中國(guó)股東代表訴訟的規(guī)定一直是散見于某些法律、法規(guī)及司法解釋中，其中，曾有過一些類似于股東代表訴訟的、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的條款。這種情況一直到2006年《公司法》修改才有了改變。新《公司法》對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，在法定權(quán)利上極大地保護(hù)了中小股東的利益。

股東代表訴訟概述

股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。

1、股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，一人或多人都可以提起股東代表訴訟，但并非只要是公司的股東，在任何條件下都可以提起股東代表訴訟，不同的國(guó)家對(duì)該制度有不同的限制，其旨在防止某些惡意的股東進(jìn)行濫訴，如前文所述，作為原告的股東必須是有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東。

2、法院判決的結(jié)果直接由公司承擔(dān)。股東作為名義上的訴訟方，股東沒有任何資格、權(quán)利和權(quán)益。也就是說原告股東不能取得任何權(quán)益，法院對(duì)該案的判決結(jié)果都直接歸結(jié)于公司承擔(dān)，這是股東代位訴訟最典型的特征，這說明股東只是代表訴訟的過程而已。

3、股東代表訴訟發(fā)生在其怠于行使訴訟權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不采取訴訟手段進(jìn)行保護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益受損失之情形。只有在這種條件下，才可能發(fā)生股東代表訴訟。而怠于行使的情形根據(jù)《公司法》的規(guī)定，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情形下。

股東代表訴訟的前置程序

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失時(shí)，股東在一定條件下可以請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的董事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后提起訴訟，或在收到請(qǐng)求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東可以依照前款的規(guī)定向人民法院提起訴訟，這是股東提起代表訴訟的前置程序。

股東具備了提起股東代表訴訟的原告資格，并不等于股東在公司遭受不正當(dāng)行為損害時(shí)可徑行代表公司提起訴訟。

股東提起代表訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向?qū)嵤┎徽?dāng)行為的當(dāng)事人提起訴訟，股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思前，不應(yīng)該也不可能提起代表訴訟。

只有在股東請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)等采取必要措施行使公司的訴訟請(qǐng)求，而公司明確拒絕股東請(qǐng)求或者對(duì)股東請(qǐng)求置之不理時(shí)，股東才能向法院提起代表訴訟。這就是各國(guó)公司法通常都規(guī)定的"竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)"規(guī)則，也稱前置請(qǐng)求規(guī)則。找法網(wǎng)律師對(duì)此的理解是：公司是與股東個(gè)人相對(duì)獨(dú)立的法人，股東代位公司行使訴權(quán)，必須最大可能地尊重公司的法人資格。同時(shí)，這種"竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)"的方法可以給公司檢查自己行為的機(jī)會(huì)，如果公司管理層同意股東的控訴請(qǐng)求，公司便有機(jī)會(huì)和原告在正式起訴前達(dá)成和解。

公司法第151條第二款即規(guī)定了該規(guī)則，即股東在提起代表訴訟之前，應(yīng)該請(qǐng)求公司的監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事向人民法院起訴。

如果其請(qǐng)求得不到滿足，公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴，股東則可以提起代表訴訟。但在諸如有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、有關(guān)權(quán)利的行使期間或者訴訟時(shí)效即將超過等緊急情況下，股東有權(quán)立即提起代表訴訟?？梢?，前置程序的設(shè)置能夠減少不必要的訴訟，也能夠促使公司提起訴訟，避免濫訴。

股東代表訴訟的擔(dān)保制度

股東代表訴訟會(huì)直接導(dǎo)致公司相關(guān)政策的暫停實(shí)施，這種行為可能會(huì)給公司帶來?yè)p害，為了防止部分股東濫用股東代表訴訟的權(quán)利，設(shè)置了擔(dān)保制度。

1、股東代表訴訟擔(dān)保制度的法律依據(jù)

公司法第22條第3款規(guī)定了費(fèi)用擔(dān)保制度，即股東在因股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程而提起撤銷之訴時(shí)，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。

2、股東代表訴訟擔(dān)保制度的司法實(shí)施

盡管該擔(dān)保條款制度的目的在于防止股東濫訴，但其亦存在較大的副作用，即被告可以費(fèi)用擔(dān)保為手段來阻止原告股東提起訴訟。因此該條款使用的字樣是"可以"，而不是"應(yīng)當(dāng)"，這意味著授予了人民法院以裁量權(quán)，由人民法院判斷和決定是否要求原告股東提供擔(dān)保。長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為，在具體操作時(shí)，如果被告能夠舉證證明原告股東提起的撤銷之訴具有惡意，或者訴請(qǐng)缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性，或者明顯沒有價(jià)值的情形等，人民法院可以要求原告交存保證金或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

股東代表訴訟案件主要發(fā)生在股份有限公司和責(zé)任有限公司中，主要是針對(duì)于股東、公司董事會(huì)和責(zé)任人三者之間的訴訟，訴訟的直接后果是獲得的收益歸公司，并使公司和全體股東受益或最大限度地減損。