“同一種商品”是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的重要前提。判斷系爭商品和注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于“同一種商品”時，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，假冒注冊商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于假冒注冊商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法?；谶@一原則的要求，在認(rèn)定“同一種商品”過程中，首先應(yīng)將系爭商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)明確核定使用的具體商品進行比較和判定，而不能超出注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍進行判定；“名稱相同”包含名稱完全相同和名稱實際相同兩種情況，以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)相對客觀、明確；對“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)同時包含客觀和主觀認(rèn)定兩個方面，兩者缺一不可。因此，當(dāng)系爭商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時，不能將其認(rèn)定為“同一種商品”。

一、問題的提出 　　

2013年5月，亞美尼亞人阿拉門了解到中國浙江G服飾有限公司已注冊并生產(chǎn)的運動褲在俄羅斯銷量很好，便帶了樣品找到被告人李某，商量在中國組織生產(chǎn)假冒G品牌的運動褲，銷往俄羅斯，李某從中收取每件1.2元的傭金。李某將此事交由王某（另案處理）辦理，王某又從中收取每件0.5元的傭金。王某找到在浙江東陽開辦服裝加工廠的陳某（另案處理）組織生產(chǎn)，每件單價為15.8元，訂單8萬件。陳某后又找到都昌縣工業(yè)園區(qū)H服飾有限公司劉某（另案處理）進行來料加工，由陳某提供原料，劉某專門進行加工生產(chǎn)假冒G品牌的運動褲，每件加工費為5.7元，訂單8萬件。2013年9月28日，都昌縣公安局對H服飾有限公司進行查處，當(dāng)場扣押假冒G品牌運動褲成品20187件，經(jīng)都昌縣價格認(rèn)證中心鑒定，價值人民幣444114元。對于該案件的認(rèn)定，當(dāng)?shù)貦z察院和法院出現(xiàn)了很大的分歧。檢察院認(rèn)為，“運動褲”和“褲子”屬于同一種商品，被告人李某未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任。而法院則認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)定“運動褲”和“褲子”屬于同一種商品，該案侵權(quán)人李某并未在同一種商品上使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，不符合假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。

依據(jù)《刑法》第213條之規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的客觀方面表現(xiàn)為：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。如果將他人的注冊商標(biāo)用于類似商品或不同種類的商品上，則不能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪?？梢?，“同一種商品”是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的重要前提。李某等人對使用了與G服飾有限公司注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的事實不存異議，然而，判斷李某是否構(gòu)成《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪，還需進一步查明和認(rèn)定李某組織他人生產(chǎn)的運動褲與被害單位G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的商品（包括服裝、游泳衣、褲子、內(nèi)褲等，但未包含運動褲，實際也未生產(chǎn)銷售運動褲）是否屬于假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”。申言之，當(dāng)行為人生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時，是否還可以認(rèn)定其屬于“同一種商品”？

實際上，無論是刑法理論抑或刑事司法實踐中，對“同一種商品”的判斷，均不無爭議。對此，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條就《刑法》第213條“同一種商品”的認(rèn)定做出了解釋。該解釋為“同一種商品”的判斷提供了3個層次的標(biāo)準(zhǔn)。1．認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較；2.名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱“《尼斯協(xié)定》”）中規(guī)定的商品名稱；3.“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。然而，該司法解釋的上述規(guī)定仍存在一定的模糊性，特別是沒有明確當(dāng)行為人實際生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時，是否屬于假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”等問題，以致在遇到一些類似上述案件的具體案件時，司法機關(guān)仍無所適從。因此，筆者試結(jié)合上述案件對該問題進行研析和探討，以期對此類案件的準(zhǔn)確定性起到應(yīng)有的參考作用。

二、對“同一種商品”的認(rèn)定應(yīng)注意刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分

