一、問題的提出

經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會流動改變著人們的生活方式、思想觀念。隨著影響婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定因素不斷增多，人們對婚姻的安全感大大降低。選擇簽訂“忠誠協(xié)議”作為婚姻的“平安險”，成為一種選擇，然而單靠一紙協(xié)議往往并不可靠。屢屢出現(xiàn)在對簿公堂時，一方拿著夫妻“忠誠協(xié)議”要求另一方按照協(xié)議內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任。那么何為“忠誠協(xié)議”，其性質(zhì)是什么？如何認(rèn)定此類協(xié)議的效力？法律是否應(yīng)該規(guī)制此類協(xié)議？這些問題的存在為我們研究夫妻“忠誠協(xié)議”提供了契機與著眼點。

目前，國內(nèi)有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”的理論研究，主要是探討此類協(xié)議的性質(zhì)和效力問題。有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)，有道德協(xié)議說 、情感協(xié)議說 、合同說 、無名契約說 等不同觀點。因為對夫妻“忠誠協(xié)議”的概念和性質(zhì)的理解不同，因此對于此類協(xié)議是否有效，理論界尚有效說與無效說的爭論。對于夫妻“忠誠協(xié)議”的研究還不成熟，很多問題尚未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，而司法實踐中需要相應(yīng)的理論支持，故有待于深層次挖掘理論基礎(chǔ)，運用嚴(yán)密的邏輯思維進(jìn)行系統(tǒng)而全面的研究。

二、夫妻忠誠協(xié)議的界定

夫妻忠實義務(wù)是夫妻“忠誠協(xié)議”的基礎(chǔ)，也是其核心內(nèi)容，我國 1950 年《婚姻法》和 1980 年《婚姻法》均沒有涉及夫妻忠實義務(wù)的條款。2001 年新修改《婚姻法》時，對于是否應(yīng)當(dāng)將夫妻忠實義務(wù)納入法律，學(xué)者們認(rèn)識不一 。最終，2001 年《婚姻法》修正案在總則第 4 條中規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重”。這一倡導(dǎo)性規(guī)定對于維持一夫一妻制度、穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系具有重要意義。外國立法例中，也有關(guān)于夫妻忠實義務(wù)的相關(guān)規(guī)定：例如《法國民法典》第 213 條明確規(guī)定，夫妻應(yīng)相互忠實；《瑞士民法典》第 159 條第 3 項明確規(guī)定，配偶雙方互負(fù)誠實及扶助義務(wù)；《瑞典婚姻法》、《意大利民法典》也明文規(guī)定，相互忠誠是夫妻的義務(wù)；英國、美國許多州的立法也多要求夫妻互負(fù)忠實義務(wù)。

