摘要：我國關(guān)于遺囑繼承和遺囑信托相關(guān)法律問題的研究仍然處于起步的階段。本文通過比較附義務(wù)的遺囑(遺贈(zèng))和遺囑信托的關(guān)系、遺囑信托和遺囑執(zhí)行人制度的關(guān)系，論證遺囑信托制度獨(dú)特的制度功能；通過探討遺囑信托的形式、成立要件和生效的時(shí)間、特留份制度對(duì)遺囑信托的限制、遺囑信托中受托人的確定、遺囑代用生前信托之特點(diǎn)等核心問題，梳理完善了我國遺囑信托制度的關(guān)鍵點(diǎn)和理論構(gòu)成。

關(guān)鍵詞：遺囑信托，遺囑繼承，附義務(wù)的遺贈(zèng)，遺囑執(zhí)行人，特留份

根據(jù)英美法的理論，信托區(qū)別于合同。①但是按照傳統(tǒng)民法的解釋論，信托中的意定信托采取合同、遺囑和宣言三種意思表示形式，均可以被稱為信托行為，②屬于法律行為的下位概念，這樣，在信托法就信托行為沒有規(guī)定的場合，似乎可以適用民法中關(guān)于法律行為的一般規(guī)定。同樣，信托法為私法，屬于民法的特別法，信托法中沒有規(guī)定的，可以適用民法原理進(jìn)行解釋。在這三種信托行為中，根據(jù)《信托法》第13條第1款規(guī)定，設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當(dāng)遵守《繼承法》關(guān)于遺囑的規(guī)定。目前，關(guān)于遺囑信托法制中所存在的重要法律政策和法律制度問題，以及繼承法和信托法如何銜接的理論和實(shí)踐問題等，尚未得到我國理論界的足夠重視，本文對(duì)與此相關(guān)的幾個(gè)核心問題進(jìn)行梳理，以期拋磚引玉，引起學(xué)界對(duì)此問題的討論。

一、附義務(wù)遺囑的局限和遺囑信托的功能

設(shè)例：甲立下遺囑，遺囑中約定其遺產(chǎn)房屋一套先由其長子乙繼承，其長子死后由甲之幼子丙繼承，其幼子丙死后由其長子乙的兒子丁繼承。我國研究繼承法的文獻(xiàn)對(duì)于能否通過設(shè)立此類遺囑將遺產(chǎn)在代際間傳承，鮮有討論，③至于能否通過遺囑信托達(dá)到類似的目的，論者更是寥寥。④

遺囑信托和遺囑(遺贈(zèng))制度有相互替代的一面，但各自有其獨(dú)特的制度價(jià)值。僅從邏輯上看，遺囑信托制度應(yīng)提供超越繼承法的部分功能，否則，在遺囑繼承之外另設(shè)遺囑信托制度是否有意義就成了問題。姑且不論英美法背景下遺囑信托在程序簡便、稅收規(guī)避等方面的優(yōu)點(diǎn)，一般而言，遺囑信托制度相比于遺囑(含遺贈(zèng))的優(yōu)越性，至少有以下四方面體現(xiàn)：

第一，受益人(這里統(tǒng)指從遺囑信托或遺囑、遺贈(zèng)中取得利益的人)有時(shí)可能沒有管理能力。例如，受益人可能是無民事行為能力人、限制行為能力人，或者雖然有行為能力但缺乏管理財(cái)產(chǎn)之專業(yè)技能的人，如果直接采取遺贈(zèng)或贈(zèng)與的方式很可能會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的散逸和浪費(fèi)；而在信托中，可以利用專業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理人的技能，更好地維護(hù)受益人的利益。

第二，在信托設(shè)定之時(shí)受益人可能尚未存在。遺贈(zèng)雖屬單方法律行為，但仍然屬于有相對(duì)人的法律行為，缺乏現(xiàn)實(shí)存在的當(dāng)事人就不可能進(jìn)行直接的遺贈(zèng)。一個(gè)明顯的例子是：對(duì)胎兒雖然可以遺贈(zèng)，但是似乎無法遺贈(zèng)與未來可能出生的后代(當(dāng)然，可以進(jìn)行附期限的或者附條件的遺贈(zèng))。而在信托的場合，設(shè)立信托之時(shí)以未來可能會(huì)出生的孫輩作為受益人，信托依然能成立。

或許有人會(huì)主張：附條件或附負(fù)擔(dān)的遺贈(zèng)(《繼承法》第21條)可以實(shí)現(xiàn)與信托類似的目的。然而值得注意的是，英美傳統(tǒng)的普通法規(guī)則是，一個(gè)人不能對(duì)財(cái)產(chǎn)的贈(zèng)與或轉(zhuǎn)讓附加條件，限制該財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，這種條件的設(shè)定與遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)之性質(zhì)是相違背的。⑤即使允許一定程度的附條件的贈(zèng)與，也無法進(jìn)行如信托那樣復(fù)雜的安排。贈(zèng)與或者遺贈(zèng)當(dāng)事人無法預(yù)料未來發(fā)生的各種情形，當(dāng)事人的義務(wù)特別是受贈(zèng)人的義務(wù)要靠合同或者遺囑中事無巨細(xì)的約定，因此會(huì)出現(xiàn)因約定不明而無法通過解釋使之產(chǎn)生約束力的情形。而在信托中，在承認(rèn)當(dāng)事人于信托文件中約定事項(xiàng)的優(yōu)先性約束力的同時(shí)，其他事務(wù)都交由受托人裁量。而且，在附負(fù)擔(dān)的遺贈(zèng)的場合，若贈(zèng)與人死亡，缺乏監(jiān)督受贈(zèng)人的人，受贈(zèng)人即使不履行贈(zèng)與的負(fù)擔(dān)，亦無人可強(qiáng)制執(zhí)行，為此需要設(shè)置第三人對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，此時(shí)的結(jié)構(gòu)和信托有同質(zhì)化之嫌。

