一、基本案情

祝某同被害人張某吃完夜宵，開車送其回家途中臨時起意，將車子開到僻靜處停下，強行與其發(fā)生了性關(guān)系。事后，祝某發(fā)短信給周某，邀請周某也過來與被害人發(fā)生性關(guān)系。周某在明知祝某已和被害人發(fā)生性關(guān)系的情況下，無視被害人的抗拒，強行與其發(fā)生了性關(guān)系。祝某再次上車后，見被害人躺在座位上，又強行與其發(fā)生了一次性關(guān)系。

二、分歧意見

周某的行為是否構(gòu)成輪奸，對此有兩種不同觀點：

第一種意見認為，祝某、周某的行為均構(gòu)成輪奸，理由是主觀上周某在對被害人實施強奸行為之前就已經(jīng)明知祝某已將被害人強奸，客觀上二人連續(xù)地對被害人實施了強奸。

第二種意見認為，祝某的行為構(gòu)成輪奸，周某的行為則不構(gòu)成輪奸。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見，理由如下：

1.從法學(xué)方法論上來說，有必要對“輪奸”這一用語進行文理解釋?，F(xiàn)行刑法關(guān)于輪奸的完整表述是“二人以上輪流強奸”，其中具有限制意義機能的用語有“二人以上”“輪流”?！岸艘陨稀笔侵篙喖樾袨槿吮仨毷菑?fù)數(shù)，限定了一人連續(xù)多次強奸不能構(gòu)成輪奸；“輪流”是指依照次序一個接替一個地實施某個行為，由此則限定了二人以上無序地先后對被害人實施強奸也不構(gòu)成輪奸。二人以上要有序地對同一被害人進行某一行為，一種情況是數(shù)個行為人通過事先通謀在先后次序上達成共識；另一種情況是后行為人先促使前行為人實施某一行為后自身又再實施同一性質(zhì)行為；再一種情況則是先行為人自身已完成某一行為后又安排后行為人再實施同一性質(zhì)行為。本案中，輪奸的有序性表現(xiàn)為第三種情況即為祝某對于強奸次序的安排，祝某在對被害人實施強奸行為后又唆使周某對被害人實施強奸，其行為應(yīng)認定為輪奸；周某則因不存在對于次序上的安排，故對其行為不應(yīng)認定為輪奸。第一種觀點的錯誤之處在于未準(zhǔn)確區(qū)分輪流強奸與先后強奸的區(qū)別，未能充分理解“輪流”所具有的有序性內(nèi)涵。

2.從共同犯罪理論來看，本案二被告人屬于承繼的共同犯罪。承繼共犯是共同犯罪的一種特殊現(xiàn)象，其特征是前行為人已經(jīng)開始著手實施犯罪，后行為人與前行為人形成犯罪合意并與前行為人共同繼續(xù)實施該犯罪行為。責(zé)任主義原則是刑法的基本原則之一，包括主觀責(zé)任原則和個人責(zé)任原則兩個方面。其中個人責(zé)任原則是指只能將行為人因個人的行為所造成的法律后果歸責(zé)于行為人，即罪責(zé)自負原則。在承繼的共同犯罪中，后行為并未對前行為的行為予以物理上或心理上的加功，后行為人的行為不可能成為前結(jié)果的原因，因此不能將前結(jié)果歸責(zé)于后行為人。本案中，周某事前并沒有與祝某合謀輪奸被害人，也沒有為祝某完成強奸行為提供幫助，即沒有對祝某的第一次強奸被害人行為予以加功，被害人第一次被祝某強奸的結(jié)果與周某沒有因果性，因此，周某對于祝某第一次強奸被害人的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。祝某在強奸被害人之后，又唆使周某強奸被害人，對周某強奸被害人的行為予以加功，應(yīng)對周某強奸被害人的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。此外，二被告人之間沒有在周某強奸被害人之后由祝某再行強奸被害人的共謀，祝某第二次強奸被害人的結(jié)果也不能歸責(zé)于周某。因此，祝某的行為構(gòu)成輪奸，周某的行為不構(gòu)成輪奸。

3.從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā)，有必要對二被告人在認定是否構(gòu)成“輪奸”方面予以區(qū)別對待。刑法第二條明確了刑法的目的就是保護法益，刑事司法必須貫徹這一目的，在定罪量刑上均應(yīng)根據(jù)各行為人的客觀罪行對法益侵害的嚴(yán)重程度作出判定。強奸罪的法益是婦女性行為的自主決定權(quán)，輪奸相對于普通強奸來說對該法益的侵害程度更為嚴(yán)重，因此刑法對兩種情形規(guī)定了不同的量刑檔次。本案中，是否應(yīng)認定二被告人構(gòu)成輪奸應(yīng)分別考察其行為對被害人受保護的法益的侵害程度。祝某連續(xù)性地對被害人實施強奸三次（其中一次是通過唆使周某完成），因此，其客觀罪行對法益的侵害程度可認定為是嚴(yán)重的，認定其構(gòu)成輪奸能滿足罪刑相適應(yīng)原則；而周某則僅在被他人唆使后強奸被害人，其客觀罪行對法益的侵害程度與普通強奸對法益的侵害程度相差無幾，如仍認定其構(gòu)成輪奸，則與罪行相適應(yīng)原則相悖。因此，對周某的行為不應(yīng)認定為輪奸。