夫妻“忠誠協(xié)議”是社會發(fā)展中出現(xiàn)的新事物而非法律上的專業(yè)術(shù)語，法律并沒有對它進(jìn)行明確的定義和解釋。雖然多數(shù)學(xué)者雖表述不同但表達(dá)的意思是一致的，即所謂夫妻“忠誠協(xié)議”，是指男女雙方在婚前或者婚后對夫妻相互忠實的權(quán)利義務(wù)，以及違約后果所做的約定。目前理論界對夫妻“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)存在不同認(rèn)識：有學(xué)者認(rèn)為此類協(xié)議“是一種道德協(xié)議，不屬于法律規(guī)范的領(lǐng)域，而是道德調(diào)整的范圍”；有學(xué)者認(rèn)為此類協(xié)議屬于廣義契約中的無名契約；還有學(xué)者提出了合同說。筆者認(rèn)為，從靜態(tài)角度看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約；從動態(tài)角度來看，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”的行為是民事法律行為。身份契約是特定主體間就成立、變更、消滅某種身份法律關(guān)系而達(dá)成的合意，其性質(zhì)是廣義契約，即“以交換的所為二個以上意思表示之一致為要素之法律行為。茍以發(fā)生私法上之效果為目的。無論其為債權(quán)契約，物權(quán)契約抑或為親屬上之契約（例如婚姻契約），均包含在內(nèi)” 身份契約的主體具有不可替代性，內(nèi)容具有濃厚的倫理道德色彩。夫妻“忠誠協(xié)議”是男女雙方為了維系婚姻關(guān)系的穩(wěn)定對夫妻相互忠實的權(quán)利義務(wù)所達(dá)成的合意。從主體、內(nèi)容及目的來看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約。民事法律行為指公民或法人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的具有法律約束力的合法民事行為。夫妻雙方訂立“忠誠協(xié)議”的行為具有民事法律行為的構(gòu)成要素，當(dāng)屬民事法律行為?，F(xiàn)實生活中出現(xiàn)的夫妻“忠誠協(xié)議”各式各樣、五花八門，例如，有的約定“若對二人感情不忠，則剁去一根手指”，有的約定“若有出軌，則離婚時凈身出戶”，還有人約定“若出現(xiàn)婚外情，則支付高額的賠償金”等等。一般將“忠誠協(xié)議”分為三類：一是人身性的夫妻“忠誠協(xié)議”；二是財產(chǎn)性的夫妻“忠誠協(xié)議”；還有一類是兼具人身性和財產(chǎn)性的夫妻“忠誠協(xié)議”。對于以上的各種類型，一般認(rèn)為，只要不侵犯他人的人身權(quán)利和法律的強制性規(guī)定，就可能產(chǎn)生法律的效力。

三、夫妻忠誠協(xié)議的法律效力

關(guān)于夫妻“忠誠協(xié)議”的效力，目前理論及實務(wù)界均有兩種不同的觀點：一為無效說；二為有效說。

1、無效說。無效說認(rèn)為夫妻“忠誠協(xié)議”不應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。支持無效說的主要理由如下：第一，夫妻相互忠實義務(wù)是道德義務(wù)而不是法律義務(wù)?！痘橐龇ā返谒臈l規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”只是一種原則性、倡導(dǎo)性規(guī)定，并無強制性效力?；橥馇?、包二奶等行為僅僅是道德問題，法律不鼓勵、也不應(yīng)加以干涉，當(dāng)事人也不可以通過契約加以限制。第二，夫妻“忠誠協(xié)議”有侵犯人身自由之嫌疑。夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容多是限制夫妻雙方與其他異性發(fā)生性行為，束縛人的情感。如果認(rèn)定夫妻“忠誠協(xié)議”有效即是承認(rèn)人身自由可以限制或者剝奪，這與憲法原則相背。第三，夫妻“忠誠協(xié)議”中約定的責(zé)任既不能適用《侵權(quán)法》，也不能適用《婚姻法》或《合同法》。假若賦予夫妻“忠誠協(xié)議”強制效力則于法無據(jù)。第四，如果賦予夫妻“忠誠協(xié)議”法律效力，會導(dǎo)致諸多不利的社會影響，例如增加婚姻成本、在舉證過程中容易侵犯他人隱私等 。

2、有效說。有效說承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力，認(rèn)為夫妻“忠誠協(xié)議”應(yīng)受法律保護(hù)。有效說的理由主要有以下幾點：第一，夫妻相互忠實是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求，夫妻“忠誠協(xié)議”是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務(wù)的具體化，完全符合婚姻法提倡的原則和立法精神，應(yīng)該得到法律的支持。第二，夫妻忠誠協(xié)議是夫妻雙方的真實意思表示，建立在雙方平等、自愿的基礎(chǔ)之上，符合私法上契約自由和意思自治的理念，其內(nèi)容沒有違反法律強制性規(guī)定，因此，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。第三，《婚姻法》第 19 條規(guī)定了夫妻可以約定財產(chǎn)的處理方式，擁有對財產(chǎn)處理權(quán)。因此夫妻可以通過簽訂忠誠協(xié)議來放棄自己的財產(chǎn)或者承擔(dān)一定的責(zé)任。