第三，如前所述，受益人即使存在，在想指定多個(gè)受益人連續(xù)受益的時(shí)候，一般的贈(zèng)與合同或者遺贈(zèng)無法達(dá)到這樣的效果。這種類型的遺贈(zèng)之有效性和繼承法有關(guān)，我國理論界對(duì)此并沒有一致的看法。如果無法用遺贈(zèng)達(dá)到這樣的目的，能否通過信托來達(dá)到類似的目的值得研究。在美國，設(shè)定多數(shù)人連續(xù)受益的權(quán)利是十分普遍的。例如，指定最初的受益人是妻子，妻子死后由孩子作為受益人。在這種情況下，如果采用贈(zèng)與，若妻子移情別戀，則有可能無法達(dá)成當(dāng)初的目的。而信托的設(shè)定可以保證自己的意愿在很久以后得到貫徹。換言之，信托(在一定的限制內(nèi))是為了使委托人的意思約束未來而采用的有效方法之一。

第四，在信托中，不僅可以授予受益人內(nèi)容相同的權(quán)利，也可以授予受益人內(nèi)容不同的權(quán)利。這是把信托作為使受益權(quán)多層化、多樣化的手段使用。例如，把財(cái)產(chǎn)所有的收益都?xì)wA，A只能夠取得信托財(cái)產(chǎn)的收益，剩余的財(cái)產(chǎn)本金歸B。繼承法雖然規(guī)定可以進(jìn)行附義務(wù)的遺贈(zèng)等安排，但是，遺贈(zèng)中若涉及對(duì)多個(gè)受益人的時(shí)間不同、效力不同的權(quán)利安排的話，是否會(huì)創(chuàng)設(shè)出違背物權(quán)法定原則的權(quán)利(此舉類似創(chuàng)設(shè)出附加條件的新物權(quán)種類)、該權(quán)利能否強(qiáng)制執(zhí)行、誰能夠主張強(qiáng)制執(zhí)行，這些問題都是有爭議的，這也體現(xiàn)出通過遺贈(zèng)(單方法律行為)和贈(zèng)與(契約)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)安排(estate planning)的局限。

如上所述，把將來的財(cái)產(chǎn)自由地規(guī)劃出同時(shí)或者異時(shí)的、分層的受益權(quán)，并且能夠得到財(cái)產(chǎn)管理專家的幫助，這是設(shè)定信托的最基本的理由。

同樣是通過法律行為的方式創(chuàng)設(shè)的制度，為什么遺囑(遺贈(zèng))不能創(chuàng)設(shè)長期附條件的權(quán)利，而信托卻可以?這是難免會(huì)出現(xiàn)的疑問。信托法制度作為一種更靈活的財(cái)產(chǎn)法制度，可以在一定范圍內(nèi)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行更為靈活的分割。某種意義上可以說，信托法是意思自治邊界的探索者和開拓者，信托法創(chuàng)設(shè)了很多新的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)(或者物權(quán)類型)，物權(quán)法上所不承認(rèn)的居住權(quán)、典權(quán)等均可通過信托達(dá)到類似的效果(當(dāng)然，和物權(quán)公示類似，信托登記制度的不備也使得當(dāng)事人的此種創(chuàng)造遭遇一定法律障礙)。然而即使是信托，也不能無限地創(chuàng)設(shè)過分復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)權(quán)，否則亦可能因違反公共政策而無效。例如，在英美信托法上，存在“反永久權(quán)規(guī)則(Rule Against Perpetuities)”，這實(shí)際上也是財(cái)產(chǎn)法上的一個(gè)重要原則，其屬于對(duì)當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)權(quán)利自由的限制，和“物權(quán)法定原則”的作用類似?；蛘呖梢哉f，廣義的物權(quán)法定原則即屬于限制契約自由的制度。

二、遺囑信托的要式性問題

《信托法》規(guī)定信托設(shè)立必須采取書面的形式，合同信托和遺囑信托均如此，因此不能使用繼承法所允許的口頭遺囑形式(《繼承法》第17條)設(shè)立遺囑信托。⑥在英美法上，采用遺囑信托的主要目的是規(guī)避關(guān)于遺囑的法定形式的要求，在我國，雖不存在如英美法上那樣繁復(fù)的形式要求和遺囑檢認(rèn)(probate)⑦制度，但由于信托法對(duì)于全體信托類型均采要式主義，遺囑信托所采取的形式要求比繼承法還要嚴(yán)格，這極大地限制了遺囑自由。

