宅基地使用權(quán)制度以宅基地使用權(quán)的取得為入口，其設(shè)計(jì)科學(xué)、合理、精確與否對(duì)宅基地使用權(quán)制度的實(shí)施效果有著直接影響?！段餀?quán)法》卻并未直接規(guī)定宅基地使用權(quán)取得制度，作為一個(gè)典型的引致性規(guī)范，立法者為包括《物權(quán)法》在內(nèi)的相關(guān)法律的修改完善及新法的適用，預(yù)留了較大空間。我國(guó)立法將宅基地使用權(quán)定性為用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)初始取得制度的改造與重構(gòu)亦應(yīng)當(dāng)依照他物權(quán)取得的基本原理，從而完善我國(guó)的宅基地用益物權(quán)制度。

在我國(guó)，農(nóng)民將宅基地作為其安身立命的根基和最根本的生活資料。現(xiàn)行《物權(quán)法》對(duì)宅基地問題做了專章規(guī)定，宅基地使用權(quán)被定義為用益物權(quán)之一種?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享受占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！钡诘?53條又規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！弊鳛槊袷禄痉?，將宅基地使用權(quán)這一關(guān)系到我國(guó)數(shù)億農(nóng)民切身利益重要權(quán)利的最重要權(quán)能部分——取得、行使和轉(zhuǎn)讓，一概規(guī)定為“適用土地管理法等法律

和國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，這雖然為包括《物權(quán)法》在內(nèi)的相關(guān)法律的修改完善和新法的適用，預(yù)留了較大的空間，但顯然辜負(fù)了學(xué)界對(duì)《物權(quán)法》的期待及其本應(yīng)肩負(fù)的歷史使命。宅基地用益物權(quán)制度以宅基地使用權(quán)的取得為入口，初始取得和繼受取得是宅基地使用權(quán)取得的兩種途徑，本文主要研究和分析我國(guó)宅基地使用權(quán)的初始取得制度，期望對(duì)我國(guó)宅基地用益物權(quán)制度的改革和完善提出合理性建議。

一、宅基地用益物權(quán)制度法律特征及其取得制度中的制約

從《物權(quán)法》第152條的規(guī)定可以得知，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法在集體所有的土地上所享有的占有、使用并依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施的權(quán)利。依現(xiàn)行法律及相關(guān)政策規(guī)定，宅基地使用權(quán)具有以下法律特征，且這些特征成為建構(gòu)宅基地取得制度的重要制約因素。

（一）使用權(quán)主體身份的特定性。只有符合法律法規(guī)規(guī)定的特定身份主體才能成為宅基地使用權(quán)的主體。在我國(guó)，法律規(guī)定具有申請(qǐng)宅基地使用權(quán)資格的主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員或者由法規(guī)規(guī)定的其他特定身份的人。除法律特別規(guī)定外，非本集體內(nèi)的成員無權(quán)在本集體內(nèi)申請(qǐng)宅基地。集體經(jīng)濟(jì)組織成員一旦失去了其特定身份，其亦喪失了獲取宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)，原屬于其的宅基地使用權(quán)可能被其原所在的集體經(jīng)濟(jì)組織收回。通常來說，宅基地與成員權(quán)緊密聯(lián)系，但宅基地并不以集體中單個(gè)家庭成員的個(gè)人名義申請(qǐng)，而是以戶為單位申請(qǐng)。

（二）取得和使用的無償性。基于我國(guó)宅基地使用權(quán)的社會(huì)福利性質(zhì)及社會(huì)保障功能，原則上宅基地使用權(quán)的初始取得應(yīng)為無償?shù)摹Ｉ暾?qǐng)人符合法律規(guī)定并遵照法定程序，無需支付費(fèi)用即可取得宅基地使用權(quán)并無償使用。但是宅基地的無償取得和使用并非毫無限制，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，每戶集體經(jīng)濟(jì)組織成員擁有的宅基地使用權(quán)不得超過一處，且各省、直轄市、自治區(qū)的法規(guī)也對(duì)農(nóng)戶擁有的宅基地的面積標(biāo)準(zhǔn)等作了限制。

（三）使用的無期限性。由于宅基地使用權(quán)關(guān)系到集體經(jīng)濟(jì)組織成員的基本生活保障，我國(guó)法律保護(hù)農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)后不受時(shí)間限制，保護(hù)宅基地使用權(quán)上房屋的繼承。宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地的使用權(quán)不受宅基地上房屋是否消滅影響，使用權(quán)人有權(quán)在其宅基地上重新建造房屋。如根據(jù)國(guó)家或集體的統(tǒng)一規(guī)劃宅基地被征收時(shí)，原宅基地使用權(quán)人可以依法再行申請(qǐng)宅基地。