3、評析。無效說和有效說都從不同角度提出了較為充分的理由，但是筆者不贊同將所有夫妻“忠誠協(xié)議”統(tǒng)歸于無效或有效的做法，而是應(yīng)根據(jù)約定內(nèi)容的不同做具體判斷。首先，從性質(zhì)來看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約，夫妻雙方簽訂夫妻忠誠協(xié)議是民事法律行為的一種，判斷其效力的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的有效要件，不能因為該身份契約叫“忠誠協(xié)議”而判定其為無效或者有效。其次，從內(nèi)容來看，作為一種契約，夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容豐富而繁雜，是當(dāng)事人合意的體現(xiàn)。評判夫妻“忠誠協(xié)議”有效與否應(yīng)當(dāng)從其具體內(nèi)容出發(fā)。最后，從后果來看，無論是有效還是無效，簡單“一刀切”的評判方式都是不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的。綜上所述，夫妻“忠誠協(xié)議”的有效與否不能一概而論，取決于“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)界定和效力判斷標(biāo)準(zhǔn)。故厘清夫妻忠誠協(xié)議的有效要件，是認(rèn)知夫妻“忠誠協(xié)議”效力的關(guān)鍵所在。

4、夫妻“忠誠協(xié)議”的有效要件。在民法中，有效的法律行為應(yīng)符合《民法通則》第 55 條的規(guī)定：“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益”。根據(jù)此規(guī)定可知，法律行為的一般生效要件包括：當(dāng)事人須有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示須真實；標(biāo)的須合法；標(biāo)的須可能和確定?！》蚱揠p方簽訂“忠誠協(xié)議”，屬于法律行為中的身份行為，它的生效要件與財產(chǎn)行為存在著一些共同之處，例如都要求意思表示真實以及標(biāo)的合法，但作為一種身份契約，“忠誠協(xié)議”的生效還應(yīng)符合一些特殊要求。

（1）主體須適格。在考察夫妻“忠誠協(xié)議”的效力時，首先應(yīng)分析的因素便是主體。夫妻“忠誠協(xié)議”可以是男女雙方的婚前約定也可以是婚后協(xié)議，但是簽訂主體之間存在婚姻關(guān)系是此類協(xié)議的生效要件之一。協(xié)議的當(dāng)事人不僅應(yīng)符合民事法律行為的主體要件，也應(yīng)符合結(jié)婚的主體要件。此外，男女雙方應(yīng)當(dāng)存在合法的婚姻關(guān)系。如果男女雙方在婚前簽訂了欲調(diào)整婚后生活的“忠誠協(xié)議”，但是之后并未結(jié)婚，那就不屬于夫妻“忠誠協(xié)議”的范圍，不能發(fā)生法律效力。

（2）意思表示真實。夫妻“忠誠協(xié)議”需為雙方的真實意思表示，且是在平等、自愿的基礎(chǔ)上訂立的。在對財產(chǎn)性合同的意思表示之真實性進(jìn)行甄別時，法律設(shè)置了相應(yīng)的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，比如欺詐、脅迫、重大誤解或者顯失公平。司法實踐中應(yīng)當(dāng)多方面去考察夫妻雙方意思表示的真實性。筆者認(rèn)為以下幾個因素可以作為衡量意思表示真實與否的標(biāo)準(zhǔn)：第一，夫妻“忠誠協(xié)議”的表現(xiàn)形式。以口頭形式表現(xiàn)出來的夫妻“忠誠協(xié)議”難以具有說服力，往往被認(rèn)為是夫妻間或情侶間情緒化的產(chǎn)物；而書面形式的夫妻“忠誠協(xié)議”具有正式性，內(nèi)容確定。第二，是否存在欺詐、脅迫、趁人之危等情形。若夫妻一方被另一方發(fā)現(xiàn)婚外情，迫于對方的壓力而簽下夫妻“忠誠協(xié)議”，則此種情形難以認(rèn)定是雙方的真實意思表示。如果當(dāng)事人主張自己在簽訂夫妻“忠誠協(xié)議”時存在欺詐、脅迫等情形，則需舉證證明。第三，是否經(jīng)過公證。公證的形式可以證明當(dāng)事人之間存在建立法律關(guān)系的意圖，在公證過程中，公證人會對協(xié)議進(jìn)行審查并明確告知當(dāng)事人相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，這在一定的程度上保證了協(xié)議的公平性和合法性。在筆者看來，書面形式的夫妻“忠誠協(xié)議”，如果經(jīng)過公證且當(dāng)事人不能證明存在欺詐、脅迫、趁人之危等情形，則法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議是出于雙方自愿，是當(dāng)事人的真實意思表示。

