[摘要]：贈與條款是離婚協(xié)議中較常出現(xiàn)的條款，而我國現(xiàn)行法律、法規(guī)等法律規(guī)范并未對此類條款的性質(zhì)作出明確的界定，司法實踐中，處理原則也不盡一致，甚至直接作為贈與合同來處理，導致法律適用的不一致，也往往缺乏合理的理論支撐，不能有效維護當事人的合法權(quán)益。對此，有必要進行詳細的研究論證，以求得在現(xiàn)行法律法規(guī)之下最優(yōu)的司法裁判方案及未來立法的方向。

[關鍵詞]：離婚協(xié)議，贈與條款，要約，承諾，限制撤銷性

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”，據(jù)此，法律準許夫妻雙方可以約定雙方婚前及婚后的共同及個人財產(chǎn)歸個人或雙方所有，即準許夫妻約定財產(chǎn)制，故，對于夫妻約定財產(chǎn)制的財產(chǎn)處理，即使離婚協(xié)議再次確認夫妻財產(chǎn)約定，也應當按照該條規(guī)定執(zhí)行，而不宜視為贈與行為?！痘橐龇ā返谌艞l規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應當依法予以保護”，據(jù)此，對于共同財產(chǎn)的分割由離婚雙方當事人協(xié)商，一方主動分割較少份額甚至放棄分割權(quán)利直接歸另一方所有的，也應當按照該條規(guī)定執(zhí)行，而不宜視為贈與行為。本文所指離婚協(xié)議中贈與條款特指除上述兩種情形以外的，離婚雙方當事人中的一方將個人財產(chǎn)或份額、雙方將共同財產(chǎn)或份額贈與婚外第三人的贈與條款，以及離婚當事人一方將個人財產(chǎn)或份額贈與另一方的贈與條款。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百八十六條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定”，一般稱贈與人基于該條第一款享有的撤銷權(quán)為任意撤銷權(quán)。司法實踐中，對于離婚協(xié)議中贈與條款的認定，尤其是涉及贈與人是否享有任意撤銷權(quán)的問題，存在多種觀點：觀點一，認為基于贈與條款成立的贈與合同，因私法領域法無禁止皆自由，現(xiàn)行法律法規(guī)等法律規(guī)范未明確規(guī)定此種情形下當事人不享有任意撤銷權(quán)，贈與人當然享有任意撤銷權(quán)；觀點二，認為基于贈與條款成立的贈與合同，如果贈與人享有任意撤銷權(quán)則有損法律的威嚴性和穩(wěn)定性，并且法律明確規(guī)定公證贈與合同的贈與人不享有任意撤銷權(quán)，法院裁判文書的權(quán)威性至少不低于公證，根據(jù)基本法理，舉輕以明重，裁判文書確認的贈與合同的贈與人當然不享有任意撤銷權(quán)；觀點三，贈與條款系離婚的前提條件，當然不能撤銷。但，上述觀點均是把離婚協(xié)議中贈與條款獨立出來孤立考慮才出現(xiàn)的問題，較少考慮甚至直接忽略了婚姻關系中的感情因素，對該類條款的認識不夠全面，要認定離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì)，就必須將其作為離婚協(xié)議的一部分來分析、認定。

一、離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì)認定

依據(jù)《婚姻法》第三十九條的規(guī)定，離婚雙方當事人可以協(xié)議處理夫妻共同財產(chǎn)，雙方訂立的離婚協(xié)議，受法律保護。離婚協(xié)議兼具人身屬性及財產(chǎn)屬性，離婚雙方當事人本質(zhì)上亦是平等的民事主體，離婚協(xié)議也應當受《合同法》等相關法律規(guī)范的規(guī)制，其中包含的贈與條款當然也應當受其規(guī)制。

離婚協(xié)議中贈與條款具有雙重性質(zhì)。首先，作為離婚協(xié)議的一部分，贈與條款是離婚協(xié)議不可分的一部分，并且是離婚協(xié)議的核心約定即離婚的眾多條件之一，離婚協(xié)議一經(jīng)生效，包含贈與條款在內(nèi)的協(xié)議內(nèi)容就應當?shù)玫铰男?。其次，離婚協(xié)議中對第三人的贈與條款，本質(zhì)就是一種要約，離婚協(xié)議一經(jīng)生效就是作出了贈與要約；對離婚當事人一方的贈與條款，本身就是贈與合同的訂立。具體如下：

首先，贈與條款作為離婚協(xié)議的組成部分，與離婚協(xié)議一并成立并生效，是約定的離婚義務，系包含財產(chǎn)分割、債務負擔、子女撫養(yǎng)等在內(nèi)的眾多離婚條件之一，對雙方當事人具有法律約束力。協(xié)議，即合同,《合同法》第二條明確規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議”，合同是一種合意，合同的成立至少要具備以下要件：第一，至少有兩個以上的當事人，第二，各方當事人必須互相作出意思表示，第三，各合同當事人的意思表示是一致的。離婚當事人有將自己的財產(chǎn)無償贈與受贈人的權(quán)利，可以在離婚協(xié)議中約定贈與條款。除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，離婚協(xié)議在民政部門離婚登記或離婚裁判文書生效時即告生效，當事人應當按照離婚協(xié)議的約定享有權(quán)利、履行義務，不得擅自變更或解除離婚協(xié)議，包括其中的贈與條款，不僅有權(quán)享有離婚協(xié)議約定的權(quán)利，也應當履行離婚協(xié)議約定的義務。