（四）流轉(zhuǎn)的受限制性。盡管宅基地使用權(quán)被《物權(quán)法》定性為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但只有具有特定身份的人依法可以成為宅基地使用權(quán)的主體。因此，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到法律法規(guī)的嚴(yán)格限制，只在特定限制范圍內(nèi)允許宅基地上的房屋轉(zhuǎn)讓。宅基地使用權(quán)單獨(dú)出賣、出租、抵押、贈(zèng)與等流轉(zhuǎn)行為被當(dāng)前法律所禁止，但根據(jù)我國(guó)“房地一體”的原則，宅基地使用權(quán)隨著宅基地上房屋所有權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)而流轉(zhuǎn)。

（五）土地用途的嚴(yán)格限制?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定宅基地使用權(quán)人“有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”，該規(guī)定實(shí)際包含了兩層含義：其一，宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地的使用用途受嚴(yán)格限制，只能用來“建造住宅及其附屬設(shè)施”；亦即是宅基地使用權(quán)人不得違反法律規(guī)定利用其取得的宅基地用于建造商業(yè)、生產(chǎn)用房用以盈利。《物權(quán)法》之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)檎厥褂脵?quán)是一種帶有鮮明的社會(huì)福利與社會(huì)保障性質(zhì)的權(quán)利。我國(guó)當(dāng)前人地矛盾突出，為保證土地資源的優(yōu)化配置和合理利用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行保護(hù)耕地政策，管控建設(shè)用地的數(shù)量，遵守土地用途管制制度。其二，宅基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依“法”利用宅基地使用權(quán)。根據(jù)物權(quán)法定主義，該條中的“法”應(yīng)當(dāng)僅指法律，如《憲法》、《物權(quán)法》、《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等?！耙婪ɡ谩敝饕侵浮敖ㄔ熳≌捌涓綄僭O(shè)施”要受到私法和公法（土地管理）兩個(gè)方面的限制。私法方面的限制主要是根據(jù)民法通則、物權(quán)法等規(guī)定的行使宅基地使用權(quán)時(shí)不得侵犯他人的合法權(quán)益、應(yīng)當(dāng)遵循相鄰關(guān)系規(guī)則等。公法（土地管理）方面的限制則主要包括：（1）遵守“一戶一宅”原則，限制每戶擁有宅基地的數(shù)量；（2）每戶擁有的宅基地使用權(quán)面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；（3）申請(qǐng)宅基地以及建造住宅等需履行法律規(guī)定的行政審批手續(xù)，受到程序限制；（4）在宅基地上建造住宅應(yīng)符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃，符合保護(hù)文物的要求等，也即規(guī)劃限制；（5）因耕地保護(hù)受到的限制、用途方面的管制，等等。

二、宅基地使用權(quán)初始取得制度立法考察與缺陷分析

追根溯源，我國(guó)立法中最早使用宅基地一詞的是1962年頒布的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》，其中第21條第１款規(guī)定：“生產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。”該條例修正草案首次使用了“宅基地”概念，并規(guī)定了宅基地所有權(quán)歸屬于集體，宅基地一律不準(zhǔn)出租和買賣，宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)相分離的做法在這個(gè)條例中也初顯雛形。中共中央在上述條例頒布后第二年發(fā)布了《關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》，其中明確了以下幾點(diǎn)：①社員的宅基地一律不準(zhǔn)買賣和出租，全部歸生產(chǎn)隊(duì)集體所有，但仍然由各戶長(zhǎng)期使用。②社員永久享有宅基地上的附著物如房屋、廠棚、廁所、樹木等的所有權(quán)，社員可以自由決定房屋的買賣與租賃。房屋所有權(quán)的改變不影響宅基地的所有權(quán)，新的房屋所有權(quán)人只能得到宅基地的使用權(quán)，生產(chǎn)隊(duì)保留宅基地的所有權(quán)。③沒有宅基地的社員要申請(qǐng)土地建新房時(shí)，應(yīng)以戶為單位提出申請(qǐng)，經(jīng)由社員大會(huì)討論同意，生產(chǎn)隊(duì)再進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃。④無論社員新建住宅占地是否為耕地，均不收地價(jià)。該通知的頒布奠定了我國(guó)現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度的基礎(chǔ)：宅基地土地所有權(quán)集體所有原則；宅基地使用權(quán)個(gè)人所有原則；宅基地使用權(quán)不受期限限制規(guī)則；農(nóng)村房產(chǎn)地隨房走原則；無償申請(qǐng)?jiān)瓌t等。1982年《憲法》第十條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”，我國(guó)第一次以根本法的形式確認(rèn)了長(zhǎng)期以來的行政指令規(guī)范的宅基地使用權(quán)，使對(duì)宅基地權(quán)屬的保護(hù)上升到根本法高度，至1986年，隨著《土地管理法》頒布施行，我國(guó)農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律制度初步形成。2007年《物權(quán)法》第十三章專章為宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的性質(zhì)第一次被法律明確為用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)的保護(hù)也上升到物權(quán)保護(hù)方式，《物權(quán)法》的規(guī)定令宅基地使用權(quán)人不僅能對(duì)抗土地所有權(quán)人，而且能對(duì)抗不特定的任何人。對(duì)于宅基地使用權(quán)的取得，現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定及其缺陷主要有：

