“對方打了你，但并沒有打死你，你卻把人家打死了”
“你都把人打成這樣了，怎么可能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)？”

司法實(shí)踐中，上述觀點(diǎn)是有些司法工作人員作為駁回辯護(hù)人正當(dāng)防衛(wèi)的理論支撐。就是這么可笑，不依照法律規(guī)定，總喜歡站在死者的角度替他們考慮。

根據(jù)最高院沈德詠大法官的觀點(diǎn)，上述認(rèn)識(shí)其實(shí)陷入了“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)?，F(xiàn)實(shí)中，可能有很多司法工作人員會(huì)有很大的怨言“你不接觸審判工作，不知道我們的艱辛，死者家屬來鬧我們，你又不替我們分擔(dān)?！边@個(gè)我非常理解，也不指望出現(xiàn)多少個(gè)包青天，但是在一些大是大非問題上絕對不應(yīng)該含糊。

現(xiàn)在一些案件，反而經(jīng)過輿論的發(fā)酵，能成為自己的擋箭牌，其實(shí)不應(yīng)該這樣的，我們應(yīng)當(dāng)來引導(dǎo)輿論，不能被輿論所引領(lǐng)。換句話說，如果有人操作了輿論、雇了水軍，我們也要完全聽他們的嗎？我們應(yīng)該尊重事實(shí)和法律，難道不應(yīng)該這樣嗎？

話又說回來，當(dāng)初如果沒有輿論監(jiān)督及時(shí)介入，昆山反殺案件中的于海明很可能會(huì)以防衛(wèi)過當(dāng)定罪量刑。如果你問他刑期是多少？可以參考于歡案的一審判決。

近幾年，正當(dāng)防衛(wèi)逐漸浮出水面，露出慈祥笑容的時(shí)候，我們是不是應(yīng)該好好反思這些年我們在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)到底還有哪些不足之處？今天，借用林沖被逼上梁山，來分析一下什么情況下可以防衛(wèi)、該怎么防衛(wèi)、防衛(wèi)的限度是什么等一系列問題。

林沖從一個(gè)八十萬禁軍教頭淪落成梁山草寇，前半生的人生軌跡完全可以說成是正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)典型教材。因此，我們需要逐一分析發(fā)生在林沖身上的幾件大事。

1、 高衙內(nèi)調(diào)戲林娘子——行為選擇型防衛(wèi)對象

如果高衙內(nèi)只是在鬧市里調(diào)戲了林娘子，這就是典型的地痞流氓做派；如果非要淫人妻女不可，那高衙內(nèi)就是一個(gè)十足的變態(tài)。如果這個(gè)變態(tài)想要明媒正娶，或者比武招親，這得有多少個(gè)大戶人家深夜起床排隊(duì)，高太尉家的門檻估計(jì)也被踏平了。

那問題來了，高衙內(nèi)只是調(diào)戲林娘子，林沖可以以正當(dāng)防衛(wèi)的名義打死他嗎？這是很簡單的道理，并不是什么違法行為都可以正當(dāng)防衛(wèi)的，也不是什么行為都可以無限防衛(wèi)的。

我們在討論防衛(wèi)條件時(shí)，經(jīng)常會(huì)考慮“應(yīng)急性”，也就是說是不是到了非得正當(dāng)防衛(wèi)的地步。對此，學(xué)術(shù)上認(rèn)為防衛(wèi)對象應(yīng)該作出必要的“限制解釋”，就是說判斷不法侵害是不是具有“攻擊性、破壞性、緊迫性”，從而確定是否存在防衛(wèi)的必要。比如現(xiàn)實(shí)中有人在大庭廣眾之下對你言語侮辱、誹謗，所侵犯的是你的人格尊嚴(yán)，僅僅是精神層面上的權(quán)利侵害，這顯然是不符合防衛(wèi)對象的。

就像高衙內(nèi)調(diào)戲林娘子，衙內(nèi)言語確實(shí)輕薄，但并未來得及實(shí)施侮辱行為，在林沖的豹威之下收斂色膽。此時(shí)林沖便不能繼續(xù)防衛(wèi)，況且林沖也是有所顧慮的。

于歡案中也有侮辱的情形存在，與上面的單純意義上的言語侮辱存在明顯不同，引用高銘暄教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，面對多個(gè)交替、間隔或連續(xù)實(shí)施的不法侵害行為，應(yīng)當(dāng)從整體上評價(jià)防衛(wèi)行為的必要性。因此，我至今依然認(rèn)為于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定顯然有失偏頗。