其次，離婚協(xié)議中對第三人的贈與條款同時就是贈與要約，離婚協(xié)議一經(jīng)生效就系作出了贈與要約?！逗贤ā返谑龡l規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。合同的訂立，是合同一方當事人發(fā)出要約，其他合同當事人做出承諾的過程。要約，即一方當事人向合同相對人發(fā)出的以締結(jié)合同為目的意思表示；承諾是受要約人認可、接受要約以締結(jié)合同的意思表示?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。離婚協(xié)議一經(jīng)民政部門登記或生效裁判文書確認，即告成立并生效，離婚協(xié)議中約定的贈與條款，凡內(nèi)容具體確定，同時具備一經(jīng)承諾即受約束的意思表示的，屬于贈與要約。

第三，離婚協(xié)議中對夫妻一方的贈與條款成立贈與合同。此類贈與條款本質(zhì)上既包含了贈與方發(fā)出的贈與要約，又包含了受贈方接受贈與要約的承諾，是意思表示的一致，已然成立了贈與合同，屬于離婚協(xié)議不可分的一部分，該合同與離婚協(xié)議一并成立并生效。

二、依據(jù)離婚協(xié)議作出的贈與要約、訂立的贈與合同的效力

《合同法》第十七條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”，第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人”，離婚協(xié)議中對第三人的贈與要約，記載在婚姻登記機關的備案登記材料或法院的生效裁判文書中，具備對外查詢途徑，且多數(shù)情況下離婚雙方當事人會告知受贈人，不論通過何途徑，要約一經(jīng)到達受贈人即生效，非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意不可撤回、不可撤銷。贈與要約一經(jīng)受贈人作出承諾，贈與合同即告成立并生效?；陔x婚協(xié)議成立的贈與合同非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意不可撤銷。

首先，基于離婚協(xié)議中贈與條款而成立的贈與要約非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意不可撤回、不可撤銷，訂立的贈與合同非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意亦不可撤銷，其法律依據(jù)并非基于《合同法》第十九條（不可撤銷要約之規(guī)定）及第一百八十六條的規(guī)定（不可撤銷贈與之規(guī)定），而是基于第八條的規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”，基于離婚雙方當事人的約定，贈與條款是離婚協(xié)議的一部分，是離婚的眾多條件之一，并非純粹、獨立的贈與要約或贈與合同，系離婚協(xié)議的約定義務，應當?shù)玫铰男小?/p>

其次，《合同法》第五條明確規(guī)定了：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務”，系對法的正義價值的確認，離婚協(xié)議中約定的贈與條款是離婚所附的條件，離婚協(xié)議并非單純的財產(chǎn)合同，而是具有人身屬性，且人身屬性才是其主要內(nèi)容，婚姻乃人生大事，涉及了情感等大量不可能通過法律、財產(chǎn)等予以衡量的因素，離婚協(xié)議需要經(jīng)過嚴格的法律程序，如行政登記或司法裁判，足以認定是離婚雙方當事人經(jīng)過了慎重、仔細考慮而訂立的，是一個基于雙方對感情、財產(chǎn)、家庭、甚至人格等因素充分、全面考慮和協(xié)商基礎上實現(xiàn)的正義，此種正義包含了眾多任何非婚姻當事人都不可能充分了解的、不能以財產(chǎn)利益量化的情感等人身屬性因素，即使是作為裁判者的法官都同樣不可能盡數(shù)了解?；诖?，離婚協(xié)議本身就是離婚雙方當事人達成的一種正義狀態(tài)，如果缺少了任何一個條件，離婚協(xié)議都很難達成，甚至是不可能達成，非經(jīng)合意不得反悔是達成協(xié)議的基礎，是離婚雙方當事人的應有之意。所以，離婚協(xié)議中的任意條款非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意都不應當被隨意解除等（即贈與要約不可撤回、撤銷，贈與合同不得解除），否則將致使已經(jīng)達成的正義被破壞，況且離婚是一個一經(jīng)生效就不可逆的行為，我們有充分理由維持離婚協(xié)議的穩(wěn)定性并保證其得到全面、妥善履行，否則會助長不正義行為，甚至引發(fā)矛盾、沖突，同樣也不利于調(diào)解工作的正常進行。

