公司與人一樣都可能會遇到“壽終正寢”之時，只不過公司的“死亡”不是一瞬間“咽氣”就可以了事兒的，有時候還有一些難題要解決。而公司的死亡所涉法律變?yōu)椤镀飘a(chǎn)法》，其在實施過程中也同樣會遭遇各種難題。

一、借貸合同加速到期條款的破產(chǎn)法檢視

加速到期條款作為防范貸款風(fēng)險的重要措施，已為國內(nèi)外金融業(yè)廣泛采用。依照該條款，一旦債務(wù)人出現(xiàn)重大違約或事實破產(chǎn)等情形，銀行即可提前收回原本尚未到期的貸款，甚至直接扣劃債務(wù)人在銀行所開賬戶的資金。然而，該條款在破產(chǎn)法上的正當(dāng)性卻存在一定爭議。根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條及第三十二條，在破產(chǎn)受理前1年內(nèi)“對未到期的債務(wù)提前清償”，或在破產(chǎn)受理前6個月內(nèi)“對到期債務(wù)進(jìn)行清償”且債務(wù)人已達(dá)破產(chǎn)界限的，原則上均得予以撤銷。因此，這一問題不僅會影響銀行債權(quán)的實現(xiàn)，甚至可能關(guān)乎整個金融業(yè)的體系安全。

（一）加速到期條款本身的正當(dāng)性

加速到期條款具有一定合理性。由于金融的系統(tǒng)性特點，銀行的審慎經(jīng)營原則不僅要求銀行在貸款過程中重視風(fēng)險防控，也要求企業(yè)在資金貸出后加強(qiáng)風(fēng)險管理。在債務(wù)人存在欺詐或出現(xiàn)信用危機(jī)時，允許銀行提前收貸有利于抑制金融欺詐和防止風(fēng)險傳遞。且從資金控制權(quán)的角度來看，銀行恰恰是借貸合同中的弱勢一方，加速到期條款是其權(quán)益保護(hù)的有力武器。

但對于應(yīng)否全面承認(rèn)加速到期條款的正當(dāng)性，存在不同觀點。部分人認(rèn)為，加速到期條款是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，企業(yè)破產(chǎn)法對其本身應(yīng)予以尊重。1996年《貸款通則》與1999年合同法均明文肯定了加速到期的合同權(quán)利。一些人則主張，銀行業(yè)競爭尚未充分開放，銀行與借款方地位并不平等，加速到期條款的簽訂及實際行使均存在濫用的可能。也有人認(rèn)為，加速到期條款的正當(dāng)性或許的確構(gòu)成一個問題，但不應(yīng)放在破產(chǎn)法上來討論，對其進(jìn)行破產(chǎn)法檢視應(yīng)假定其在合同法上沒有問題。

（二）加速后的清償性質(zhì)

對于加速后的清償（尤其是扣款還貸）的性質(zhì)，存在不同見解。

部分代人主張，存款關(guān)系是一種債的關(guān)系，扣款還貸在性質(zhì)上屬于抵銷，在對這種做法進(jìn)行分析時，一定要與抵銷制度相聯(lián)系。少數(shù)人則認(rèn)為，不能將存款關(guān)系定位為純粹的債的關(guān)系，而應(yīng)建立銀行法定抵銷權(quán)制度或者稱之為“合并賬戶權(quán)”制度，并對該權(quán)利的行使設(shè)定明確的限制。也有人認(rèn)為，加速后的清償可能不只扣款還貸一種方式，不應(yīng)局限于扣款還貸，而應(yīng)著眼于“清償”的概念本身。

（三）加速后的清償是否受破產(chǎn)撤銷權(quán)的約束

對于加速后的清償（包括扣款還貸）是否受破產(chǎn)撤銷權(quán)的約束，觀點也不一致。

有人主張，鑒于扣款還貸在性質(zhì)上屬于抵銷，而我國破產(chǎn)法承認(rèn)破產(chǎn)抵銷權(quán)，故其不應(yīng)受破產(chǎn)撤銷權(quán)的約束。這是破產(chǎn)法對禁止個別清償規(guī)則設(shè)置的例外，其法理依據(jù)是對抵銷權(quán)的擔(dān)保機(jī)能的承認(rèn)及對金融合同的特殊保護(hù)。其他人則認(rèn)為，加速后的清償應(yīng)受破產(chǎn)撤銷權(quán)的約束。但至于是受企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條的約束，還是第三十二條的約束，人們也存在分歧。多數(shù)人默認(rèn)加速到期條款有效或?qū)⒂懻摲秶薅榇朔N情形，故加速后的清償并不屬于“對未到期的債務(wù)提前清償”，僅需受第三十二條的約束。也有人提到若加速到期條款確屬濫用，法院應(yīng)認(rèn)定加速到期不生效力，從而加速后的清償屬于“對未到期的債務(wù)提前清償”，得適用第三十一條予以撤銷。