從社會一般觀念而言，對“同一種商品”的認(rèn)定，似乎無論在刑事領(lǐng)域抑或民事、行政領(lǐng)域，均應(yīng)該是相同的。但法律事實并非如此，由于刑法是最為嚴(yán)厲的法律，是一種不得已而為之的惡，因而刑法所處罰的是同類行為中社會危害性最為嚴(yán)重的行為，對犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求也一定要嚴(yán)于民事侵權(quán)和行政違法等其他違法行為。應(yīng)當(dāng)看到，商標(biāo)刑事犯罪和商標(biāo)民事侵權(quán)行為除了社會危害程度上存在差別之外，還存在類型化的差別，即商標(biāo)刑事犯罪作為一種法定犯，立法者并沒有將所有類型的商標(biāo)侵權(quán)行為都予以犯罪化，而只是將其中立法者認(rèn)為社會危害性和主觀惡性確實較大的部分行為類型予以犯罪化，對于其他行為類型，不管其實際造成的社會危害有多大，均不能作為犯罪處理。尤其是在注冊商品知名度和聲譽均比較一般的情況下，假冒注冊商標(biāo)行為對公眾的誤導(dǎo)和實際損害均十分有限，在此情形下，法律保護的范圍和強度也應(yīng)相應(yīng)限縮，對于這種假冒行為應(yīng)盡可能在民事責(zé)任至多行政責(zé)任的范圍內(nèi)解決，而不應(yīng)輕易地以假冒注冊商標(biāo)罪追究行為人的刑事責(zé)任。正如有學(xué)者所指出的，“商標(biāo)的保護范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標(biāo)的顯著性，電筒的高度如同商標(biāo)的知名度，電池越強，電筒越高，光照的范圍也就越亮和越大，商標(biāo)的保護范圍也應(yīng)該越強和越大”。因此，關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法。

實際上，相關(guān)刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范也均分別對“同一種商品”的認(rèn)定予以了規(guī)定。相關(guān)刑事法律規(guī)范即上述《意見》第5條的規(guī)定。民事法律規(guī)范即2002年10月12日最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規(guī)定：“商標(biāo)法第52條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！睆谋砻嫔峡矗绻麅煞N商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或基本相同，在民事案件中可能被認(rèn)定為類似商品的，在刑事案件中反而可能被認(rèn)定為相同商品，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)更為嚴(yán)格的刑事犯罪似乎反而比民事侵權(quán)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要寬松。但實際上兩種規(guī)定的內(nèi)含的邏輯關(guān)系并不相同。雖然上述刑事和民事規(guī)定中均存在“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同”的表述，但在此表述之后，上述刑事規(guī)定又進一步規(guī)定了“相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”，即在滿足一般要求的基礎(chǔ)上還要滿足相關(guān)公眾認(rèn)識的要求方可符合刑事犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而上述民事規(guī)定則是并列規(guī)定了“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”，即滿足一般要求或者相關(guān)公眾認(rèn)識的要求，均可滿足民事侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且，上述民事規(guī)定中對相關(guān)公眾認(rèn)識的要求只要達到“相關(guān)公眾認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”即可。根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費者誤認(rèn)為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認(rèn)為該商品生產(chǎn)者與注冊商標(biāo)人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。由此可見，上述刑事規(guī)定對“同一種商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求實際上要高于上述民事規(guī)定。

因此，《刑法》第213條規(guī)定的是“同一種商品”，而《商標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)強調(diào)的是更為寬泛的“同一類商品”。根據(jù)《刑法》第213條的規(guī)定，只有當(dāng)在相同商品上使用相同商標(biāo)的行為達到情節(jié)嚴(yán)重的情況下才可能構(gòu)成刑事犯罪。據(jù)此，我們不能將《商標(biāo)法》等民事行政法律規(guī)范確定的民事侵權(quán)或行政違法判斷標(biāo)準(zhǔn)強行套用在刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上。在同種或同類商品上使用相同商標(biāo)的行為可能會因違反《商標(biāo)法》的規(guī)定構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法，但并不一定就構(gòu)成刑事犯罪。具體到前述案件中，在被告人是否將他人注冊商標(biāo)使用于同一種商品上還尚存爭議，且被告人因尚未將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品投放市場而并沒有對他人權(quán)益造成實際損害的情況下，如果肆意將其認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，就顯然混淆了刑事犯罪和民事侵權(quán)的界限，違背了罪刑法定之基本原則。