（一）初始取得宅基地使用權(quán)的主體方面。初始取得宅基地使用權(quán)的主體是指宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)主體，即有權(quán)向集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地的主體。其范圍小于宅基地使用權(quán)人，宅基地使用權(quán)人包括了初始取得與繼受取得宅基地使用權(quán)的主體，包括了所有有權(quán)享有宅基地使用權(quán)的主體。初始取得宅基地使用權(quán)的主體受到法律及國(guó)家有關(guān)規(guī)定的多種限制。首先，集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)是初始取得宅基地使用權(quán)的主體的必要條件。其次，初始取得宅基地使用權(quán)的主體限制——— “一戶一宅”原則?！锻恋毓芾矸ā酚?004年8月修訂后在第62條第1款明確

規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！?004年11月，國(guó)土資源部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》再次指出，“嚴(yán)格宅基地申請(qǐng)條件，堅(jiān)決貫徹‘一戶一宅’的法律規(guī)定”。

（二）設(shè)定宅基地使用權(quán)的主體。設(shè)定宅基地使用權(quán)的主體也即宅基地所有權(quán)人。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論中他物權(quán)（用益物權(quán)）取得的原理，用益物權(quán)的初始取得多數(shù)來源于交易（合同）行為。然而在我國(guó)，初始取得宅基地使用權(quán)首先基于成員權(quán)，即該主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的一員，其有權(quán)使用集體所有的土地，而并不是通過交易行為而取得。不過初始取得宅基地使用權(quán)的主體和宅基地所有權(quán)人之間的合意在宅基地使用權(quán)初始取得的過程中并非毫無意義。但是我國(guó)法律并未對(duì)宅基地所有權(quán)人作出明確規(guī)定。宅基地屬于農(nóng)村土地，現(xiàn)行《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》都將農(nóng)村土地的所有權(quán)主體規(guī)定為“農(nóng)民集體”，宅基地所有權(quán)的主體自然也為“農(nóng)民集體”。但是我國(guó)法律沿襲原人民公社體制下“三級(jí)所有”框架，將“農(nóng)民集體”所有又規(guī)定了三種情況：分別是村農(nóng)民集體所有、兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有。這種規(guī)定顯然受到了人民公社所有制路線的影響。但自改革開放以來，隨著我國(guó)在農(nóng)村推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，人民公社不復(fù)存在。沿用此種框架導(dǎo)致宅基地所有權(quán)人雖名為“農(nóng)民集體”，但卻無法確定具體的形式。

（三）宅基地使用權(quán)初始取得的條件。各地人民政府依據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w情況對(duì)宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)條件做了具體細(xì)化的規(guī)定，《土地管理法》并未做明確的規(guī)定?？v觀這些政府關(guān)于農(nóng)村宅基地管理的規(guī)定，內(nèi)容大體相似，都既對(duì)申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的積極條件作了規(guī)定，也對(duì)申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的消極條件作了規(guī)定。在宅基地的面積限定上，各地都以戶為單位，規(guī)定了宅基地的面積限額。在限定宅基地面積的同時(shí)，各地又對(duì)申請(qǐng)人的資格作了規(guī)定。從申請(qǐng)的積極條件看，國(guó)內(nèi)各個(gè)省市、地方一般都規(guī)定可以向集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地的情形為：新來人口落戶于本村成為新成員但沒有宅基地的；原村民因子女結(jié)婚等客觀原因不得不分戶，但宅基地不足或宅基地使用面積比規(guī)定面積小的；原村民基于防御自然災(zāi)害、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)、村莊或集鎮(zhèn)規(guī)劃等原因不得不搬遷的，等等。在消極條件方面，一般規(guī)定在下列情形下，申請(qǐng)宅基地不予批準(zhǔn)：年齡未滿一定限額的（一般為18歲或20歲）；村民原有宅基地的面積已經(jīng)超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)或者足以解決分戶需要的；出賣、出租、贈(zèng)與、改為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所后申請(qǐng)宅基地的。但不論其他差異，各地均明確將申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的主體限制為集體經(jīng)濟(jì)組織成員。因此，我國(guó)法律法規(guī)一方面在配置宅基地方面以戶為單位并規(guī)定了申請(qǐng)條件，另一方面卻又規(guī)定具有集體成員權(quán)的村民是初始取得宅基地使用權(quán)的主體。這種易引起歧義的規(guī)范也引發(fā)了不少地區(qū)實(shí)踐中的混亂，導(dǎo)致了不少關(guān)于宅基地分配和使用權(quán)的糾紛。