英美法諺有云：衡平法更重視意圖而不是形式(Equity regards the intention rather than the form)。在英美法上，主要討論是否有確定的設(shè)立信托的意圖或者意思，對(duì)設(shè)立信托的形式并無一般的要求。然而根據(jù)《信托法》第8條，我國的信托合同為要式合同。信托不能通過口頭設(shè)立，也不能通過行為(以默示的方式)設(shè)立，在我國信托實(shí)踐主要是營業(yè)信托的背景下，為了保護(hù)受益人(委托人)的利益，強(qiáng)調(diào)要式性具有一定的合理性，但這在客觀上增加了設(shè)立民事信托的難度。

筆者以為，為了促進(jìn)民事信托特別是遺囑信托的適用，在堅(jiān)持信托法的嚴(yán)格要式主義的基礎(chǔ)上，在解釋遺囑信托成立的時(shí)候，應(yīng)認(rèn)為只要采取了符合要求的書面遺囑形式，即使在該書面遺囑中沒有出現(xiàn)“信托”等字眼，只要當(dāng)事人的意愿符合設(shè)立信托的條件，亦應(yīng)解釋為遺囑信托成立。甚至委托人缺乏對(duì)信托術(shù)語的了解也不影響信托的成立。例如，沈甲(S)將100000元轉(zhuǎn)讓給唐乙(T)，在一份書面文件里要求唐乙為其外甥包丙(B)投資這筆錢，每年在他生日時(shí)將投資的收益交給他，到他30歲時(shí)，再將本金100000元全部給他。然而如果你問沈甲什么是信托，什么是受托人，他可能對(duì)此一無所知，此時(shí)委托人是否知道信托的概念并不起關(guān)鍵作用。為了促使信托的成立，應(yīng)對(duì)委托人意思做寬泛解釋：只要有設(shè)立信托的意圖，即使書面的遺囑文件中沒有標(biāo)明“信托”，亦應(yīng)予以認(rèn)可。⑧在整個(gè)民事領(lǐng)域，應(yīng)在合適的場合運(yùn)用信托法理對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行解讀，⑨把法律行為解釋為信托行為。此時(shí)亦無必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)所謂“事實(shí)上的信托”的概念，可以根據(jù)各方的事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，直接把其法律關(guān)系解釋為遺囑信托。

信托不同于合同，遺囑信托更不同于合同，但是遺囑信托是通過遺囑這種法律行為設(shè)立的，因此，可以參照合同法和法律行為的相關(guān)規(guī)定和法理進(jìn)行解釋?！逗贤ā返?6條和第37條的規(guī)定構(gòu)成對(duì)要式合同強(qiáng)制性的弱化，可以用來論證對(duì)遺囑信托要式主義的弱化?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”第37條也規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！痹谖覈m然信托法對(duì)信托遺囑的要式性做了嚴(yán)格要求，也需要注意合同的解釋論和遺囑的解釋論的不同。然而如果承認(rèn)合同法相關(guān)規(guī)定的解釋力，只要能夠證明信托設(shè)立的意圖，且該意圖具有明確的內(nèi)容，即便合意不是以書面的形式達(dá)成的，也不能徑行認(rèn)定無效。

三、遺囑信托和遺囑執(zhí)行人制度

繼承法中不存在完善的遺囑執(zhí)行人制度。雖然《繼承法》規(guī)定了遺囑執(zhí)行人(《繼承法》第16條)，但是遺囑執(zhí)行人的選任、職責(zé)、履職程序等規(guī)則都付諸闕如，無法形成一個(gè)可操作、可執(zhí)行的制度，最直接的后果是，被繼承人死亡之后無法確定誰是有義務(wù)管理遺產(chǎn)的人。在立遺囑人通過遺囑設(shè)立信托之后，如果立遺囑人死亡，遺產(chǎn)即成為信托財(cái)產(chǎn)(不按法定繼承處理)，按照立遺囑人的意愿執(zhí)行；此時(shí)若沒有完善的遺囑執(zhí)行人制度，則不清楚誰是把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的義務(wù)人，遺產(chǎn)若按法定繼承處理，則遺囑和遺囑信托的制度價(jià)值則大打則扣，立遺囑人的愿望被挫敗。

我國傳統(tǒng)民法的研究基本上無視信托法的理論，對(duì)遺囑執(zhí)行人的法律地位的研究并不深入。其實(shí)，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人的職責(zé)類似于信托中的受托人，在英美法的理論上，信托受托人和遺囑執(zhí)行人均屬于受信人(fiduciary)，有時(shí)甚至是不予區(qū)分的。例如，在英國的Re Speight(1883)中，著名法官Jessel M.R.總結(jié)道：在現(xiàn)代社會(huì)，法院已經(jīng)不再區(qū)分遺囑執(zhí)行人和受托人了，他們依照同樣的原則承擔(dān)責(zé)任。⑩

雖然可以通過理論解釋把實(shí)際控制遺產(chǎn)的繼承人等視為遺囑執(zhí)行人或者受托人，承擔(dān)受托人的職責(zé)；或者，按照所有法定繼承人為共同共有人的邏輯，使他們相互之間承擔(dān)信義義務(wù)(fiduciary duties)，(11)但這并不能有效地解決責(zé)任的承擔(dān)問題，更無法解決法院在適用法律上的不確定性。因此，還需要通過立法來提供完備而清晰的規(guī)則，一方面借助信托受托人的理論重塑遺囑執(zhí)行人制度的規(guī)則，另一方面，直接引入遺囑信托制度，完善遺囑繼承制度，給當(dāng)事人更靈活高效的制度選擇。

