠協(xié)議；當事人為了維持不正當?shù)膬尚躁P(guān)系而達成的忠誠協(xié)議。為了維持不正當?shù)膬尚躁P(guān)系而達成的終成協(xié)議，由于內(nèi)容既違反法律又違背社會公共利益，是無效的；對于戀人之間的忠誠協(xié)議，通常也認為其違背了婚姻自由的原則，而認定為無效；而對于夫妻忠誠協(xié)議，則存在著較多的爭議，本文在此僅討論夫妻忠誠協(xié)議的相關(guān)問題。

綜上，夫妻忠誠協(xié)議是指，夫妻雙方在婚前或者婚后在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上約定的，兩人要對家庭、配偶、子女等有道德感和責任感，同時規(guī)定違背約定時承擔支付賠償金或財務等責任。

（二）夫妻忠誠協(xié)議的效力特點

首先，夫妻忠誠協(xié)議效力開始的時間，區(qū)別于普通的民間協(xié)議在協(xié)議簽訂的時即開始發(fā)生效力。它的特點在于，協(xié)議常常是在婚前簽訂的，但是協(xié)議的生效常常是以婚姻關(guān)系的成立為有效要件的，也就是說，只有到結(jié)婚以后才能發(fā)生效力；如果沒有結(jié)婚，即使一方出現(xiàn)了有違忠誠協(xié)議的行為，“夫妻忠誠協(xié)議”也不產(chǎn)生法律效力。由此衍伸到協(xié)議對主體的約束，即只對具有夫妻身份關(guān)系的二人產(chǎn)生約束力，婚前，戀人之間是否忠誠于對方受道德規(guī)范調(diào)整，不屬于法律的調(diào)整范圍。

其次，從協(xié)議發(fā)揮效力的具體內(nèi)容來看。首先協(xié)議中被要求賠償?shù)膶ο笾皇怯羞^錯的一方，也就是說，賠償要求者不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出，如“第三者”，“賓館”，甚至配偶的其他家庭成員追究賠償責任。另外，夫妻忠誠協(xié)議大多數(shù)都規(guī)定：若一方出現(xiàn)對另一方的不忠行為，將向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為賠償；或在離婚時，過錯方不分或者少分共同財產(chǎn)。

再次，從協(xié)議效力的法律性來看。目前夫妻忠誠協(xié)議的效力并沒有明確受到法律的保護。一方面對于夫妻忠誠協(xié)議本身的存在在社會中就已經(jīng)引起了廣泛的爭論，有人認為它損害了婚姻本身的美好，使婚姻變得更加的利益化、商業(yè)化；有人認為它侵害了婚姻主體的很多不可剝奪的權(quán)利。另一方面，國家也沒有具體的法律法規(guī)來規(guī)范夫妻忠誠協(xié)議的設立和生效以及違背的懲罰措施，而目前很多針對夫妻忠誠協(xié)議的審判中，只是依據(jù)具體的依據(jù)以及法官的主觀裁定。這一切都造成了夫妻忠誠協(xié)議的約束效力低下。我國公證界對這種“忠誠協(xié)議”的態(tài)度也是非常謹慎的，大多公證機構(gòu)對此類“忠誠協(xié)議”的公證申請一般是拒絕受理的。

二、夫妻忠誠協(xié)議之效力爭論

現(xiàn)實生活中夫妻一方破壞協(xié)議，出現(xiàn)婚外情的案件時有發(fā)生 那么，忠誠協(xié)議是否有法律效力法院能否將這份協(xié)議作為判決的直接根據(jù)? 學者對此存有很大的爭議，有的認為該協(xié)議有效，有的認為無效;法院對此類案件的處理也是有的案件支持，有的案件不支持，迄今為止尚未形成一致的見解。