（四）初始取得宅基地使用權(quán)的審批程序。宅基地使用權(quán)的審批原則與程序在《土地管理法》第62條第2款、第3款中有明確規(guī)定，申請(qǐng)宅基地使用權(quán)，審核權(quán)一般歸鄉(xiāng)（鎮(zhèn)），批準(zhǔn)則交由縣級(jí)人民政府。國(guó)土資源部于2004年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》，在《土地管理法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對(duì)宅基地申請(qǐng)報(bào)批程序做了細(xì)化和規(guī)范：村民申請(qǐng)宅基地建房應(yīng)向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出，在本集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組中張榜公布。公布期滿并無異議，先交鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）審核，再交縣（市）審批。村集體或村民小組對(duì)審批通過的申請(qǐng)結(jié)果應(yīng)及時(shí)張榜公示。此外，各地還規(guī)定應(yīng)公開年度用地計(jì)劃，并對(duì)宅基地的申報(bào)審批程序、審批權(quán)限、審批工作時(shí)限等問題均做了相關(guān)規(guī)范。例如《山東泰安市農(nóng)村村民住宅用地管理辦法》第八條規(guī)定，農(nóng)村村民建設(shè)住宅時(shí)“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機(jī)構(gòu)和建設(shè)管理機(jī)構(gòu)按照批準(zhǔn)的面積和位置，到現(xiàn)場(chǎng)畫線定樁后，建房戶方可施工”，在“住宅建成后，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，與原批準(zhǔn)的占地面積、位置相一致的，出具驗(yàn)收證明”，再“持鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機(jī)構(gòu)的驗(yàn)收證明和其他有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，向土地行政主管部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)登記”。

（五）宅基地使用權(quán)的確權(quán)方式及其效力。物權(quán)的確定與變動(dòng)應(yīng)體現(xiàn)為外界可察覺的方式，即公示原則。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確定與變更的公示方式通常為登記。傳統(tǒng)民法理論將登記行為對(duì)物權(quán)效力的影響區(qū)分為“登記對(duì)抗主義”和“登記生效主義”，我國(guó)《物權(quán)法》并未明確宅基地使用權(quán)的效力是“登記對(duì)抗主義”還是“登記生效主義”。筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)應(yīng)為“登記生效主義”，即以登記為生效要件。具體理由如下：第一，從我國(guó)《物權(quán)法》及相關(guān)法律的總體規(guī)定來看，登記生效主義是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)的常態(tài)，登記對(duì)抗主義是特例。宅基地使用權(quán)的效力及確權(quán)方式在《物權(quán)法》中沒有明示。因此采登記生效主義符合《物權(quán)法》總體規(guī)定。而且宅基地使用權(quán)應(yīng)依法登記也符合國(guó)土資源部《土地登記辦法》（2008年）第二條第2款以及第七十條的規(guī)定。何況，法律明確規(guī)定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為登記對(duì)抗主義，這剛好不屬于《土地登記辦法》規(guī)定的情形，亦在某種程度上反映了國(guó)土資源部等部門認(rèn)為宅基地使用權(quán)應(yīng)采登記生效主義。第二，采取登記生效主義來規(guī)范宅基地使用權(quán)的效力更利于社會(huì)今后的發(fā)展。宅基地使用權(quán)采登記生效主義將加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村土地的監(jiān)管，亦有利于權(quán)利狀態(tài)的表彰，從而能減少實(shí)踐中的紛爭(zhēng)，對(duì)于治理違章建筑等長(zhǎng)期困擾執(zhí)法人員的問題更能起到重要作用。國(guó)土資源部于2008年起在全國(guó)范圍內(nèi)大舉推進(jìn)宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作，隨著“2009年底基本完成全國(guó)宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作，做到權(quán)屬糾紛基本解決，農(nóng)民合法使用的宅基地全部發(fā)證到戶”這一目標(biāo)的達(dá)成，也為法律在未來確認(rèn)宅基地使用權(quán)采登記生效主義做了實(shí)踐保障。當(dāng)前宅基地使用權(quán)登記工作仍需加強(qiáng)與完善，一些地區(qū)的宅基地仍沒有完成登記?；谶@種考慮，《物權(quán)法》如明確規(guī)定宅基地使用權(quán)采登記生效主義，現(xiàn)實(shí)中許多未登記但實(shí)際由村民所有的宅基地使用權(quán)將被法律確定為未生效，社會(huì)矛盾可能加深而糾紛將可能更多?！段餀?quán)法》頒布之時(shí)刻意回避宅基地使用權(quán)的確權(quán)方式顯然情有可原，不應(yīng)對(duì)《物權(quán)法》第153條的規(guī)定作擴(kuò)展理解，認(rèn)為“未登記的宅基地使用權(quán)變更、消滅的可以不進(jìn)行登記”。該條的登記規(guī)定僅針對(duì)已登記的宅基地使用權(quán)的變更、消滅。因?yàn)槿绻鶕?jù)前者的解釋，宅基地使用權(quán)人如對(duì)宅基地未進(jìn)行登記，其使用權(quán)變更、消滅也可以不進(jìn)行登記，登記反而成了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，這種結(jié)果顯然也并不符合國(guó)土資源部在《物權(quán)法》頒布后實(shí)施的一系列措施。當(dāng)然，國(guó)家法律、地方法規(guī)對(duì)宅基地使用權(quán)確權(quán)方式及效力進(jìn)行統(tǒng)一、明確的規(guī)范從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看極有必要。