四、遺囑信托和特留份制度

特留份制度是繼承法上的一項(xiàng)制度，比較法上雖然有羅馬—德國法系統(tǒng)和日耳曼—法國法系統(tǒng)的區(qū)別，但是二者都承認(rèn)特留份是為了保護(hù)法定繼承人而限制被繼承人之遺囑自由的一項(xiàng)制度。(12)遺囑信托的安排如果侵害了特留份，其效果是特留份的繼承人可以行使扣減權(quán)，而遺囑信托本身并非無效。(13)

我國繼承法上的特留份制度是曖昧不清的?！独^承法》未明確使用“特留份”這一概念，只是在其第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，《繼承法》第14條亦規(guī)定：“對(duì)繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)?！痹谶z產(chǎn)分割時(shí)，還要求保留胎兒的繼承份額(《繼承法》第28條)，使用了“保留份額”這樣的表述。其中第14條把享有保留權(quán)利的人規(guī)定得比較寬泛，不僅是繼承人，繼承人以外的人也有資格對(duì)遺產(chǎn)主張權(quán)利。但是嚴(yán)格看來，《繼承法》第14條屬于法定繼承的規(guī)定，使用的是“可以”，是授予法官是否分給適當(dāng)遺產(chǎn)的自由裁量權(quán)，很難說這授予了當(dāng)事人一種完整的權(quán)利，因此不能理解為是關(guān)于特留份的規(guī)定。《繼承法》第19條的規(guī)定也和域外民法上的預(yù)留份制度有極大的不同，該條中雖然用“應(yīng)當(dāng)”二字表明了強(qiáng)制性，但是把判斷什么是“必要的遺產(chǎn)份額”的權(quán)利交給了法院裁量。而比較法上的特留份制度是為特定的人預(yù)留了法定的比例，法院鮮有裁量之余地。(14)

在我國，認(rèn)識(shí)到遺囑自由觀念是契約自由觀念的一種體現(xiàn)是隨著民眾私有財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念的發(fā)展而逐漸形成的。在過去，私有財(cái)產(chǎn)的范圍有限，主要是動(dòng)產(chǎn)，而且法律提供的財(cái)產(chǎn)安排手段也有限。在將來，隨著財(cái)產(chǎn)的量的增加和質(zhì)的改變，按照自己的意愿安排遺產(chǎn)的法律結(jié)構(gòu)勢必增加并復(fù)雜化。過去不會(huì)成為問題的遺產(chǎn)處分權(quán)的問題就會(huì)顯現(xiàn)出來。繼承法作為財(cái)產(chǎn)法規(guī)則提供者的重要地位也將重新被人們認(rèn)識(shí)到。(15)上述內(nèi)容所顯示的繼承法和信托法的關(guān)系問題處于不確定狀態(tài)。

至于遺囑信托是否存在侵害特留份的問題，雖有觀點(diǎn)認(rèn)為信托為極富彈性的制度，原則上應(yīng)不受特留份的限制，(16)但筆者以為，《信托法》規(guī)定遺囑信托的設(shè)立應(yīng)遵守繼承法，如果《繼承法》關(guān)于特留份的制度是強(qiáng)制性的法律規(guī)定，也不能通過遺囑信托規(guī)避或者違反該制度。由于我國并沒有確立強(qiáng)制性的特留份制度，通過遺囑信托進(jìn)行財(cái)產(chǎn)安排所受的限制要比不少國家小。

五、遺囑信托的生效時(shí)間和受托人的確定

以遺囑方式設(shè)立的信托為遺囑信托。在以合同方式設(shè)立信托的時(shí)候，受托人之所以負(fù)有受托義務(wù)，是因?yàn)槲腥撕褪芡腥酥g存在合意。但是，通過遺囑的方式設(shè)立信托，并不一定存在這樣的合意。委托人可以指定受托人，命其遵照一定的目的從事財(cái)產(chǎn)的管理、處分以及其他為了實(shí)現(xiàn)這一目的之適當(dāng)行為。多數(shù)情況下，委托人在立遺囑之前請求對(duì)方成為自己的受托人，若對(duì)方承諾則成為受托人。不過，有時(shí)也會(huì)有人在不知情的情況下被指定為受托人，而委托人所選定的人并沒有承諾的義務(wù)。從法律性質(zhì)上看，遺囑是單方死因行為，即遺囑的成立和生效并不取決于相對(duì)人的承諾。我國《繼承法》雖然沒有規(guī)定遺囑生效的時(shí)間，但一般認(rèn)為，遺囑在立遺囑人死亡的時(shí)候生效。相應(yīng)地，遺囑信托的成立也不應(yīng)取決于受托人是否承諾，遺囑信托成立的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是立遺囑人死亡的時(shí)間。

然而我國信托法上的關(guān)于遺囑信托生效的相關(guān)規(guī)定違背了遺囑的這一屬性。我國關(guān)于遺囑信托成立時(shí)間的規(guī)定是《信托法》第8條，根據(jù)該條，采取信托合同以外的其他書面形式設(shè)立信托的，“受托人承諾信托時(shí)，信托成立”，這一條的反面解釋是，在以遺囑這種“信托合同以外的其他書面形式”設(shè)立信托的時(shí)候，若沒有得到受托人的承諾則信托不能成立。這樣做似乎混淆了契約行為和單方行為，也和英美信托法上的“衡平法不允許信托因缺乏受托人而無效(Equity will not allow a trust to fail for want of a trustee)”的原則不符。(17)所幸的是，《信托法》第13條在第2款同時(shí)規(guī)定，遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，根據(jù)遺囑的規(guī)定或者由受益人等另行選任受托人，這恰恰證明遺囑信托不會(huì)因?yàn)槭芡腥说木芙^、不能勝任等事由而無效。