（一）無效說

無效說即否認“夫妻忠誠協(xié)議”的效力，理由主要有以下幾點：

1、夫妻相互忠實屬于道德的調(diào)整范疇，法律不應當介入。法律與道德調(diào)整的范圍是不同的，其作用也是不同的。道德，是人們對自己思想和行為的一種較高的要求，要靠人們的自覺遵守而非強制，出現(xiàn)了道德問題通過自我修養(yǎng)、輿論壓力等方法給予改進。而法律，則是人們行為的最低標準，具有強制性，只要行為人進行了違法行為，就可能要承擔相應的法律責任。但是《婚姻法》第四條規(guī)定的“夫妻應當互相忠實”，只是價值提倡，只是屬于道德領(lǐng)域調(diào)整的。所以，除了《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的請求損害賠償情形（如重婚、有配偶者與他人同居的行為）外，“夫妻忠誠協(xié)議”中不忠賠償?shù)募s定是無效的，否則，法律就過于侵犯了人們的私生活，調(diào)整了本應由道德調(diào)整的領(lǐng)域。

2、忠誠協(xié)議不屬于財產(chǎn)約定的范圍，法律不允許通過協(xié)議來設定人身關(guān)系 我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定了婚姻自由原則和人身權(quán)法定原則，忠誠協(xié)議限制了當事人的人身權(quán)利; 婚姻的效力不是依據(jù)契約而發(fā)生的，所以婚姻當事人不能事先約定違約金。

3、如果承認忠誠協(xié)議的效力，那么在調(diào)查核實離婚案件的過程中可能會侵犯第三人的隱私權(quán); 承認該效力還鼓勵了其他婚姻當事人締結(jié)這樣一個協(xié)議拴住對方，這樣反而使得建立在純潔愛情和相互信任基礎(chǔ)上的婚姻變質(zhì)，使婚姻關(guān)系不再和睦。

（二）有效說

有效說承認夫妻忠誠協(xié)議的效力，理由如下：

1、忠誠協(xié)議屬于契約，因為婚姻事實上可以推定為特定男女當事人之間存在的一種契約，互相忠誠則屬于雙方當事人之間當然的義務 夫妻忠誠協(xié)議就是兩個具有完全民事行為能力的人意思表示真實一致，自愿增設了關(guān)于身份關(guān)系的違約責任條款，沒有違反法律強制性規(guī)定并且符合合同的有效要件，應當受到法律的保護。

2、婚姻法是私法，應當貫徹私法自治原則，法不禁止即自由。既然我國《婚姻法》沒有明確禁止夫妻就忠誠問題進行約定，那么當事人做出的基于平等真實意愿又未損害他人利益否定破壞善良風俗的約定就應當是被法所接受的。

（三）夫妻忠誠協(xié)議效力之我見

隨著離婚率的不斷升高，婚姻雙方對婚姻的不安全感也在不斷攀升，單純的道德調(diào)整已經(jīng)無法滿足當事人對于夫妻應當相互忠實相互幫助，維護和睦文明的婚姻家庭關(guān)系的要求，限制忠誠的條件已經(jīng)從感情發(fā)展到了經(jīng)濟權(quán)利等方面，賦予夫妻忠誠協(xié)議以法律效力是大勢所趨。夫妻忠誠協(xié)議要想在實踐中發(fā)揮其應有的作用，就必須得到法律的完全承認，然而這一目標卻相距甚遠，這主要是由于夫妻忠誠協(xié)議本身的局限性引起的，即其內(nèi)容與現(xiàn)有的某些法律相悖。

1、忠誠協(xié)議是當事人的合意，法律應認可其效力。依據(jù)中華人民共和國合同法( 以下簡稱合同法) 第2條的規(guī)定: 合同是指平等主體的自然人法人其他組織之間設立變更終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議 顯然，忠誠協(xié)議的締結(jié)實際上正是夫妻間就私生活訂立合同的體現(xiàn) 換言之，只要忠誠協(xié)議是雙方在平等自愿未受任何脅迫的前提下做出的真實意思表示，且內(nèi)容沒有違反法律的禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，符合合同法規(guī)定的全部生效要件，就應當受到法律的保護。