第三，《合同法》第一百八十六條規(guī)定的贈與人的任意撤銷權(quán)，主要基于贈與合同系無償合同，當事人可能未經(jīng)慎重、仔細考慮，應當允許贈與人反悔撤銷。但基于離婚協(xié)議而訂立的贈與合同與此有明顯區(qū)別，如前文所述，不論如何也不應當認定為未經(jīng)當事人的慎重、仔細考慮，即使真實狀態(tài)確實如此，也應當推定為當事人經(jīng)過了慎重、仔細考慮，因為離婚不是一個人的事情，對婚姻的不慎重不僅是對自身權(quán)利的不慎重，更是對離婚相對人權(quán)利的不慎重，除非離婚相對人同意，否則不應當再行保護其權(quán)利。在此情況下，即便當事人未明確約定贈與不可撤銷，亦足以認定離婚協(xié)議限制了贈與人對贈與合同的任意撤銷權(quán)。綜上，非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意不可撤銷贈與，離婚雙方當事人已經(jīng)限制了贈與人的任意撤銷權(quán)。同時，贈與是離婚的條件，從某種意義上講，離婚也是贈與的條件，離婚不可撤銷，贈與也就不可撤銷。

當然，如果離婚雙方當事人明確約定不作為離婚條件的獨立贈與條款，應當作為一般的贈與要約或贈與合同處理。

三、將贈與作為離婚條件是否違背婚姻自由原則？

《婚姻法》第三條第一款規(guī)定“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物”，實行并保障婚姻自由。

《婚姻法》第三十二條第二款、第三十九條第一款之規(guī)定，法院判決是否離婚的標準應當是婚姻雙方當事人感情是否已經(jīng)破裂，與財產(chǎn)分割并無必然聯(lián)系，判決離婚的，應當對共同財產(chǎn)進行分割。但現(xiàn)實生活中，當事人自愿協(xié)商離婚的，需要考慮的因素在大多數(shù)情況下卻不僅僅只有夫妻感情，而是涉及了財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)、甚至父母等的綜合因素，超出了夫妻范圍，涉及更大范圍的大家庭的因素，離婚也往往就不可能是基于純感情的考慮，允許當事人自由協(xié)商，甚至將個人財產(chǎn)納入?yún)f(xié)商范圍也就不意外了，協(xié)商本身就是對婚姻自由原則的貫徹。更何況《婚姻法》第十九條對夫妻約定財產(chǎn)制予以了明確規(guī)定，夫妻可約定的財產(chǎn)不僅包含共同財產(chǎn)，同時也包含了個人財產(chǎn)，從此條的精神出發(fā)，離婚贈與共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)當然不能算是對婚姻自由原則的違背。

當然，自愿從來都是有限度的，尤其是在離婚一方贈與個人財產(chǎn)時，確有可能構(gòu)成脅迫、借婚姻索取財物等違背婚姻自由原則，進而影響贈與行為的效力，但這是濫用婚姻自由的行為，并不是對婚姻自由的否定。同時，不論如何，不論是贈與的是共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)，也不論是否構(gòu)成脅迫等，如果贈與已經(jīng)致使當事人的生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活顯著惡化，都可以適用《合同法》第一百九十五條的規(guī)定，贈與人可以不再履行贈與義務。

四、司法實務中對涉離婚協(xié)議中贈與條款案件的處理

通過以上論述，可以看出，依據(jù)離婚協(xié)議中的贈與條款成立的贈與合同，性質(zhì)上與一般贈與合同并無明顯區(qū)別，只是基于離婚協(xié)議的性質(zhì)，贈與人的任意撤銷權(quán)受到限制。在明確離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì)后，在司法實踐中，對涉離婚協(xié)議中約定有贈與條款的案件應分別作出相應處理：

1、離婚當事人要求確認贈與條款的離婚案件

顯然，離婚雙方當事人對自己的合法私有財產(chǎn)享有贈與他人的權(quán)利，在法律允許范圍內(nèi)的贈與行為并不違反法律的強制性規(guī)定，完全可以在裁判文書主文中予以確認，但應當注意明確贈與人（單方還是雙方）及贈與財產(chǎn)（性質(zhì)等）。

對于確認的贈與條款有何法律效力，是否具有可執(zhí)行性？首先，對第三人的贈與條款是離婚協(xié)議的一部分，其本身即為贈與要約，裁判文書確認的只是一種法律行為，且受贈人系離婚案件外的第三人，裁判文書也只能確認要約行為，不具有可執(zhí)行性，受贈人也不得以該此類生效裁判文書向法院申請執(zhí)行，而應當由以此訂立的贈與合同當事人另行提起贈與合同之訴。其次，對離婚一方當事人的贈與，其本身即成立贈與合同，與裁判文書一并生效，非經(jīng)離婚雙方當事人一致合意贈與人不得行使任意撤銷權(quán)，當然具有可執(zhí)行性，當事人可以依據(jù)生效裁判文書向法院申請執(zhí)行。

2、要求履行、撤銷贈與合同的案件

前文已經(jīng)明確了依據(jù)離婚協(xié)議中的贈與條款達成的贈與合同的性質(zhì)，依據(jù)《合同法》等相關規(guī)定裁判即可。在此，需要注意的是案件當事人的確定，離婚雙方當事人及受贈人都應當列為當事人，如果系離婚一方當事人贈與個人財產(chǎn)或財產(chǎn)份額的，可以列另一方為第三人，以方便查明案件事實，同時也方便查明贈與人可否行使贈與人任意撤銷權(quán)。