三、完善宅基地使用權(quán)初始取得制度的建議

（一）明確集體土地所有權(quán)制度的法律內(nèi)涵，使“集體”成為真正意義上的民事主體。我國(guó)憲法關(guān)于集體土地所有權(quán)之主體的界定為各法律對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行具體規(guī)范的根據(jù)，按當(dāng)前憲法的規(guī)定，“集體”是集體土地所有權(quán)的主體，《民法通則》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》及《農(nóng)業(yè)法》等以“農(nóng)民集體”來明確《憲法》規(guī)范中作為集體土地所有權(quán)主體的“集體”。然而，“集體”這個(gè)由憲法所確立的農(nóng)村土地所有權(quán)主體，其含義應(yīng)是指許多人有組織的合起來的整體，法律規(guī)定中無法判定“集體”的精確內(nèi)涵，也致使其具有寬泛的含義?！凹w”作為土地所有權(quán)的主體，其創(chuàng)制之初原本就沒有遵循法律主體的制度邏輯，其實(shí)質(zhì)上是一系列政治運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。而“農(nóng)民集體”作為民事權(quán)利的集體土地所有權(quán)之主體，其構(gòu)造以“集體”為基礎(chǔ)，因此我國(guó)法律制度及法律法規(guī)亦無法給“農(nóng)民集體”準(zhǔn)確定性，而作為從土地所有權(quán)中分離出來的權(quán)能———土地使用權(quán)，其主體也因此不得不面臨權(quán)能不清的現(xiàn)狀?！稗r(nóng)民集體”的法律內(nèi)涵的不明晰已經(jīng)成為當(dāng)前我國(guó)集體土地所有權(quán)主體制度面臨的最為致命的缺陷，從法律視角來看，理想上“農(nóng)民集體”的概念并不適合作為農(nóng)村土地所有權(quán)的主體。但是在現(xiàn)實(shí)中，“農(nóng)民集體”作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)長(zhǎng)期存在且已經(jīng)廣泛被大眾所接受，有關(guān)“農(nóng)民集體”的各種規(guī)范性法律文本、法律規(guī)范也隨處可見，即便“農(nóng)民集體”的概念存在種種缺陷，但若要將其完全排除在我國(guó)法律制度的概念領(lǐng)域之外亦行不通。本文認(rèn)為，出于對(duì)農(nóng)村社會(huì)現(xiàn)實(shí)的尊重，“集體”的概念可以被保留并繼續(xù)采用，但為了充分發(fā)揮“集體”作為法律概念應(yīng)有的制度功能，可以將集體所有權(quán)制度以至集體土地法律制度中存在的種種障礙排除，毫無疑問，其中一項(xiàng)首要的關(guān)鍵的舉措就是應(yīng)當(dāng)明晰“集體”的法律內(nèi)涵：第一，集體土地所有權(quán)主體的概念內(nèi)涵須體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代性。源于古羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)民法中沒有集體所有權(quán)的概念，集體土地所有權(quán)中的“集體”不屬于傳統(tǒng)民法中規(guī)范的法律用語(yǔ)，除社會(huì)主義國(guó)家外，現(xiàn)代各國(guó)（各地區(qū)）的民法典也不存在作為民事主體的“集體”，因而對(duì)于作為農(nóng)村土地所有權(quán)主體的“集體”的界定，少有可資借鑒的國(guó)際（或地區(qū)）資源。盡管社會(huì)主義國(guó)家在法律上使用了“集體”一詞，但在含義上卻不能將之與我國(guó)法律中作為民事主體的“集體”相等同。即使在我國(guó)，雖然高級(jí)社集體土地所有權(quán)、人民公社集體土地所有權(quán)和現(xiàn)行集體土地所有權(quán)的主體均被認(rèn)定為“集體”，但在不同時(shí)期“集體”的內(nèi)涵卻存在較大的差異。因此，對(duì)法律概念的含義的理解不能夠墨守成規(guī)，必須堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)的精神，對(duì)作為我國(guó)集體土地所有權(quán)主體的“集體”的概念的理解也不能受到以前觀念的禁錮，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)今日的社會(huì)時(shí)空環(huán)境探尋其合理意思。第二，集體土地所有權(quán)主體制度的完善應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。隨著歷史的發(fā)展，新中國(guó)歷史上對(duì)集體土地所有權(quán)主體制度建構(gòu)有著重大制約作用的因素已經(jīng)發(fā)生了根本性變化，這就要求在現(xiàn)行集體土地所有權(quán)主體制度完善的過程中，必須對(duì)集體土地所有權(quán)主體制度在相應(yīng)的歷史背景下表現(xiàn)出的某種制度屬性加以克服。一言以蔽之，制度建構(gòu)具有歷史合理性不等于該制度仍具有現(xiàn)實(shí)合理性。而且，應(yīng)當(dāng)看到，以完成政治任務(wù)為中心、以實(shí)現(xiàn)國(guó)家工業(yè)化為目標(biāo)、以蘇聯(lián)法的規(guī)范理念為指導(dǎo)，在農(nóng)村土地所有權(quán)主體制度的建構(gòu)中被視為決定性因素的時(shí)代已經(jīng)成為明日黃花，受其制約產(chǎn)生的農(nóng)村土地所有權(quán)主體的制度屬性須以今日的制度背景予以重新檢視，以便繼續(xù)堅(jiān)持其中的合理成分，摒棄其中與現(xiàn)行相關(guān)法律制度不相容的內(nèi)容。此外，在當(dāng)時(shí)特定的歷史背景下片面強(qiáng)調(diào)政策的作用，以政策取代法律的社會(huì)治理方式，必須因歷史環(huán)境的變化而被徹底地修正。第三，通過立法使“集體”成為一種真正意義上的民事主體。在民法中，只有具備了兩個(gè)方面的本質(zhì)條件才能成為民事主體：一是滿足一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件（即經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)條件）；二是被國(guó)家法律所確認(rèn)（即上層建筑條件）。這兩方面的條件，“集體”作為我國(guó)的民事主體實(shí)際上已經(jīng)基本具備，只是缺少由法律賦予的明晰的法律內(nèi)涵。因此，以法律的方式對(duì)“農(nóng)民集體”的概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定，就如同《公司法》對(duì)公司的意

