【案情】

　　被告人趙某某，男，河南省安陽(yáng)市人，因涉嫌故意傷害犯罪，2013年8月3日被羈押，9月30日被取保候?qū)彙：蟊蝗嗣穹ㄔ号刑幘幸哿鶄€(gè)月，緩刑六個(gè)月。趙某某緩刑期滿后，又發(fā)現(xiàn)其涉嫌在2013年5月詐騙犯罪， 2018年10月被法院判處有期徒刑四年，撤銷被判拘役六個(gè)月，緩刑六個(gè)月的緩刑部分，數(shù)罪并罰，執(zhí)行有期徒刑四年。

　　【分歧】

　　本案被告人趙某某所犯兩罪，按照刑法第六十九條第二款“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”。那么，在執(zhí)行有期徒刑刑期時(shí)，是否應(yīng)該將被告人2013年8月3日至9月30日被羈押的時(shí)間，從中予以折抵，有不同的意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于趙某某按照刑法第六十九條的規(guī)定，一個(gè)拘役刑期和一個(gè)有期徒刑刑期合并執(zhí)行時(shí)，決定執(zhí)行的法定結(jié)果就是有期徒刑，這是被告人犯兩罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定刑期。在執(zhí)行有期徒刑時(shí)，刑法第四十七條規(guī)定“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日?！币虼?，不管是此前因?yàn)榫幸鄯缸锸聦?shí)被羈押，還是因?yàn)橛衅谕叫谭缸锸聦?shí)被羈押，羈押期限均應(yīng)該在被合并執(zhí)行的法定刑期有期徒刑當(dāng)中予以折抵。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，拘役在合并執(zhí)行時(shí)已經(jīng)免除執(zhí)行了，因此被羈押的時(shí)間不應(yīng)該予以折抵。

　　【評(píng)析】

　　首先，關(guān)于有期徒刑、拘役刑期折抵的法律，規(guī)定在刑法第四十四條、第四十七條之中，刑期均為“從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。”按照刑法第六十九條第二款的規(guī)定“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑” ，一個(gè)拘役刑期和一個(gè)有期徒刑刑期合并執(zhí)行時(shí)，法律規(guī)定僅僅是執(zhí)行了有期徒刑的結(jié)果。對(duì)于拘役沒(méi)有執(zhí)行的刑期，不再予以執(zhí)行。這是法律對(duì)于司法實(shí)踐中執(zhí)行方式基本一樣的拘役與有期徒刑并罰時(shí)的特殊規(guī)定，是按照法律規(guī)定予以免除執(zhí)行的，并不是對(duì)拘役已經(jīng)進(jìn)行了執(zhí)行。而刑法第四十四條規(guī)定“拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日?！边@是指拘役刑被執(zhí)行時(shí)的折抵方法，對(duì)于上述按照法律規(guī)定予以免除，沒(méi)有執(zhí)行拘役的情形，是不發(fā)生刑期折抵條件的。其次，如果按照第一種意見(jiàn)，將因被判拘役犯罪事實(shí)的羈押期間，在合并執(zhí)行的有期徒刑刑期中予以折抵。司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)，被告人因犯兩罪被判有期徒刑和拘役，合并執(zhí)行時(shí)低于有期徒刑一罪刑期的結(jié)果。陷入因增加犯罪事實(shí)，反而獲得更短刑期的誤區(qū)。這很顯然與立法的原義也是不相符的。

　　筆者同意第二種意見(jiàn)。