2、 魯智深大鬧野豬林——見義勇為型防衛(wèi)認(rèn)定

林沖刺配滄州這一道，受盡折磨。之所以如此，是因?yàn)閮擅钜圩灾皇橇譀_對手，把林沖折磨得筋疲力盡好下殺手。對此倘若林沖正當(dāng)防衛(wèi)，完全可以無限防衛(wèi)，但是在身戴枷鎖鐐銬，筋疲力盡之際是毫無還手之力、招架之功的。幸好魯智深及時(shí)趕到阻止了兩名行兇的差役。

那兩名差役并未對魯智深實(shí)施任何不法侵害，魯智深可以對他們進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)嗎？從一般構(gòu)成要件上來看是不可以的，但是我們國家正當(dāng)防衛(wèi)既包括保護(hù)本人的利益，也包括保護(hù)他人的合法權(quán)益，所以這也是沒問題的。

今年年初，輿論熱議的趙宇案，也是在看到他人正在遭受不法侵害的情況下進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)。事發(fā)后三天趙宇就被刑事拘留，公安也向檢察院提請批準(zhǔn)逮捕，后引起輿論的廣泛熱議，檢察院在尊重事實(shí)與證據(jù)的情形下作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。

我很好奇，公安機(jī)關(guān)為什么在類似問題上經(jīng)常辦錯(cuò)案？一定程度上，公安的法學(xué)理論基礎(chǔ)在三機(jī)關(guān)中排名是最靠后的，難道他們就不知道提前向法制科或者檢察院請教一下嗎？顯然不可能，還是有“只要你把人打傷就是你不對”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，這樣的觀點(diǎn)已經(jīng)深深地刻在腦海里了。

現(xiàn)在我們可以明確，在他人正在遭受不法侵害，旁觀者是完全可以見義勇為的，只要防衛(wèi)條件具備，不超出必要限度，見義勇為就是正當(dāng)防衛(wèi)，不會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、 林沖風(fēng)雪山神廟——正當(dāng)防衛(wèi)的終極模板

許多不法侵害的發(fā)生是突然的、急促的，防衛(wèi)人在倉促緊張之下往往難以準(zhǔn)確地判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度，難以周全、慎重地選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段。因此，我們在事后認(rèn)定到底是不是正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考慮起因條件、時(shí)間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等正當(dāng)防衛(wèi)的基本內(nèi)容。查明防衛(wèi)行為的前因后果，考慮防衛(wèi)人對持續(xù)傷害累積危險(xiǎn)的感受，不能局部地、孤立地、靜止地看待，更不得違背人性強(qiáng)迫防衛(wèi)人去一味地去躲避。

1、事件起因：高衙內(nèi)淫人妻女不成，設(shè)計(jì)陷害，步步緊逼；
起因很簡單吧，就是高衙內(nèi)為了霸占人家妻子。不管是誤入白虎堂，還是刺配滄州道，乃至火燒草料場，這群人下手歹毒，無所不用其極，非要置人于死地不可。林沖的退讓和對未來美好生活的無限向往，都被現(xiàn)實(shí)蹂躪得遍體鱗傷。

2、不法侵害具有攻擊性、破壞性、緊迫性且正在進(jìn)行，具體事實(shí)如下：

（1）陸虞侯等三人實(shí)施不法侵害時(shí)人數(shù)較多，系三人砍殺林沖一人，甚至采用放火的方式，三人成眾，“聚眾”；
（2）雙方力量對比懸殊較大，陸虞侯等三人均膀大腰圓，年輕力壯，刀槍棍棒使得有模有樣，盡管最后全被反殺；
（3）砍殺過程中，陸虞侯等人存在持械毆打、持重物毆打林沖的惡劣行為；
（4）陸虞侯等三人對林沖實(shí)施的是追逐、不間斷、連續(xù)毆打，從白虎堂開始，到草料場無奈終結(jié)；
（5）在林沖退讓的情況下，也無法阻止陸虞侯等三人持續(xù)對林沖使用暴力，最可怕的是他們?nèi)瞬粌H想使用武力置林沖于死地，甚至動(dòng)用法律置于死地，畢竟草料場被燒，林沖玩忽職守也是難逃死罪。陸虞侯等三人用心險(xiǎn)惡之處可見一斑。