三、對“注冊商標(biāo)核定使用的商品”的認(rèn)定

認(rèn)定“同一種商品”首先需要解決的問題是，“同一種商品”的參照商品的確定問題，即應(yīng)將系爭商品與何種商品進行比較以判定其是否屬于“同一種商品”。對此，《意見》第5條也明確指出，“認(rèn)定‘同一種商品’，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較”。但實踐中，商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)在核定使用商品上的使用情況紛繁復(fù)雜，由此影響到了對“注冊商標(biāo)核定使用的商品”的認(rèn)定，并進而對“同一種商品”的準(zhǔn)確判定產(chǎn)生了影響。因此，“注冊商標(biāo)核定使用的商品”的認(rèn)定問題看似簡單明了，似乎只要根據(jù)注冊人核定注冊登記表即可明確，但實則問題復(fù)雜，尚需深入探析和鑒別，如此方可準(zhǔn)確認(rèn)定“同一種商品”。

應(yīng)當(dāng)看到，認(rèn)定“同一種商品”的目的在于對商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)的保護。我國《商標(biāo)法》第56條明確規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！睋?jù)此，認(rèn)定同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊人核定使用的商品。實踐中，商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)在核定使用商品上的使用情況主要有以下5種。一是將注冊商標(biāo)用于所有核定使用的商品上；二是超出了核定使用商品的范圍，在其他沒有核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)；三是僅將部分注冊商標(biāo)使用于核定使用商品上，也就是實際使用的商標(biāo)僅為核定使用注冊商標(biāo)的一部分；四是僅在核定使用商品中的某種或者某幾種商品上使用了注冊商標(biāo)，部分核定使用的商品實際上并沒有進行生產(chǎn)或銷售；五是雖然注冊商標(biāo)核定使用商品的外延包含了某種商品，但其沒在注冊表中登記該種商品，且其本身也不生產(chǎn)銷售該種商品。

筆者認(rèn)為，對于上述第1種情況，判斷同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊人核定使用的商品，對此并無爭議。在第2種情況中，注冊人超出核定使用的商品范圍，將注冊商標(biāo)用于沒有核定使用的商品上，實際上是一種冒充注冊商標(biāo)的違法行為，對此法律不予保護。故而仍應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)被核定使用的商品作為判斷“同一種商品”的參照商品，而不能參照商標(biāo)注冊人實際使用的商品。需要注意的是，即便商標(biāo)注冊人確實存在上述違法行為，而商標(biāo)侵權(quán)人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在其注冊商標(biāo)核定使用的商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，仍屬于“同一種商品”。因為商標(biāo)注冊人的違法行為并沒有否定其商標(biāo)所有權(quán)的存在，商標(biāo)注冊人使用商標(biāo)方式的錯誤并不意味著他人可以使用，商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)仍受到法律的保護。對于第3種和第4種情況，雖然注冊人只在核定使用的部分商品上使用注冊商標(biāo)，但仍應(yīng)當(dāng)以核定使用的所有商品作為判斷是否屬于“同一種商品”的參照商品，而不能以商標(biāo)注冊人實際使用的商品為參照。如果僅按照商標(biāo)注冊人實際使用的商品作為判斷是否屬于“同一種商品”的參照商品，也就意味著對沒有實際使用的商品上的商標(biāo)專用權(quán)不予保護。在實踐中，就存在著大量的備用商標(biāo)或防御商標(biāo)以及待生產(chǎn)銷售的商品，而備用商標(biāo)或防御商標(biāo)在實踐中往往并不實際使用，待生產(chǎn)銷售的商品也尚未實際生產(chǎn)銷售，對此如果僅以商標(biāo)注冊人實際生產(chǎn)銷售的商品作為參照，對備用商標(biāo)或防御商標(biāo)以及注冊商標(biāo)核定使用商品的商標(biāo)專用權(quán)就無法給予法律保護，自然侵犯了商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，設(shè)立這類商標(biāo)制度也就失去了意義。對于第5種情況，雖然系爭商品屬于注冊商標(biāo)核定使用的大類商品下的某種小類商品，但畢竟沒有將系爭商品予以明確登記，尤其是當(dāng)權(quán)利人在登記了某個大類商品的同時又登記了其所實際生產(chǎn)銷售的大類商品下的小類商品的情況下，假冒注冊商標(biāo)行為的可責(zé)性或可罰性就大大降低。因為在權(quán)利人沒有明確登記的商品上使用注冊商標(biāo)行為的社會危害性明顯小于在權(quán)利人明確登記的商品上假冒注冊商標(biāo)的行為。根據(jù)上述刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分規(guī)則以及罪刑相適應(yīng)的基本原則，對于這種情況宜以民事侵權(quán)處理并適當(dāng)予以行政處罰，而不可將其認(rèn)定為《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”而肆意予以入刑。

