公司設(shè)立協(xié)議是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議，性質(zhì)上屬于合伙協(xié)議，不同于公司章程。公司設(shè)立協(xié)議若不采取書面形式訂立，容易導(dǎo)致糾紛發(fā)生時(shí)沒有法律依據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)；除此之外，公司設(shè)立協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定保密條款，公司設(shè)立過程中，特定的專利技術(shù)、技術(shù)秘密，或者具有特殊的經(jīng)營方式或服務(wù)理念的公司，更應(yīng)作保密的約定，以更好地保護(hù)公司權(quán)益。

一、缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，公司的出資人因較少考慮公司設(shè)立過程出現(xiàn)的問題，或缺乏書面的設(shè)立協(xié)議。因出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊，當(dāng)公司設(shè)立活動(dòng)出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時(shí)，糾紛和訴訟可能性增加。而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)劃分的機(jī)會(huì)，潛在的不確定法律風(fēng)險(xiǎn)將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

二、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定。在公司不能依法成立的情形下，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定公司不能合法設(shè)立的原因;可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議判定出資人的違約行為;可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定違約人的賠償責(zé)任等。

然而當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議并沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)同樣存在。實(shí)踐中公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也偶有發(fā)生，違法條款某些是個(gè)別無效，某些則可能影響公司成立。

三、設(shè)立協(xié)議的保密條款

公司在設(shè)立過程中，有關(guān)將來公司的很多資料、信息都沒有采用其他保密措施，出資人之間依君子協(xié)定并不能完全解決保密問題，在設(shè)立協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確保密條款，尤其是具有特定的專利技術(shù)、技術(shù)秘密，或者具有特殊的經(jīng)營方式或服務(wù)理念的公司，更應(yīng)作保密的約定。

對于公司成立后有部分股東不參與經(jīng)營管理的公司，設(shè)立協(xié)議時(shí)所約定的保密條款應(yīng)擴(kuò)大到公司成立之后。一是避免股東利用股東身份損害成立后的公司利益;二是避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接競爭關(guān)系。

四、缺乏股東之間約束機(jī)制的法律風(fēng)險(xiǎn)

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動(dòng)，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異，當(dāng)股東了解的經(jīng)營信息能夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時(shí)，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。

公司可以通過勞動(dòng)合同、規(guī)章制度等為員工設(shè)定行為規(guī)范，公司法對董事和經(jīng)理規(guī)定了基本義務(wù)，但股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束，包括設(shè)立協(xié)議約定和股東制定的公司章程來完成。實(shí)踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在競業(yè)禁止。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系，在公司存在不參與經(jīng)營的小股東的情況下，這種法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出。

五、公司設(shè)立協(xié)議約定不完備的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議是在公司成立之前，出資人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各出資人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議，公司設(shè)立協(xié)議主要解決設(shè)立人出資問題，因此，也被稱為出資協(xié)議。所以關(guān)于設(shè)立人出資數(shù)額、方式、時(shí)間的條款必然是設(shè)立協(xié)議的重點(diǎn)，但是僅僅約定上述問題還不算約定完備。約定完備的設(shè)立協(xié)議應(yīng)該包括以下主要條款：

1、設(shè)立人的基本情況；

2、擬設(shè)立公司基本情況，如公司名稱、住所、注冊資本和經(jīng)營范圍等；

3、設(shè)立人的出資數(shù)額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限、所占股權(quán)比例、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定等；

4、設(shè)立人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)；

5、公司設(shè)立不成功時(shí)的費(fèi)用承擔(dān)；

6、設(shè)立人對特定信息的保密約定；

7、設(shè)立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款，如競業(yè)限制等；

8、違約責(zé)任條款；

9、解除協(xié)議條款和爭議解決條款；

10、公司利潤的分配。

公司設(shè)立協(xié)議，是指發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。由于公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定。在公司不能依法成立的情形下，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要。同時(shí)，由于設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。因此，簽訂和完善公司設(shè)立協(xié)議意義重大。在公司的設(shè)立協(xié)議問題上，通常存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)。