那現(xiàn)在再來分析，陸虞侯等三人所實(shí)施的暴力是不是明顯具有攻擊性、破壞性、緊迫性、毀滅性？林沖防衛(wèi)十分適時(shí)。

3、林沖采取的正當(dāng)防衛(wèi)沒有超出必要限度，具體事實(shí)如下：

（1）整個(gè)過程中林沖孤立無援、高度緊張；
（2）林沖使用一把器械對抗三把器械，盡管武藝超群，但理論上也存在寡不敵眾的情形，萬人敵是一個(gè)假命題。
現(xiàn)實(shí)中，即便事先準(zhǔn)備了工具，只要使用器械的目的是防衛(wèi)而不是斗毆，防衛(wèi)后迅速離開不去主動(dòng)出擊，這種情況下也是正當(dāng)防衛(wèi)。這個(gè)我們完全可以通過胡詠平故意傷害案來明確（刑事審判參考指導(dǎo)案例第224號(hào)）
（3）退縮性防衛(wèi)，采取一邊格擋一邊逃跑的應(yīng)對措施。至于你說林沖武藝高超，但是人家從來都不想殺人，你來殺我，我不得不防；
（4）防衛(wèi)行為本身十分普通，在陸虞侯等三人一擁而上毆打林沖時(shí)，林沖在混亂中本能地向不法侵害人格擋，把林家槍法展現(xiàn)得淋漓盡致；
（5）從整個(gè)事件來看，林沖一直在退讓，甚至在陸虞侯求饒的時(shí)候，林沖竟還心存婦人之仁，在陸虞侯露出猙獰面孔的時(shí)候，林沖果斷痛下殺手。

何為必要限度？從林沖的行為來看，林沖主觀上已經(jīng)意識(shí)到不法侵害的強(qiáng)度較大、情勢緊急、性質(zhì)嚴(yán)重，也一直地采取躲避退讓的方式來應(yīng)對。在陸虞侯等三人持續(xù)追殺，自己無法逃脫的情況下，林沖也只是本能地去防衛(wèi)，這一防衛(wèi)行為與陸虞侯等三人的不法侵害行為相比，明顯不占什么優(yōu)勢，敵在暗我在明，不可能超出正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。至于造成的三個(gè)死亡結(jié)果，明顯不承擔(dān)刑事責(zé)任，已經(jīng)被正當(dāng)防衛(wèi)所阻卻。

4、打架斗毆或互毆案件中，要求雙方出于主動(dòng)、都有傷害對方的故意、都是不法侵害行為，上述情形林沖并不具備。

從實(shí)際需要出發(fā)，正當(dāng)防衛(wèi)是“以正對不正”，而不是一般意義上的“以暴制暴”，況且林沖并未施暴，而是一味地忍讓。
電視劇中我們清晰地看到，林沖的行為很明顯不存在故意殺害他人的主觀故意，否則他不會(huì)存在退讓、逃跑、躲避的行為，而是像武松、魯智深那樣去主動(dòng)或積極毆打，圖一時(shí)痛快?，F(xiàn)實(shí)中，互毆案件的指導(dǎo)案例是蘇良才故意傷害案（刑事審判參考指導(dǎo)案例第133號(hào)）。

近兩年，辱母殺人案、昆山反殺案、趙宇見義勇為案、淶源反殺案等等案件處理過程中，好多辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常陷入“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。后經(jīng)輿論的傳播，這些案件都取得了較好的法律效果和社會(huì)效果，也徹底激活了正當(dāng)防衛(wèi)條款。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)反思，在正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定過程中是不是應(yīng)當(dāng)充分考慮到事件起因、防衛(wèi)的前提條件、防衛(wèi)的必要限度等基本內(nèi)容，并站在防衛(wèi)人的立場上充分換位思考，在此基礎(chǔ)上作出一個(gè)社會(huì)大眾普遍認(rèn)可與尊重的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定。

林沖在《水滸傳》里是一個(gè)十分悲情的人物，我們在看書的時(shí)候?yàn)樗碾[忍打抱不平、為他的寬闊胸襟而動(dòng)容不已。小說里的人物或許是虛擬的，但是現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一系列案件在不停地警示我們：違背人性的話題，始終是站不住腳的。