具體到前述案例，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定“同一種商品”時，也應(yīng)當(dāng)在G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的商品和李某等實際生產(chǎn)商品—運動褲之間進行比較。G服飾有限公司提供的商標(biāo)證書證實：G公司注冊的商標(biāo)及其組合商標(biāo)共計4套，各自被核定使用商品類別及范圍如下。1．商標(biāo)A核定使用商品（第25類），具體包括：服裝、嬰兒全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋（腳上的穿著物）、帽、襪、手套（服裝）、領(lǐng)帶、皮帶（服飾用）；2．商標(biāo)B核定使用商品（第25類），具體包括：嬰兒全套衣、游泳衣、帽、襪、手套（服裝）、領(lǐng)帶、皮帶（服飾用）；3．商標(biāo)C核定使用商品（第25類），具體包括：服裝、嬰兒全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋（腳上的穿著物）、帽、襪、手套（服裝）、領(lǐng)帶、皮帶（服飾用）；4．商標(biāo)D核定使用商品（第25類），具體包括：服裝、襯衣、襯衫、褲子、針織服裝、內(nèi)衣、內(nèi)褲、童裝。由此可見，G服飾有限公司上述四套商標(biāo)標(biāo)識被核定使用的商品范圍中，并未包含運動褲。因此，筆者認(rèn)為，該案的情況即屬于上述第5種情況，對此，應(yīng)在G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的商品和李某實際生產(chǎn)的商品—運動褲之間進行比較，而在該公司沒有明確將運動褲作為其注冊商標(biāo)核定使用商品的情況下，就不宜將其認(rèn)定為“同一種商品”。

四、對“名稱相同”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱相同”的商品即屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”。故而通過“名稱相同”的判斷，我們即可較為容易地得出注冊商標(biāo)核定使用商品和系爭商品是否屬于“同一種商品”的結(jié)論?！懊Q相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)通俗明了，即僅需判斷系爭商品與《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱是否相同，相同時方屬于“同一種商品”。但現(xiàn)實情況紛繁復(fù)雜，往往會使得本可順理成章、信手拈來的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模棱兩可、云里霧里?！懊Q相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也概莫能外。實踐中，這一看似相當(dāng)通俗明了的判斷標(biāo)準(zhǔn)，卻可能在遭遇實踐中一些具體案件時變得撲朔迷離。因此，我們尚需進一步明晰“名稱相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，通過總結(jié)歸納司法實踐中的具體案件并加以理論提煉和深化，即可得出一個較為明晰的判斷結(jié)論，對“名稱相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦是如此。綜觀司法實踐，“名稱相同”的商品主要有以下兩種情況，而對“名稱相同”的判斷據(jù)此分別進行分析方可得出較為明晰的結(jié)論。