在比較法上，《日本信托法》規(guī)定遺囑信托在“該遺囑發(fā)生效力時(shí)生效”(《日本信托法》第4條2項(xiàng))，即使被指定的人沒有表示接受的意思，或者拒絕接受，或者遺囑中根本沒有指定受托人這些情形，此時(shí)受托人沒有確定，但信托業(yè)已成立；受托人接受信托的，應(yīng)溯及被繼承人死亡時(shí)，也即遺囑生效之時(shí)生效，(18)否則原本用作設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)會(huì)根據(jù)一般的繼承規(guī)則歸屬于繼承人。為了避免這種情況的發(fā)生，原則上應(yīng)把遺囑信托的成立時(shí)間確定在遺囑生效的時(shí)間。如此一來，信托在委托人(立遺囑人)死亡之時(shí)生效，遺產(chǎn)轉(zhuǎn)化為信托財(cái)產(chǎn)、受信托關(guān)系之約束，而避免按照法定繼承的規(guī)則處理，體現(xiàn)了對(duì)委托人意愿的最大尊重。

如前所述，《信托法》第13條第2款的規(guī)定似乎緩和了第8條的不合理規(guī)定。該條款規(guī)定：“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護(hù)人代行選任。遺囑對(duì)選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”結(jié)合此條款，在遺囑指定的受托人拒絕或者不能勝任之時(shí)，法律仍然提供了選任新的受托人的程序，并不必然導(dǎo)致信托的不成立和無效。

《信托法》第13條第2款把選任新受托人的職責(zé)授予了受益人。立法者的本意似乎是，允許受益人指定受托人是因?yàn)橐褯]有其他的人可以行使指定權(quán)——立遺囑的人(委托人)已經(jīng)死亡而受托人拒絕行動(dòng)。但是，在實(shí)踐中，如果允許受益人選任新受托人，受益人可能會(huì)指定和自己有關(guān)系的人，這樣會(huì)導(dǎo)致受托人和受益人之間的制衡關(guān)系失效。(19)在普通法上，信托受益人永遠(yuǎn)也沒有指定受托人的權(quán)力；在信托文件沒有規(guī)定或者沒有在任或離任的受托人愿意指定新受托人的時(shí)候，法院有權(quán)指定。(20)由于我國《信托法》中沒有類似條款，委托人為確保信托成立應(yīng)在信托文件(遺囑)中明確規(guī)定如何選任受托人，或者指定多個(gè)受托人。

在我國遺囑信托制度中，有關(guān)遺囑所指定受托人的確定程序，以及新受托人的選任程序的規(guī)定不甚完善。在《日本信托法》上，利害關(guān)系人(受益人、繼承人等)可以“在規(guī)定的期限內(nèi)就是否承諾信托，對(duì)被指定為受托人者進(jìn)行催告并要求給以確切的答復(fù)(第5條1項(xiàng)，原則上需要對(duì)委托人的繼承人答復(fù))”，之后，接受的人承擔(dān)受托人之義務(wù)。而就新受托人的選任程序，我國信托法也僅僅規(guī)定了受益人及其監(jiān)護(hù)人享有選任權(quán)，沒有規(guī)定這些選任主體亦不存在之時(shí)、各個(gè)受益人(及其監(jiān)護(hù)人等)就新受托人人選有爭議之時(shí)、無法確定之時(shí)的救濟(jì)程序。在《日本信托法》上，在受托人不接受委托的時(shí)候，“法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任受托人”(第6條1項(xiàng))，這樣的規(guī)定更為全面(若不存在受托人，任何對(duì)信托財(cái)產(chǎn)有產(chǎn)權(quán)資格的人即被認(rèn)為是受托人。否則法院會(huì)指定一個(gè)受托人)，更符合促進(jìn)遺囑信托成立生效的原則，也凸顯尊重意思自治原則的私法精神。

六、遺囑代用生前信托

通過明確遺囑信托的內(nèi)容，就能達(dá)到法的安定化之目的，遺囑信托制度就能得到更好的運(yùn)用。然而為了達(dá)到這種目的，必須遵守繼承法上關(guān)于遺囑繼承的嚴(yán)格形式要求；而且遺囑信托是死因行為，在立遺囑人死后發(fā)生法律效力，信托財(cái)產(chǎn)要在委托人死亡之后轉(zhuǎn)移給受托人，關(guān)于遺囑的執(zhí)行可能會(huì)在利害關(guān)系人之間產(chǎn)生糾紛。而如果通過合同簽訂生前信托(合同信托)，該信托一旦設(shè)定，委托人原則上不能撤銷，這樣就不能應(yīng)對(duì)設(shè)立信托之后可能發(fā)生的變化。為此，可撤銷的生前信托越來越多地被采用。(21)

最典型的例子是，《日本信托法》(2006)承認(rèn)了遺囑代用信托。(22)委托人在生前以契約的形式設(shè)定信托，轉(zhuǎn)移給受托人，在自己存活期間自己為受益人；在自己死亡后，以死亡為始期，以其配偶、子女等作為受益人(死亡后受益人)，以信托的方式進(jìn)行死后的財(cái)產(chǎn)分配，這能產(chǎn)生和死因贈(zèng)與類似的功能。(23)

