基本案情

2018年3月5日至9月29日期間，被告人張某某為抽頭漁利，租用民宅，先后分別使用電話聯(lián)系并組織馮某、盛某某、雷某、李某甲、單某某、馮某某、曹某某、李某乙、葛某、高某、黃某某、祖某某、丁某某、朱某某、胡某某等人用長(zhǎng)牌“篤子胡”的方式進(jìn)行賭博。張某某為參賭人員提供長(zhǎng)牌等賭具，除所安排的休息日外，每日根據(jù)參賭人員的習(xí)慣進(jìn)行組合，安排參賭人員分別圍坐賭桌1至4桌進(jìn)行賭博，并為參賭人員提供晚飯、茶水、水果、點(diǎn)心等，雇傭他人為參賭人員煮飯、打掃賭場(chǎng)衛(wèi)生，并利用出租房?jī)?nèi)已安裝的無(wú)主監(jiān)控設(shè)備進(jìn)行望風(fēng)，每日每桌抽頭為300元。2018年9月29日，張某某被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲歸案，其如實(shí)供述了自己的罪行；公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)扣押張某某賭資13220元、長(zhǎng)牌6條加4副、監(jiān)控主機(jī)1套、蘋(píng)果手機(jī)2部；收繳參賭人員賭資138000元、無(wú)主抽頭款100元。

分  歧     

被告人的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，是以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，還是以賭博罪論處？

評(píng)  析

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某某以營(yíng)利為目的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，被告人張某某提供棋牌室，只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用，不應(yīng)以賭博論處，不構(gòu)成犯罪。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某某以營(yíng)利為目，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪。 筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下： 首先，張某某不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。刑法修正案（六）第十八條將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪從賭博罪中分立出來(lái)，并且提高了相關(guān)行為的法定刑，意在從嚴(yán)規(guī)制開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)——這種較賭博社會(huì)危害性更大的涉賭犯罪行為，全面體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

雖然在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)和聚眾賭博中，均會(huì)出現(xiàn)行為人為賭博提供場(chǎng)所、賭具等物質(zhì)便利的情形，但從行為性質(zhì)上講，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是一種不法的經(jīng)營(yíng)性行為，使其相較于賭博罪，具有以下行為特征：

一是不分輸贏均抽頭漁利。在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中，行為人主要的獲利方式是通過(guò)經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，抽頭漁利，間接獲得賭博利潤(rùn)。不論賭博各方輸贏，其均會(huì)抽頭收取費(fèi)用，且一般獲利較多。而在賭博罪中，行為人通常是通過(guò)賭博贏得財(cái)物的方式，直接獲得非法利益。

二是參賭人員開(kāi)放流動(dòng)。有別于賭博罪招攬人員參賭比較隨意、人員穩(wěn)定性強(qiáng)、人合性強(qiáng)的特點(diǎn)，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的主要目的在于通過(guò)專門(mén)化賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，不斷吸引賭博人員加入，擴(kuò)散知曉范圍，擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，使賭場(chǎng)得以持續(xù)性獲利，故開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中的賭博人員通常具有較強(qiáng)的開(kāi)放性和流動(dòng)性。

三是具有較為完備的組織構(gòu)架和細(xì)致的人員分工。組織構(gòu)架、人員分工是賭場(chǎng)設(shè)立、運(yùn)作、發(fā)展，并且能夠提供有所講究的賭博工具、賭博場(chǎng)所、賭博服務(wù)的必備要素，也是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)作為經(jīng)營(yíng)性行為的重要體現(xiàn)。 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪通常組織嚴(yán)密、分工明確，行為人組織人員專門(mén)從事望風(fēng)、看場(chǎng)或者放貸等與賭場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)密切相關(guān)的事務(wù)。司法實(shí)踐中，確有許多犯罪分子，為隱匿行為、規(guī)避偵查，以經(jīng)營(yíng)棋牌室為幌子，從事開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪。但具體到本案，在獲利方式上，張某某以每桌300元收費(fèi)，并提供茶水、飯菜、打掃衛(wèi)生、長(zhǎng)牌等服務(wù)，收費(fèi)數(shù)額、收費(fèi)方式與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中的抽頭行為有明顯差異。

在參賭人員方面，案涉參賭人員相對(duì)特定，多為張某某通過(guò)電話聯(lián)系到的朋友等人員，范圍較小，來(lái)源單一。在組織結(jié)構(gòu)方面，雖然張某某雇傭他人為賭博人員煮飯、打掃賭場(chǎng)衛(wèi)生，但是召集賭博人員、通過(guò)監(jiān)控設(shè)備望風(fēng)等與賭博密切相關(guān)的核心工作均由其一人完成，缺乏開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪基本的組織構(gòu)架和人員分工。 其次，不構(gòu)成賭博犯罪的觀點(diǎn)不能成立，張某某應(yīng)構(gòu)成賭博罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處”，旨在將民間帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)和正常的娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與賭博犯罪作以區(qū)分，防止打擊擴(kuò)大化。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人是否屬于司法解釋這一出罪條款所明確的情形，需要結(jié)合聚眾賭博是否為行為人組織、涉案賭資數(shù)額、抽頭漁利數(shù)額、參賭人數(shù)等查明事實(shí)進(jìn)行具體判斷。對(duì)于依托棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)排除適用該出罪條款，依照刑法、司法解釋有關(guān)規(guī)定定罪處罰。本案中，張某某以營(yíng)利為目的，租用場(chǎng)地，并主動(dòng)聯(lián)系參賭人員組織賭局，其行為明顯有別于正常的棋牌室經(jīng)營(yíng)，且賭資數(shù)額大，僅僅查獲當(dāng)天的賭資就達(dá)15萬(wàn)余元；同時(shí)，張某某的銀行卡流水也顯示其有頻發(fā)的大額資金來(lái)往，與正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行為不符，其行為符合司法解釋第一條規(guī)定的“聚眾賭博”，依法應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。