一是名稱完全相同的商品。“商品名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱。由于消費者對商品的認(rèn)知具有模糊性、不確定性，不同的消費者對同一種商品的認(rèn)知度也各不相同，即便是同一個消費者在不同階段也可能對商品種類的劃分具有不一致的觀點。而《尼斯協(xié)定》劃分商品種類的標(biāo)準(zhǔn)是商品性質(zhì)和功能，具有確定性、標(biāo)準(zhǔn)性。因此，以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)是比較客觀、明確的。在《尼斯協(xié)定》中，所有商品均是按照類、組、種三個級次進行分類的，同種商品就是指同一種目下所列舉的商品。因此，只要是處于同一種目的商品，無論其類型、重量、規(guī)格、型號等如何均為同一種商品。此種情況下，“同一種商品”的判斷相對客觀、直接，只要根據(jù)《尼斯協(xié)定》和注冊商標(biāo)核定使用商品的種類，即可得出明確的結(jié)論。

二是名稱實際相同的商品。由于地域文化或風(fēng)俗習(xí)慣的差異，雖然權(quán)利人和行為人分別對各自生產(chǎn)銷售的商品確定了不同的商品名稱，但該商品在《尼斯協(xié)定》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對應(yīng)的卻是同一個商品名稱，即名稱實際相同的商品。例如，權(quán)利人將其生產(chǎn)的某種商品命名為電吹風(fēng)，行為人將其生產(chǎn)的同種商品命名為插電式風(fēng)力干發(fā)器，但實際上兩者在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對應(yīng)的商品名稱均為“電吹風(fēng)”，故而應(yīng)判定為“名稱相同”的“同一種商品”。我們注意到，司法實踐中，確有利用對“名稱相同”的曲解而實施侵權(quán)犯罪行為的案例。以鄭州思念食品有限公司商標(biāo)權(quán)被侵犯的案件為例， “思念”牌注冊商標(biāo)核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。2007年6月至2008年1月間，被告人孫國強將在北京自行生產(chǎn)的水餃、湯圓，灌裝到標(biāo)有“思念”牌商標(biāo)水餃、湯圓的包裝袋及包裝箱中進行銷售，并在庭審中辯稱自己銷售的水餃、湯圓與思念食品公司注冊商標(biāo)核定使用商品范圍中的餃子、元宵，是名稱不同的非同一種商品。但實際上，“水餃”與“餃子”、“湯圓”與“元宵”在《尼斯協(xié)定》中的名稱均分別為餃子（C300070）和元宵（C300052）。而且，“水餃”與“餃子”僅一字之差，“水餃”體現(xiàn)出對“餃子”這種食品的烹飪方式，二者所指向的實際上是同一種事物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱相同”的“同一種商品”；“湯圓”與“元宵”這兩種食品在主要原料、功能、用途等方面基本相同，僅僅是因為地域文化或風(fēng)俗習(xí)慣等方面的差異，叫法不同而已，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一事物的商品，二者指向的實際也是同一事物，故而也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱相同”的“同一種商品”。北京市第一中級人民法院最終也據(jù)此認(rèn)定被告人假冒注冊商標(biāo)的罪名成立。

具體到本案中，盡管G服飾有限公司四套商標(biāo)標(biāo)識被核定使用的商品范圍中既包含了《尼斯協(xié)定》第25類中的“服裝”大類，也包括了“服裝”大類中的“褲子”和“游泳衣”這兩小類，但實際上“服裝”大類中除了包含“褲子”和“游泳衣”這兩小類外，還包含了“工裝褲”、“馬褲”、“裙褲”、“緊腿褲（褲子）”、“女式內(nèi)褲”、“平腳短褲”、“緊身衣褲”、“睡衣褲”、“內(nèi)褲”、“婦女連衫襯褲（內(nèi)衣）”、“游泳褲”、“體操服”等諸多褲子。因此，像李寧、安踏等著名服裝品牌公司，在登記其商標(biāo)核定使用的商品名單時，就明確登記了“褲子”、“緊身衣褲”、“裙褲”、“緊腿褲（褲子）”、“平腳短褲”、“游泳褲”、“體操服”、“游泳衣”等不同種商品。由此可見，僅僅登記“褲子”并不能包含所有的褲子，在運動褲等其他褲子上使用相同的商標(biāo)的行為只能說是在“同一類商品”上使用，而不能認(rèn)定為在“同一種商品”上使用。因此，不能因G公司將上述4套商標(biāo)注冊在“服裝”、“褲子”上，而運動褲又屬于服裝類、褲子類，就據(jù)此得出“運動褲”與“服裝”、“褲子”是“名稱相同”的商品的結(jié)論。如此也就不能認(rèn)定被告人李某組織他人生產(chǎn)的運動褲與G公司注冊商標(biāo)核定使用的“褲子”屬于我國《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”。