思表達(dá)機(jī)關(guān)和治理機(jī)構(gòu)以及相關(guān)救濟(jì)措施進(jìn)行立法規(guī)范一樣，也應(yīng)通過立法對(duì)“集體”作為民事主體的獨(dú)立的意思形成和表達(dá)制度給予明確規(guī)范。只有“集體”成為了真正的民事主體，不僅具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，還具有獨(dú)立的意思能力和責(zé)任能力，并具有自己的意思形成制度以及完善的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，才能為健全和良好的宅基地使用權(quán)制度提供基本的前提與堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）明確宅基地使用權(quán)初始取得主體。根據(jù)法律規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員符合申請(qǐng)宅基地的條件依法可以成為宅基地使用權(quán)人。本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的宅基地只能由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員初始或繼受取得使用權(quán)。村民出賣、出租住房后將失去宅基地使用權(quán)，其再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。由于我國(guó)宅基地的社會(huì)保障功能明顯且初始取得均為無償，前述規(guī)定顯然并無不妥。我國(guó)《物權(quán)法》沒有明文規(guī)定宅基地使用權(quán)初始取得的主體，只在第153條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！?《物權(quán)法》作為基本法，將關(guān)系到我國(guó)農(nóng)民、農(nóng)村的宅基地使用權(quán)取得問題委托于其他法律顯然不符合其法律地位。此外，國(guó)務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》（并未失效）第十八條擴(kuò)大了宅基地使用權(quán)主體的范圍。該規(guī)定將回原籍村莊、集鎮(zhèn)落戶的城鎮(zhèn)非農(nóng)職工，回鄉(xiāng)定居的港澳臺(tái)同胞、華僑以及回鄉(xiāng)的退伍軍人和離退休干部納入了可以成為宅基地使用權(quán)主體的范圍。依我國(guó)下位法不得超越上位法的法治原則，上述規(guī)定中的主體如果沒有加入農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，將不能成為宅基地使用權(quán)的主體。需要強(qiáng)調(diào)的是，宅基地使用權(quán)的主體是集體經(jīng)濟(jì)組織成員而不是農(nóng)村中的“戶”，《土地管理法》“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的規(guī)定是基于對(duì)宅基地的管理，是對(duì)“一戶一宅”的基本配置原則的堅(jiān)持，突出村民一戶對(duì)應(yīng)一處宅基地，是宅基地使用權(quán)初始取得的限制。