（3）內(nèi)容合法。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”是契約自由的體現(xiàn)，但法律上的自由不是絕對的，當(dāng)事人在協(xié)議中約定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合三個條件：第一，不違反法律強制性規(guī)定；第二，不侵害第三人利益；第三，符合公序良俗。

四、夫妻忠誠協(xié)議的法律規(guī)制

1、現(xiàn)行法律制度的瑕疵。我國現(xiàn)行《婚姻法》并未規(guī)定夫妻“忠誠協(xié)議”的有關(guān)內(nèi)容，2010 年最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋(三)征求意見稿公布，引起廣泛關(guān)注。其中，夫妻“忠誠協(xié)議”問題是討論的熱點。有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”問題爭議頗多，婚姻法司法解釋(三)因此曾數(shù)易其稿。最初草稿規(guī)定，對于夫妻雙方自愿、且不違反法律規(guī)定的夫妻“忠誠協(xié)議”，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力，之后，相關(guān)條款被改為法院不應(yīng)當(dāng)受理夫妻“忠誠協(xié)議”類案件。2010 年 11 月最終公布的征求意見稿中，有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”的規(guī)定被刪除。直至正式解釋中，即最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）也沒有相關(guān)的內(nèi)容。對于夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻法司法解釋(三)中的消失，諸多學(xué)者給出了支持的理由。楊大文教授認(rèn)為，規(guī)定夫妻“忠誠協(xié)議”的相關(guān)內(nèi)容有可能導(dǎo)致婚姻走向契約化，與婚姻的神圣性相悖。龍翼飛教授認(rèn)為，“忠實”的含義過于復(fù)雜，如何認(rèn)定，關(guān)系到協(xié)議能否被執(zhí)行，夫妻“忠誠協(xié)議”案件應(yīng)當(dāng)與離婚訴訟相聯(lián)系。他認(rèn)為，《婚姻法》第 46 條已經(jīng)包含了夫妻“忠誠協(xié)議”的功能，當(dāng)事人通過援引婚姻法第 46 條進(jìn)行救濟(jì)即可，司法解釋不必再對夫妻“忠誠協(xié)議”問題做出規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)刪除相關(guān)條文 。

2、人民法院審理涉及“忠誠協(xié)議”應(yīng)采取的態(tài)度。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的重要規(guī)范之一，在司法的過程中不應(yīng)因為理論上的爭議和實踐中的困難而回避“忠誠協(xié)議”問題 。應(yīng)當(dāng)對夫妻雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”采取什么樣的態(tài)度，是值得深入探討的問題。

（1）必要的區(qū)分?，F(xiàn)實生活中，就男女雙方簽訂“忠誠協(xié)議”的現(xiàn)狀來看，情況相當(dāng)復(fù)雜。法律，作為一種具有規(guī)范性、強制性的社會調(diào)整方式，在解決夫妻“忠誠協(xié)議”問題時，應(yīng)當(dāng)有準(zhǔn)確合理的定位。而對“忠誠協(xié)議”進(jìn)行必要的區(qū)分是法律有效發(fā)揮其調(diào)整作用的前提。此處的區(qū)分是指道德調(diào)整范圍和法律調(diào)整范圍的區(qū)分，法律在規(guī)制夫妻“忠誠協(xié)議”時，首先應(yīng)當(dāng)明確哪些夫妻“忠誠協(xié)議”屬于道德調(diào)整范疇、哪些應(yīng)當(dāng)納入法律調(diào)整范圍。