根據(jù)信托法原理，信托設(shè)定之后委托人原則上不能變更受益人(《信托法》第51條)。而由于遺囑代用信托的目的是解決委托人死后的財(cái)產(chǎn)繼承問題，委托人享有和遺囑以及生前贈(zèng)與同樣的權(quán)利，因此，《日本信托法》第90條規(guī)定了“受益人變更權(quán)的特則”，也就是說，即使在信托行為中委托人沒有保留變更受益人權(quán)利的場合，委托人亦能在其存活期間變更受益人。

總而言之，遺囑代用信托采取的是和遺囑信托不同的合同信托行為。和遺囑信托相比，遺囑代用信托在設(shè)定形式上的要求沒有遺囑信托那么嚴(yán)格；又同樣能產(chǎn)生死后財(cái)產(chǎn)處分的效果，在這一點(diǎn)上和遺贈(zèng)和死因贈(zèng)與的功能又沒有大的區(qū)別，(24)因此是十分靈活的制度。

但是，由于我國信托法沒有遺囑代用信托的規(guī)定，當(dāng)事人如果做出這樣的安排，無法根據(jù)信托法和繼承法來判斷這種安排到底是生前信托(合同信托)還是死后信托(遺囑信托)。該安排可能會(huì)被解釋為違反《合同法》第52條第3款的“以合法的形式掩蓋非法的目的”而無效；還可能會(huì)因不符合《繼承法》的形式要求和其他實(shí)質(zhì)性要求而被宣布無效。(25)我國應(yīng)參考國外的相關(guān)制度完善我國的遺囑代用信托制度，給當(dāng)事人更豐富靈活的選擇。

七、余論

除了上述問題之外，和遺囑信托相關(guān)的問題點(diǎn)仍然很多，限于篇幅，文末對(duì)幾個(gè)相對(duì)重要的問題做簡單概括。

第一，遺囑信托、公序良俗和“反死手原則”。在違反公序良俗的問題上，遺囑信托和普通遺囑既有相似性，又有特殊之處。原則上，遺囑和遺囑信托均為死因行為，在遺囑中被認(rèn)定為是違反公序良俗的行為，在遺囑信托中也會(huì)產(chǎn)生同樣的后果。也即，信托并無“神奇的魔力”去“規(guī)避”法律的強(qiáng)制性規(guī)定。把違反公序良俗行為作為確定違法性邊界的行為來理解似乎是有道理的。和遺囑信托相關(guān)的一個(gè)重要理論問題是反對(duì)恣意的信托目的(capricious purpose)原則，即“反死手原則(anti-dead-hand rule)”。該原則防止財(cái)產(chǎn)的所有人通過遺囑或者遺囑信托去做他活著期間原本可以自由去做的事情。例如：委托人生前可以毀壞其所有的倫勃朗畫作(Rembrandt)，但是他不能立下遺囑讓受托人去這樣做。另如在“瀘州遺贈(zèng)案”(26)中所顯示的，如果立遺囑人在其活著期間把個(gè)人財(cái)產(chǎn)全部贈(zèng)與“情人”，似乎沒有法律能阻止他這樣做，(27)但是他通過遺囑這樣做甚至通過遺囑信托這樣做，其行為都有可能會(huì)因違背公序良俗等而被宣布無效。如何解釋對(duì)轉(zhuǎn)讓人(贈(zèng)與人、遺贈(zèng)人、設(shè)立遺囑信托的人其行為本質(zhì)上都屬于對(duì)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓)生前和死后行為的區(qū)別對(duì)待?一個(gè)可能的理由是：一旦進(jìn)入墳?zāi)?，一個(gè)死去的人就不能在一個(gè)愚蠢行為的后果顯現(xiàn)出來的時(shí)候，或者情況發(fā)生變化的時(shí)候重新考慮，(28)如果財(cái)產(chǎn)所有人能對(duì)勸告和變化的環(huán)境做出反應(yīng)的話，死手控制的惡果就不會(huì)出現(xiàn)。(29)而且轉(zhuǎn)讓人從事反常行為所產(chǎn)生的人際成本——在家庭成員或者其他受影響的人之間所產(chǎn)的反感——可能會(huì)限制這種行為的發(fā)生。(30)

第二，和繼承制度有關(guān)的稅法問題。信托有合理避稅的功能。但是，我國的稅法制度還不健全，沒有征收繼承稅(包括與此聯(lián)動(dòng)的贈(zèng)與稅)，降低了信托制度的吸引力。

第三，繼承人的范圍過于狹窄(《繼承法》第10條)。這導(dǎo)致如果沒有遺囑繼承或者遺囑信托的話，或者遺囑、遺囑信托無效的話，因過分狹窄的法定繼承人范圍，遺產(chǎn)很可能被歸公。和《信托法》相關(guān)的一個(gè)十分具體的問題是：多個(gè)受益人的信托，其中某一受益人死亡，沒有留下遺囑，該受益人又沒有法定的繼承人，那么其受益權(quán)是按照《繼承法》的規(guī)定歸公呢?還是參照《信托法》第46條規(guī)定確定?若把受益權(quán)視為和受益人個(gè)人的債權(quán)類似的財(cái)產(chǎn)的話，按照《繼承法》處理似乎是必然的選擇。然而基于尊重信托目的和委托人意愿的立場，個(gè)人以為，此時(shí)可把受益人死亡的情形視為受益人放棄受益權(quán)的情形而準(zhǔn)用《信托法》第46條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，部分受益人放棄其受益權(quán)的，被放棄的受益權(quán)依次歸屬于信托文件規(guī)定的人、其他受益人、委托人或其繼承人(第46條第2款)似乎更為合理。令人遺憾的是，從條文解釋很難得出這種結(jié)論。最終還需要修改繼承法來保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

注釋：

①Jill E.Martin，Modern Equity，19th edition，Sweet & Maxwell Ltd，2012，p52.