（三）促進(jìn)宅基地的初始分配公平公正。宅基地使用權(quán)的主體雖為集體經(jīng)濟(jì)組織成員，但根據(jù)法律規(guī)定其以“戶”的名義來享有宅基地使用權(quán)，一戶對(duì)應(yīng)一處宅基地，且不得超過規(guī)劃的面積標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到我國(guó)人地矛盾突出，人均土地面積較少，我國(guó)這樣規(guī)定確保了農(nóng)民每戶不論家庭經(jīng)濟(jì)情況均可以得到一處宅基地，既保障了農(nóng)民的基本生活，也符合廣大民眾的傳統(tǒng)觀念與需求。但這種規(guī)定仍有值得檢討之處：首先，法律對(duì)“戶”沒有明確規(guī)定。在戶籍管理制度中，子女結(jié)婚成家為組成一個(gè)新的家庭戶籍的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)戶籍管理制度中組成一個(gè)家庭戶籍一般以子女結(jié)婚成家為標(biāo)志組成，這也是現(xiàn)行法律中宅基地使用權(quán)確定“戶”的標(biāo)準(zhǔn)。但一些學(xué)者的觀點(diǎn)是，農(nóng)戶屬于《民法通則》明確規(guī)定的特殊民事主體，即為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的簡(jiǎn)稱。這顯然與我國(guó)法律和實(shí)踐中申請(qǐng)和管理宅基地的“戶”不同，實(shí)踐中的“戶”就是指農(nóng)村家庭戶籍而非農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是在農(nóng)村家庭戶籍的成員基礎(chǔ)上形成的社會(huì)組織，其具有特定的經(jīng)濟(jì)職能。農(nóng)村家庭戶籍是作為民事主體的自然人的聯(lián)合，其本質(zhì)是指一個(gè)農(nóng)村家庭。正如有學(xué)者所言，戶只是因血緣、婚姻等關(guān)系聯(lián)絡(luò)而共同居住一處生活的自然人團(tuán)體，不能作為單獨(dú)的民事主體來看待。其次，“一戶多宅”的情況客觀上存在，這是基于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的可能以及繼承關(guān)系的存在。對(duì)此也存在爭(zhēng)議：有學(xué)者認(rèn)為，“一戶一宅”是原則性規(guī)定，法律明確規(guī)定每戶對(duì)應(yīng)一處宅基地，宅基地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)回收公民除一處外多擁有的宅基地。一些學(xué)者則認(rèn)為，我國(guó)法律并不禁止宅基地上房屋在集體經(jīng)濟(jì)組織成員范圍內(nèi)的繼承與買賣，公民可以通過合法的方式取得超過一處的宅基地，如果宅基地所有權(quán)人收回這部分宅基地，無異于否定法律認(rèn)可的宅基地流轉(zhuǎn)方式。筆者同意后者的觀點(diǎn)，考慮到宅基地在我國(guó)承載的農(nóng)村社保功能及其福利性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“一戶一宅”原則，對(duì)宅基地使用權(quán)的

初始取得進(jìn)行合理限制。但繼受取得宅基地使用權(quán)不應(yīng)受到該原則的限制。村民通過繼承等方式取得兩處以上的宅基地使用權(quán)不應(yīng)被法律禁止，因繼承或贈(zèng)與等被動(dòng)原因合法擁有的宅基地使用權(quán)，可以允許其有權(quán)獲得超過一處宅基地，并規(guī)定有償使用。再次，由于當(dāng)前農(nóng)村宅基地使用的新情況，宅基地的價(jià)值受所在地段等因素影響，可以對(duì)價(jià)值高的宅基地實(shí)行有償選位，這既符合競(jìng)爭(zhēng)的原則，也可進(jìn)一步保障宅基地初始分配的公平公正。

（四）初始取得宅基地使用權(quán)的條件的法定化。這是公平公正原則的內(nèi)在要求。取得條件的法定化要求做到兩點(diǎn)：一是要重申并堅(jiān)持落實(shí)“一戶一宅”（因繼承或贈(zèng)與等被動(dòng)獲取除外）的基本配置原則?？紤]到我國(guó)人地矛盾突出，人均土地面積較少，這樣規(guī)定可以確保農(nóng)民每戶不論家庭經(jīng)濟(jì)情況均可以得到一處宅基地，既保障了農(nóng)民的基本生活，也符合廣大民眾的傳統(tǒng)觀念與需求；二是應(yīng)當(dāng)總結(jié)各地的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上對(duì)宅基地使用權(quán)初始取得的主體范圍、取得的條件等由《物權(quán)法》、《土地管理法》等全國(guó)范圍法律法規(guī)做出統(tǒng)一、明確的規(guī)定。