（2）有限承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的法律效力。陳葦教授認(rèn)為，對于夫妻雙方自愿簽訂的“忠誠協(xié)議”，經(jīng)人民法院審理查明確實屬于夫妻雙方真實意思表示的，應(yīng)當(dāng)賦予其法律效力。筆者贊同這一觀點，有限承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的法律效力有其必要性。

首先，夫妻“忠誠協(xié)議”是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，有限承認(rèn)其效力是彰顯私法自治精神、踐行契約自由理念的應(yīng)有之義。根據(jù)契約自由原則，夫妻雙方是平等主體，可以簽訂有關(guān)人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的契約。夫妻“忠誠協(xié)議”正是私法自治精神的體現(xiàn)，它是夫妻雙方在自愿、意思表示一致的基礎(chǔ)上簽訂的以夫妻忠實義務(wù)為核心內(nèi)容的協(xié)議。因此，夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻關(guān)系當(dāng)事人自愿、意思表示真實、不違背法律規(guī)定和公序良俗的前提下，應(yīng)該被賦予法律效力。

其次，夫妻“忠誠協(xié)議”反映的理念符合婚姻倫理道德的要求，符合婚姻法第 4 條規(guī)定的精神。一夫一妻制下的現(xiàn)代婚姻關(guān)系要求夫妻之間相互尊重、互守貞操，不為通奸、同居、婚外戀等違反婚姻倫理的行為。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”，目的在于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的和睦、穩(wěn)定，杜絕通奸、婚外戀等有違夫妻忠實義務(wù)的情形發(fā)生，這與婚姻制度的倫理要求相一致，與婚姻法的規(guī)定相符合。因此，在符合一定條件的前提下，承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力，有利于弘揚夫妻雙方相互忠實的道德風(fēng)尚，有利于維護(hù)文明、平等、和睦的婚姻家庭關(guān)系，有利于促進(jìn)社會主義和諧社會的構(gòu)建。

再次，夫妻“忠誠協(xié)議”是當(dāng)事人尋求自力救濟(jì)的體現(xiàn)，有限承認(rèn)其效力是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的要求。在夫妻“忠誠協(xié)議”中，當(dāng)事人通常約定有具體的違約后果、賠償方式、賠償數(shù)額、支付方式等。因此，有條件的承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的效力，是為當(dāng)事人提供法律救濟(jì)的有效方式，有利于補償和慰藉受害方，維護(hù)其合法權(quán)益。

最后，有限承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力能填補婚內(nèi)侵害配偶權(quán)制度的空白，能彌補離婚損害賠償制度的不足。我國的離婚損害賠償制度規(guī)定在《婚姻法》第46 條中，根據(jù)法律規(guī)定，無過錯方在配偶與他人同居、重婚的情形下，得以向法院請求離婚損害賠償。但是，在救濟(jì)范圍和救濟(jì)程度上，離婚損害賠償制度不能滿足當(dāng)事人的需求，無過錯方常常面臨賠償范圍小、舉證困難、賠償數(shù)額較低的困境，但如果夫妻簽訂有“忠誠協(xié)議”，則無過錯方可以在離婚訴訟中，基于對方違約的事實，主張按“忠誠協(xié)議”得到賠償。至于賠償數(shù)額、支付方式等當(dāng)事人都可自行約定。可見，夫妻“忠誠協(xié)議”更具靈活性，能有效彌補現(xiàn)行離婚損害賠償制度的不足。

法律在對夫妻“忠誠協(xié)議”進(jìn)行規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎、科學(xué)的態(tài)度。通過有限認(rèn)可該契約的效力，可以為當(dāng)事人提供更有效的救濟(jì)方式，對受害方進(jìn)行一定的補償和慰藉。當(dāng)然，夫妻“忠誠協(xié)議”也不是婚姻的萬能保險，幸福、和睦的婚姻生活，還需雙方當(dāng)事人用心經(jīng)營。