五、對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱不同但指同一事物的商品”亦屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”，據(jù)此可見，判斷是否屬于“名稱不同但指同一事物的商品”也是認(rèn)定“同一種商品”的重要參考依據(jù)之一。由于《尼斯協(xié)定》最主要的功能是在商標(biāo)注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標(biāo)行政管理，與判斷商品是否相同的目的不盡一致。因而在判斷商品是否相同時，不能僅以此作為依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾對商品的一般認(rèn)識進行綜合判斷。對此，《意見》第5條也明確指出，“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。但即便如此，司法實踐中對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷仍然存在諸多爭議。因為在商品名稱不同的情況下，我們就無法根據(jù)《尼斯協(xié)定》進行判斷，而需考慮相關(guān)商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道，以及相關(guān)公眾的認(rèn)識等方面是否存在相同或基本相同。對于這些內(nèi)容，通過感性認(rèn)識是很難進行準(zhǔn)確判斷的，而主要需依靠理性認(rèn)識，經(jīng)過深入、細致甄別后方能得出較為準(zhǔn)確的結(jié)論。

筆者認(rèn)為，對“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)包含兩個方面。一是在客觀上，應(yīng)判定兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面是否全部相同或者全部基本相同。如果兩種商品的功能或用途不同，即便其主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同，也不能認(rèn)定為“同一種商品”。如果兩種商品的功能和用途相同，但其主要原料或消費對象等方面有所不同，也不能認(rèn)定為“同一種商品”。二是在主觀上，應(yīng)判定相關(guān)公眾對兩種商品的認(rèn)識方面是否相同或基本相同。對于相關(guān)公眾認(rèn)識的采集和判斷，筆者認(rèn)為，可以借鑒有學(xué)者提出的“相同商標(biāo)”認(rèn)定制度中對相關(guān)公眾的判斷方法，即通過建立相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查制度，來完善我國同一種商品的認(rèn)定制度。具體來說，可以設(shè)立或委托中立調(diào)查機構(gòu)，負(fù)責(zé)對相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查。該調(diào)查機構(gòu)秉持中立地位，其不隸屬于訴訟中的任何一方，僅僅負(fù)責(zé)調(diào)查系爭商品對相關(guān)公眾造成混淆的情況，并且僅提供詳細的調(diào)查數(shù)據(jù)，無權(quán)做出任何結(jié)論性判斷。最后由司法人員根據(jù)調(diào)查機構(gòu)提供的調(diào)查結(jié)果，做出系爭商品與注冊商品是否屬于“同一種商品”的判斷。需要指出的是，這里的調(diào)查結(jié)果雖然不能作為證據(jù)使用，但完全可以作為司法人員認(rèn)定“同一種商品”過程中的重要參考因素。那么，如果發(fā)生上述客觀認(rèn)定和主觀認(rèn)定不一致的情況，即兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面是否全部相同或者全部基本相同而相關(guān)公眾的認(rèn)識不同，或者相反，應(yīng)如何處理呢？筆者認(rèn)為，雖然出現(xiàn)此情形的幾率較小，但也不可完全排除，如若出現(xiàn)此情形，就說明該兩種商品勢必在某些方面存在差異，雖然可以構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法，但其社會危害性尚未達到需要科處刑罰的程度，不應(yīng)將其認(rèn)定為“同一種商品”。因為客觀或主觀之一屬于“同一種商品”情形下的行為的社會危害性勢必小于客觀和主觀均屬于“同一種商品”的情形?；谛谭ㄖ粦?yīng)適用于同類行為中社會危害性最大行為的刑法原理，以及認(rèn)定刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)高于民事侵權(quán)和行政違法的基本要求，我們就不能將其認(rèn)定為“同一種商品”進而追究其刑事責(zé)任。