（五）對(duì)宅基地使用權(quán)的無償取得制度仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)前，關(guān)于是否應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持無償取得制度存在許多爭(zhēng)議。我國(guó)曾在上世紀(jì)90年代對(duì)宅基地使用權(quán)有償取得制度進(jìn)行過短暫的試點(diǎn)，但并未普遍施行即被叫停。從整體的發(fā)展趨勢(shì)看，無論是基于構(gòu)建宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的考慮，還是宅基地集約使用和合理退出機(jī)制的考慮，有償取得、有償使用制度都是大勢(shì)所趨。但立法不可能立即簡(jiǎn)單的一刀切來規(guī)定宅基地使用權(quán)有償取得，構(gòu)建該制度將涉及到的問題十分復(fù)雜。筆者認(rèn)為，考慮到當(dāng)前宅基地使用權(quán)的社會(huì)福利性質(zhì)以及現(xiàn)今我國(guó)農(nóng)民仍較為落后經(jīng)濟(jì)水平，有償取得制度在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)還不可能全面施行。雖然我國(guó)社會(huì)保障體系已經(jīng)逐步覆蓋到廣大農(nóng)村地區(qū)，但其以醫(yī)療和養(yǎng)老保險(xiǎn)為主，短期之內(nèi)農(nóng)民仍僅能依靠自己來解決居住問題，宅基地使用權(quán)無償取得制度具有的社會(huì)保障功能顯得尤為重要且暫時(shí)不能被取代。如果現(xiàn)在推行像上世紀(jì)90年代初期那般的有償制度，宅基地使用費(fèi)僅象征性地向農(nóng)民收取一兩千元，這不僅給農(nóng)戶帶來新的負(fù)擔(dān)，又無法真正體現(xiàn)宅基地使用權(quán)的價(jià)值，還有可能帶來其他無謂的糾紛。

（六）完善宅基地使用權(quán)初始取得的法律程序。第一，在初始取得程序的制定中，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有國(guó)家及地方有關(guān)規(guī)定進(jìn)行梳理并加以整合，在法律體系上保證總體程序的設(shè)計(jì)不沖突，如全國(guó)性法律法規(guī)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》的程序性規(guī)定協(xié)調(diào)一致，下位法如行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章等應(yīng)經(jīng)審查與上位法協(xié)調(diào)不沖突；第二，在設(shè)計(jì)宅基地使用權(quán)初始取得程序時(shí)應(yīng)盡量簡(jiǎn)化，避免繁瑣；第三，在規(guī)范程序的同時(shí)也應(yīng)堅(jiān)持服務(wù)行政的新作風(fēng)，農(nóng)民在申請(qǐng)宅基地之時(shí)一方面受法律的規(guī)制與管理，另一方面有權(quán)參與、監(jiān)督并獲得救濟(jì)。第四，完善法律責(zé)任制度、加強(qiáng)執(zhí)法力度，以解決個(gè)別地區(qū)、少數(shù)人多占宅基地甚至搶占耕地等問題。

結(jié)語(yǔ)

宅基地使用權(quán)制度是最具有中國(guó)特色和時(shí)代特色的法律制度，它無疑也是最具爭(zhēng)議性的物權(quán)制度，實(shí)際運(yùn)行中存在著諸多問題與弊端，表明這一制度正迫切需要理論研究的深入推進(jìn)和制度建設(shè)的良好方案。宅基地使用權(quán)的初始取得制度的完善是宅基地使用權(quán)制度的重要內(nèi)容。我國(guó)當(dāng)下人多地少的基本國(guó)情和中國(guó)的傳統(tǒng)文化等因素還不允許我國(guó)完全參照私法上他物權(quán)的取得方式來規(guī)范宅基地使用權(quán)的初始取得。堅(jiān)持集體成員的唯一初始取得權(quán)、一戶一宅以及無償取得等宅基地初始取得原則仍然為我國(guó)土地現(xiàn)狀及其嚴(yán)峻形勢(shì)所必須，但是應(yīng)當(dāng)通過立法進(jìn)

一步明確宅基地使用權(quán)初始取得的主體與設(shè)定主體的范圍、規(guī)范初始取得條件、明確初始取得程序，使之符合我國(guó)農(nóng)村實(shí)際情況，并為宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度建設(shè)提供良好的基礎(chǔ)條件。