【內(nèi)容提要】醫(yī)療事故損害賠償是司法實(shí)務(wù)中一個(gè)較難把握和操作的問題，而我國在此方面的立法又相對滯后，尚無專門對此進(jìn)行調(diào)整的法律，且理論及實(shí)務(wù)中的很多問題的處理仍存在諸多爭議。從法律思維和法律解釋的視角出發(fā)，醫(yī)療事故損害賠償類案件在過錯(cuò)推定原則下，醫(yī)方過失是其承擔(dān)責(zé)任的主要因素且存在獨(dú)立于過錯(cuò)推定原則之外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)免責(zé)抗辯情形，由此需對醫(yī)療損害賠償范圍予以限制，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。最終，仍需制定調(diào)整醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的專門性法律并建立限額賠償制度。

 

當(dāng)下社會(huì)醫(yī)患關(guān)系的緊張顯而易見，醫(yī)療糾紛案件頻頻上演?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）成為醫(yī)療事故損害賠償案件較為明確的規(guī)范依據(jù)，但由于《條例》對一些問題的規(guī)定過于概括和籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法審判實(shí)務(wù)中相關(guān)醫(yī)療事故損害賠償類糾紛案件仍未能得到妥善解決。不同的法院與法官對于同一類型的醫(yī)療損害糾紛案件適用的不同法律規(guī)則與賠償標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的法律適用的“二元化”、賠償標(biāo)準(zhǔn)的“二元化”，激化了醫(yī)患矛盾，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系的緊張。2010年7月1日起正式施行的《侵權(quán)責(zé)任法》改革和創(chuàng)新了醫(yī)療損害賠償制度中的部分內(nèi)容，對“醫(yī)療損害責(zé)任”作出了專門的規(guī)定，積極探索新的醫(yī)療損害賠償制度，但尚且存在不足之處。因此，有必要對醫(yī)療事故損害賠償類案件在歸責(zé)原則的適用以及具體賠償范圍等問題進(jìn)行更深層次的研究，以期對醫(yī)療事故損害賠償制度有所完善和裨補(bǔ)。

 

一、醫(yī)療事故損害賠償中的過錯(cuò)推定原則

 

醫(yī)療事故中的民事責(zé)任主要表現(xiàn)為請求權(quán)競合，現(xiàn)實(shí)中大多都提起侵權(quán)之訴，因此對于醫(yī)療事故民事責(zé)任的歸責(zé)原則需要說明。我國《民法通則》第106條確立了過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任兩大原則體系，故此，醫(yī)療事故損害賠償中適用過錯(cuò)推定原則。

 

（一）醫(yī)療事故損害賠償中過錯(cuò)推定原則的適用

 

過錯(cuò)推定是指倘若受害人能證明其所受損害系由行為人所為，然行為人卻無法證明自己對損害不存在過錯(cuò)，則在法律上當(dāng)推定其有過錯(cuò)，且因此承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)責(zé)任?！斑^錯(cuò)推定責(zé)任乃是一種介于過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的中間責(zé)任形式，因其將過錯(cuò)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了侵害人，從而減輕了受害人的舉證責(zé)任，故與一般的過錯(cuò)責(zé)任相比，更有利于保護(hù)受害人的利益”[1]。筆者認(rèn)為，在醫(yī)療事故損害賠償案件適用過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則具有合理的，即倘若醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能提出合理的抗辯理由證明自己沒有過錯(cuò)，則被推定為有過錯(cuò)，這一規(guī)則原則的確定與舉證責(zé)任倒置是相適應(yīng)的。

 

1、現(xiàn)行法律規(guī)定

 

《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：“（1）違反有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”據(jù)此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在上述情況，即可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。

 

《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中認(rèn)為，醫(yī)療事故損害賠償糾紛中對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定。醫(yī)療事故損害賠償中的過錯(cuò)推定，即醫(yī)療行為致使病患的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，故推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)對此存在過錯(cuò)，病患無須對醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有過錯(cuò)擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任，但應(yīng)允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過舉證證明其不存在醫(yī)療過錯(cuò)，以獲得免責(zé)。

 

2、過錯(cuò)推定原則下醫(yī)方過失是其承擔(dān)責(zé)任的主要因素

 

在醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件中，醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)賠償責(zé)任的關(guān)鍵性因素是其所存在的過失[2]，即如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員能證明其醫(yī)療行為與損害事實(shí)是沒有因果關(guān)系的，就可以獲得免責(zé)。因此，對醫(yī)方的“過失”要做深刻地理解。

 

在民事責(zé)任領(lǐng)域，目前我國民法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，過失是承擔(dān)責(zé)任的核心問題。而所謂過失是行為人對于某種損害結(jié)果的發(fā)生，本當(dāng)預(yù)見且能夠預(yù)見，然而卻沒有預(yù)見，從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生[3]。誠如德國學(xué)者耶林所言：“使人負(fù)損害賠償?shù)牟⒎且驗(yàn)橛袚p害而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)之上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白”[4]。這句話充分體現(xiàn)了“過失”的真諦：任何一個(gè)具有真實(shí)意思表示能力的獨(dú)立的民事主體，都要為依據(jù)自己獨(dú)立意志所做出的行為承擔(dān)相應(yīng)而生的法律后果，對于因自己主觀狀態(tài)上的疏忽或懈怠給他人造成損害的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償法律責(zé)任。