②即便在英美法國家，也有更多的學(xué)者承認(rèn)信托中合意的因素及其接近契約的側(cè)面。代表性的觀點(diǎn)：K.Gray，Property in Thin Air，(1991)50(2)CLJ 252 at 302.Langbein，“The Contractarian Basis of the Law of Trust”，107 Yale L.J.625(1995).

③較早關(guān)于這一問題的研究：楊震、孫毅：《論后位繼承制度的立法選擇和法的構(gòu)成》，載《求是學(xué)刊》2002年第5期。最近的研究請參見王歌雅：《論繼承法的修正》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。國內(nèi)學(xué)者的論文大多是討論引入“后位繼承”的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)該制度弘揚(yáng)立遺囑人意思自由的側(cè)面，對(duì)該制度對(duì)財(cái)產(chǎn)法形成的沖擊則較少論及。

④通過檢索知網(wǎng)，雖然有不少以“遺囑信托”為題的學(xué)位論文，但對(duì)連續(xù)受益人遺囑信托的探討大多有欠深入。

⑤Broadway Nat’l Bank v.Adams，133 Mass.170(1882)，p171.

⑥錄音遺囑雖然采取口頭敘述的形式，但因有錄音作為可以保存的載體，似可作為特殊的書面形式。

⑦驗(yàn)證遺囑是否有效的司法程序，其內(nèi)容包括搜集遺產(chǎn)、清償債務(wù)、繳納稅款、向繼承人分配遺產(chǎn)等。這些工作通常在遺囑檢驗(yàn)法院或者其他有關(guān)權(quán)限的法院的監(jiān)督下由遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人進(jìn)行。薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1098頁。

⑧我國有案例把借貸糾紛按照信托關(guān)系處理，法院的主要論證理由是原告的弟弟和被告是同事，存在信任關(guān)系，所以是信托。參見河南省封丘縣人民法院判決：(2013)封民初字第0006號(hào)。此種論證頗為牽強(qiáng)。二審法院則以當(dāng)事人之間不具備書面信托合同、信托財(cái)產(chǎn)不具備獨(dú)立性、受托人不是以自己的名義對(duì)外交易等理由認(rèn)定信托關(guān)系不成立。因此，把原審的恢復(fù)原狀的救濟(jì)改判為被告按其過錯(cuò)程度賠償損失。參見楊廣修與馬振華委托合同糾紛案，河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院(2013)新中民二終字第410號(hào)。

⑨例如，在日本東京地方裁判所在平成24年(2012年)6月15日判決(金判1406號(hào)第47頁)中，就甲乙丙丁四人把旅行費(fèi)用放在甲的賬戶上積累，法院承認(rèn)了以甲為受托人，乙丙丁為委托人兼受益人的信托成立。在日本最高裁判所2002年1月17日判決中(民集56卷1號(hào)20頁)，承包人乙承攬地方公共團(tuán)體甲的公共工程，經(jīng)保證事業(yè)公司丙的擔(dān)保受領(lǐng)工程預(yù)付款，存入銀行，法院認(rèn)定甲和乙之間成立信托關(guān)系，預(yù)付款為信托財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人之間成立以支付工程必要經(jīng)費(fèi)為目的的信托合同。盡管當(dāng)事人沒有明示“設(shè)立信托”的意思，信托仍成立。另外，參見道垣內(nèi)弘人：『信託法入門』(日経文庫、2007年)，第25～26頁。

⑩轉(zhuǎn)引自何寶玉：《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，第32頁。

(11)《葡萄牙民法典》的第4編“遺囑繼承編”規(guī)定有“信托替換”制度，根據(jù)該制度，遺囑中可以規(guī)定某些繼承人有義務(wù)保存遺產(chǎn)，該繼承人死亡之后把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸另一人所有。其中負(fù)有保存遺產(chǎn)義務(wù)的繼承人為受托人，在該信托替換中取得利益的人為信托受益人(《葡萄牙民法典》第2286條)，這里的信托受托人同時(shí)有遺囑執(zhí)行人(受托人)和受益人(類似終生受益人)的雙重身份，該條明確地承認(rèn)了通過遺囑對(duì)遺產(chǎn)的多層安排；但同時(shí)為避免創(chuàng)設(shè)出過分復(fù)雜的分層安排，該法規(guī)定“超過一次的信托替換無效”(《葡萄牙民法典》第2288條)。該制度適用于遺囑繼承或者遺贈(zèng)(《葡萄牙民法典》第2296條)。參見《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學(xué)出版社2009年版。