2、忠誠義務規(guī)定的道德內(nèi)容屬于法律的調(diào)整范圍。夫妻忠誠協(xié)議中常常約定許多道德內(nèi)容，比如婚后夫妻應互敬互愛，要承擔起對家庭的責任不得與他人發(fā)生性行為等等，但是這并不能排除法律對該協(xié)議進行調(diào)整 法律往往是道德的底線，它不會直接規(guī)定一些較高的道德義務，比如一旦雙方結(jié)為夫妻就要相親相愛 ，但是法律并不禁止婚姻當事人通過忠誠協(xié)議將較高的道德要求上升為法律義務 只要夫妻雙方訂立的 忠誠協(xié)議不違反我國的強行性法律的和公序良俗的規(guī)定，法律就會對他們約定的內(nèi)容加以保護。如果這種自由的契約得不到保護，不就意味著其他所有以道德義務為內(nèi)容的契約都不具法律效力了嗎?事實上，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已有很多條文滲透著道德義務。

3、認定忠誠協(xié)議有效符合婚姻法的立法精神。婚姻法第 條規(guī)定: 夫妻應當互相忠實，互相尊重 家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等和睦文明的婚姻家庭關(guān)系 顯然婚姻法更加注重家庭的穩(wěn)定性，而忠誠協(xié)議實際上正是對抽象的夫妻權(quán)利義務的具體化，通過將隱性的道德義務上升為顯性的法律義務來約束當事人，既有利于增強夫妻雙方的責任感，又有利于維系婚姻關(guān)系的穩(wěn)定 盡管婚姻法規(guī)定了夫妻應當相互忠實，但是當一方違反了該規(guī)定時，另一方卻不能單獨以 違反忠實義務為由提起訴訟，因為中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定: 起訴要有具體的訴訟請求事實和理由 忠誠協(xié)議使原則性的忠實義務具有了可訴性，若一方違背了這一義務，就要承擔違約責任。

4、忠誠協(xié)議約定不明確的內(nèi)容視為未約定。夫妻忠誠協(xié)議是依據(jù)婚姻當事人的一般認知訂立的，很少涉及法言法語，甚至有些內(nèi)容的界定很模糊，最終導致的結(jié)果就是在婚姻背叛實際發(fā)生時，因條款的界定不清使得 忠誠協(xié)議無法生效 比如協(xié)議中界定忠誠常用彼此相愛 不能嫌棄、不沾花惹草等來形容，而這些詞語純粹是由道德的評判標準確定的，法律對此沒有明文規(guī)定 法律畢竟不是萬能的，它無法調(diào)整和規(guī)制人的感情世界 法官在審查這樣一份約定不明確的的忠誠協(xié)議，因沒有衡量和判定的標準無法認定雙方是否還相愛 是否身在曹營，心在漢，只能視為忠誠協(xié)議中未約定違約責任。

5、忠誠協(xié)議約定的賠償數(shù)額不能過高。雙方當事人可以預先約定違約金，如雙方約定如果因一方有外遇( 婚外性行為) 而導致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的經(jīng)濟賠償或如果一方夜不歸宿，就應該按時間實際支付對方的一定的“空床費”，但是約定的違約金額要受到一定的限制違約金的支付不以實際發(fā)生的損害為前提，只要是有違約行為的存在，不管是否發(fā)生了損害，違約當事人都應支付違約金 違約金的約定雖然屬于當事人所享有的合同自由的范圍，但這種自由也是受限制的 我國合同法第114 條規(guī)定: 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加; 約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少 所以，如果約定的違約金額過高，法院有權(quán)基于當事人的請求減少違約金。

概而言之，夫妻忠誠協(xié)議既是符合婚姻的本質(zhì)特征又是合乎法律道德的，因此不能完全將其排斥于法律之外 首先，要尊重當事人的意思自治，在法律中承認夫妻忠誠協(xié)議的有效性; 其次，必須對忠誠協(xié)議內(nèi)容的予以適當?shù)南拗?，不得違反我國的強行性法律規(guī)范和公序良俗等; 再次，應當盡早完善婚姻法，將規(guī)范夫妻忠誠協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容納入其中，便于公證機關(guān)和法院在受理此類案件時能夠做到有法可依，切實保障婚姻主體的正當權(quán)益。