（四）偏頗撤銷權(quán)的額外適用要件

盡管在論及加速后的清償?shù)目沙蜂N性時，除了僅涉及扣款還貸的代表，人們均認(rèn)為加速后的清償應(yīng)受偏頗撤銷權(quán)（即企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條）的約束，但對于其適用要件，他們之間也有分歧。

有人僅提到了第三十二條所明文規(guī)定的三項要件，即實際清償（而非原定到期日）在破產(chǎn)受理前6個月內(nèi)、債務(wù)人已達(dá)破產(chǎn)界限且不屬于“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的情形。一些人則主張對第三十二條的規(guī)定從嚴(yán)把握，認(rèn)為惡意應(yīng)當(dāng)成為該制度適用的必要條件。法院在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系等情形來判斷是否存在主觀惡意。也有人針對債權(quán)本身有無財產(chǎn)擔(dān)保，對第三十二條的額外適用要件進(jìn)行了分析。在債務(wù)人以自有財產(chǎn)設(shè)定足額物保時，個別清償不會對其他債權(quán)人利益造成損害，因為即使未進(jìn)行個別清償，該債權(quán)人仍然對擔(dān)保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，此種情形下的個別清償不應(yīng)撤銷。

二、破產(chǎn)案件中的擔(dān)保問題

對破產(chǎn)案件中擔(dān)保問題的討論，所涉及的范圍不僅包括物的擔(dān)保，也包括保證擔(dān)保；不僅涉及一般物保，也涉及抵銷權(quán)這種特殊形式的物保；不僅涉及擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)，也涉及對無財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)追加擔(dān)保的處理。

關(guān)于破產(chǎn)抵銷。應(yīng)區(qū)分“獨立的抵銷”與“同一交易內(nèi)的抵銷”，繼續(xù)堅持偏頗撤銷制度的基本理念并充分考慮抵銷權(quán)制度中的衡平因素，重視抵銷權(quán)的擔(dān)保功能，原則上承認(rèn)抵銷權(quán)相對于其他擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性。

關(guān)于擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)?？紤]到整體變現(xiàn)的價值高于個別變現(xiàn)的總和，為最大化破產(chǎn)財產(chǎn)的價值，需要在承認(rèn)擔(dān)保物權(quán)效力的同時，對其實現(xiàn)從主體、時間和方式上進(jìn)行了適當(dāng)限制。

關(guān)于事后追加物保的破產(chǎn)撤銷。有必要對下列問題進(jìn)行探究：一是“債務(wù)”是否包括或然債務(wù)及未來債務(wù)；二是“事后”應(yīng)如何判斷，如何理解按揭擔(dān)保等事后設(shè)立的實踐；三是如何從數(shù)額、范圍、數(shù)量、價值的增加等角度對“追加”進(jìn)行分析。

關(guān)于保證債權(quán)的破產(chǎn)處理。原則上應(yīng)尊重債權(quán)人基于擔(dān)保法所享有的權(quán)利，在主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人應(yīng)可以同時向主債務(wù)人和保證人主張權(quán)利，且破產(chǎn)法關(guān)于有息債權(quán)在破產(chǎn)申請受理時停息的規(guī)定也不應(yīng)影響債權(quán)人向保證人主張的責(zé)任承擔(dān)范圍。

三、破產(chǎn)制度的新探索

這些新探索包括：管理人指定方式的新探索、中國破產(chǎn)程序域外效力的嘗試以及為推動自然人破產(chǎn)立法所進(jìn)行的努力。

通過競爭方式指定管理人，可在個案中選擇合適的管理人，并在制度層面確保整個管理人隊伍得到鍛煉，亦可提高管理人履職的專業(yè)性，提升管理人選任的公平性、公開性和公正性，厘清政府與法院的關(guān)系并促進(jìn)管理人選任工作的內(nèi)部監(jiān)督。

在進(jìn)行自然人破產(chǎn)的立法時，一個絕不能回避的問題是：對于更生與清算這兩種并列的程序，自然人究竟得享有多大的選擇自由。在將來的立法中，不僅應(yīng)在形式上，更應(yīng)在實質(zhì)上確保自然人債務(wù)人可以理性且真正自由地行使上述選擇權(quán)。

中國企業(yè)國際化程度已然越來越高，但“走出去”戰(zhàn)略也有其風(fēng)險。一個典型的例子是，當(dāng)企業(yè)在國內(nèi)申請破產(chǎn)之后，其國外資產(chǎn)及境外債權(quán)人是否受國內(nèi)破產(chǎn)程序的約束。故就破產(chǎn)程序的域外效力進(jìn)行探索十分必要。