(12)參見林秀雄：《繼承法講義》，元照出版公司2005年版，第315～317頁。

(13)謝哲勝：《信托法》，元照出版公司2007年版，第81頁。

(14)《日本民法》第1028條以下；《德國民法》第658條以下；《法國民法》第913條以下。

(15)繼承法作為財(cái)產(chǎn)權(quán)取得的方法和債務(wù)轉(zhuǎn)移的方法，屬于財(cái)產(chǎn)法，只是由于傳統(tǒng)的原因作為親屬法的一部分來處理。[日]內(nèi)田貴：《民法IV親族·繼承》(補(bǔ)訂版)，東京大學(xué)出版會(huì)2004年版，第326頁。

(16)方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第51頁。

(17)比如按照美國法，只有存在有效的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即使受托人對(duì)此并不知情，信托亦成立。也即通知受托人或者接受信托的承諾對(duì)于信托的成立均非必要。Rest.3d § 14.該規(guī)則同樣適用于非遺囑信托。

(18)Edward C.Halbach，Jr，Trusts，Gilbert Law Summaries，Thomas/West，2008.p82.

(19)Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet & Maxwell Asia，2003，p 81.

(20)Trustee Act，1925(England and Wales)，s.41; Restatement(Second)of Trusts，§ 108.

(21)高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第161頁以下。

(22)《日本信托法》第90條第1項(xiàng)規(guī)定：(1)信托中規(guī)定委托人死亡時(shí)被指定為受益人的人取得受益權(quán)的；(2)信托中規(guī)定在委托人死亡后，受益人接受信托財(cái)產(chǎn)之給付的，委托人擁有變更受益人的權(quán)利，但信托行為另有規(guī)定的，從其規(guī)定；該條第二項(xiàng)還規(guī)定，前項(xiàng)第(2)號(hào)之受益人，在同號(hào)之委托人死亡前，不享有受益人的權(quán)利(此時(shí)該人雖然取得了受益人的資格，但是在委托人想要終止或者變更信托的場合，如果需要得到這些受益人的同意，這違背利用遺囑代用信托制度之委托人的意思)，但信托行為另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

(23)[日]新井誠：『信託法[第3版]』，有斐閣2008年，第169頁。

(24)死因贈(zèng)與的場合，和一般贈(zèng)與合同的撤銷不同，有必要更尊重贈(zèng)與人意思，應(yīng)準(zhǔn)用遺囑撤回的規(guī)定。死因贈(zèng)與的贈(zèng)與人任何時(shí)候都可以撤銷贈(zèng)與。而在遺囑代用生前信托的場合，和死因贈(zèng)與同樣，其目的是死后的財(cái)產(chǎn)承繼，亦應(yīng)尊重委托人的意思。但是，由于這種信托契約在委托人生前就產(chǎn)生法律效力，這和因死亡而發(fā)生效力的遺囑和死因贈(zèng)與等會(huì)產(chǎn)生不同的法律效力，因此，不能類推適用撤銷遺囑的規(guī)定。參見《合同法》第186條?！度毡久穹ǖ洹返?50條亦有類似規(guī)定：非依書面的贈(zèng)與，各當(dāng)事人可以撤回。但已履行完畢的部分，不在此限?！度毡久穹ǖ洹返?022條：遺囑人可以隨時(shí)按遺囑的方式將遺囑全部或者部分撤回。《日本民法典》第554條：以贈(zèng)與人死亡發(fā)生效力的贈(zèng)與，準(zhǔn)用關(guān)于遺贈(zèng)的規(guī)定。

(25)Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet & Maxwell Asia，2003，p76。

(26)瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2001)瀘民一終字第621號(hào)。

(27)對(duì)此可能會(huì)有不同的觀點(diǎn)。但筆者依然認(rèn)為，贈(zèng)與附條件，如果構(gòu)成對(duì)于相對(duì)人施加的非法的約束的話，如以保持非法的性關(guān)系為條件進(jìn)行贈(zèng)與的話，可能會(huì)產(chǎn)生該約定是否因違背公序良俗無效的問題。但是，如果是純粹的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與行為，并沒有給對(duì)方的行為施加約束，即使受贈(zèng)方是婚外保持不當(dāng)關(guān)系的第三人，也不應(yīng)影響贈(zèng)與的效力。處分財(cái)產(chǎn)是財(cái)產(chǎn)權(quán)人的自由，不應(yīng)因接受處分的對(duì)象不同而區(qū)別對(duì)待。例如，有人將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與大街上乞討的人，我們會(huì)對(duì)其有積極評(píng)價(jià)，把財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給大街任一個(gè)身高超過一米八的人，將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給大街上長相出眾的人，都不影響其贈(zèng)與的效力；如果把財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給自己的私生子，即便是道德主義者也似乎不會(huì)爭議其效力，因?yàn)楹⒆赢吘故菬o辜的。同樣，如果贈(zèng)與人贈(zèng)與的是自己的財(cái)產(chǎn)，沒有侵害共有人的利益，即便把自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給自己的所謂的第三者，似乎沒有人可以對(duì)此提出爭議。

(28)[美]R.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第544～546頁。

(29)Restatement(3d) of trust § 29(c)cmt.i(2003).

(30)R.A.Posner，Economic Analysis of Law，6th ed.Aspen Publishers，2003.pp519～521.Adam J.Hirsch & William K.S.Wang.，A Qualitative Theory of the Dead Hand.68IND.L.J.1.13(1992).