具體到本案中，“運動褲”這種商品并未被列入G服飾有限公司注冊商標(biāo)的商品核定使用范圍，“運動褲”與G公司四套注冊商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品相比較，除去服裝大類外，與“運動褲”相關(guān)的商品只有“褲子”、“內(nèi)褲”。雖然相對于服裝而言，“褲子”的范圍要小得多，但是與“運動褲”相比，“褲子’，依然是類的概念，除“運動褲”外，至少還有“西褲”、“牛仔褲”等種類之分?！斑\動褲”與“西褲”、“牛仔褲”等不僅名稱不同，在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面也存在著根本性的差異。一般而言，“運動褲”比較專注于運動方面，要求適合于激烈運動，易于排汗、舒適、無牽扯，多為尼龍、滌綸材質(zhì)，以區(qū)別于“西褲”、“牛仔褲”等普通褲子。這種區(qū)別幾乎是一種社會性常識，社會公眾不可能認(rèn)為“運動褲”與“西褲”、“牛仔褲”等商品屬于同一事物。而且，根據(jù)一般消費習(xí)慣，人們一般只會到體育用品商店或運動品牌專賣店購買運動褲，而不太可能去西裝專賣店或牛仔褲專賣店購買運動褲。可見，“運動褲”與“西褲”、“牛仔褲”等商品并不會被相關(guān)公眾混淆為是同一種事物的商品。因此，我們不能肆意將“運動褲”與“西褲”、“牛仔褲”等商品認(rèn)定為是“同一種商品”。

六、結(jié)論

綜上可見，判斷系爭商品和注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于“同一種商品”時，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法。這一原則應(yīng)貫穿于認(rèn)定“同一種商品”的始終?；谶@一原則的要求，在認(rèn)定“同一種商品”過程中，首先應(yīng)將系爭商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)明確核定使用的具體商品進行比較和判定，而不能超出注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍進行判定；以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)相對客觀、明確，在判斷待系爭商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于同一種商品時，應(yīng)當(dāng)確定注冊商品屬于《尼斯協(xié)定》中的哪一種商品，其名稱或通用名稱是否與該種商品相同；對“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)同時包含客觀和主觀認(rèn)定兩個方面，兩者缺一不可，“同一種商品”不僅應(yīng)在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等客觀認(rèn)定方面相同或基本相同，在相關(guān)公眾的認(rèn)識等主觀認(rèn)定方面也應(yīng)當(dāng)相同或基本相同。因此，當(dāng)行為人生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時，不能將其認(rèn)定為“同一種商品”。上述案件中，被告人李某組織他人生產(chǎn)的商品—“運動褲”雖然與被害單位G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的“服裝”、“褲子”、“游泳衣”、“內(nèi)褲”等商品存在從屬或重合關(guān)系，但根據(jù)《尼斯協(xié)定》中對商品名稱的明確以及《意見》第5條規(guī)定的內(nèi)涵，它們之間不但名稱不同，而且在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道，以及社會公眾的認(rèn)識等方面也均存在著較大差異，故不屬于“同一種商品”，被告人李某尚不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

應(yīng)當(dāng)看到，假冒注冊商標(biāo)罪是一種破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪，而不是一種單純的侵犯財產(chǎn)罪。司法機關(guān)在認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪時，應(yīng)全面分析和把握假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件，客觀評價假冒注冊商標(biāo)行為對市場經(jīng)濟秩序和相關(guān)公眾利益造成的損害，嚴(yán)格區(qū)分假冒注冊商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法行為與假冒注冊商標(biāo)刑事犯罪的界限，不宜輕易入罪。