 

（二）獨(dú)立于過錯(cuò)推定原則之外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)免責(zé)抗辯情形

 

必須承認(rèn)，醫(yī)療活動(dòng)是存在種種風(fēng)險(xiǎn)的，同時(shí)，人類的醫(yī)學(xué)進(jìn)步正是建立在對風(fēng)險(xiǎn)的不斷探索和研究之上的。因此，法律應(yīng)當(dāng)給醫(yī)療機(jī)構(gòu)相應(yīng)的免責(zé)抗辯權(quán)，以實(shí)現(xiàn)醫(yī)學(xué)事業(yè)和人類的共同進(jìn)步。

 

1、容許性危險(xiǎn)

 

容許性危險(xiǎn)即為實(shí)現(xiàn)某種有益于社會(huì)目的之行為，倘使在性質(zhì)上存有某種侵害合法權(quán)益之虞，該行為亦不具有違法性[5]。伴隨著醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展，許多曾被認(rèn)為是絕癥的疾病也逐漸有了醫(yī)治的曙光，給予了病患及其家屬極大的希望和歡樂，然而毋庸置疑的是使用新藥品和新技術(shù)就不能排除副作用的產(chǎn)生。因而判斷醫(yī)方行為是否存在過失，應(yīng)考慮“允許風(fēng)險(xiǎn)”法則的適用。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這種允許應(yīng)該是有嚴(yán)格限制的，只能在價(jià)值判斷允許的范圍內(nèi)有限制的加以運(yùn)用。比如，可以從被損害部分相對于整體而言的重要性、風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)的重大性和迫切性以及行為目的的正當(dāng)性和有益性等方面綜合考慮。

 

2、病患知情同意

 

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定了“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情，進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，除必須經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)之外尚需征得患者本人或其家屬的同意。”《條例》第33條亦規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)。從前引法條可以看出，告知義務(wù)所對應(yīng)的是患者的知情同意權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條亦明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)告知義務(wù)。一般認(rèn)為，適格的知情同意權(quán)應(yīng)包括以下條件：（1）同意權(quán)行使的主體適格，在通常情況下，具有完全民事行為能力的患者即為知情同意權(quán)的主體；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員已充分履行說明義務(wù)；（3）醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員為達(dá)成醫(yī)療的目的。

 

二、醫(yī)療事故損害的賠償范圍

 

醫(yī)療損害可以分為受害人死亡（生命權(quán)被侵害）以及受傷（健康權(quán)被侵害）兩種情形，因此在確定醫(yī)療損害賠償范圍時(shí)，亦要從這兩種情形加以分析?！肚謾?quán)責(zé)任法》出臺之前，在立法、司法解釋和民事司法判決中，多以賠償直接損失為限，即原則上只適用于對財(cái)產(chǎn)的侵害和經(jīng)濟(jì)利益的侵害[6]。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，醫(yī)療損害的賠償需要適用人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。

 

（一）病患生命權(quán)被侵害時(shí)的賠償請求范圍

 

人的生命作為“人之所以成其為人”的基本標(biāo)志[7]，如康德所言，世界上“沒有類似的生命，也不能在生命之間進(jìn)行比較”、人的生命“沒什么法定的替換品或代替物”。生命權(quán)是一項(xiàng)以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)，它的基本內(nèi)容是維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)。生命權(quán)一旦被侵害，即受害人人格終了，也就無法親自行使基于生命被侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。所以，此時(shí)相關(guān)的損害賠償應(yīng)包括：

 

1、為受害人支付殯葬費(fèi)之人的賠償請求

 

受害人死亡，殯葬費(fèi)的支出，即為因生命權(quán)被侵害而發(fā)生的必要的支出，由損害行為實(shí)施人加以承擔(dān)是毫無異議的。至于殯葬費(fèi)請求人與受害人的關(guān)系，筆者認(rèn)為，是超出法律干預(yù)的范圍的，即無論受害人與殯葬費(fèi)請求人的關(guān)系怎樣，侵權(quán)行為實(shí)施人都應(yīng)承擔(dān)部分費(fèi)用。

 

2、受害人對之負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人的賠償請求

 

在總結(jié)我國立法與司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上參考國外法律實(shí)踐，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定侵害他人并造成死亡后果的，不僅應(yīng)當(dāng)賠償一般人身損害賠償范圍之費(fèi)用，如醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)以及交通費(fèi)等，而且應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。其一，喪葬費(fèi)是指侵權(quán)人侵害他人生命權(quán)并且致人死亡時(shí)所產(chǎn)生的喪葬費(fèi)用的金錢賠償。就被侵害的死者來講，其近親屬要對死者進(jìn)行安葬，自然產(chǎn)生了喪葬費(fèi)的支出。如：組織遺體告別儀式所需的租用場地的費(fèi)用，為死者整理遺容、安排遺體冷藏、火化、骨灰寄存等費(fèi)用；為死者購買棺木、墓地等安葬死者的費(fèi)用。至于具體數(shù)額《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對此有規(guī)定。其二，死亡賠償金是指賠償責(zé)任人對被侵權(quán)人死亡這一損害結(jié)果支付的金錢賠償。死亡賠償金不屬于精神損害賠償，因其所需的個(gè)人生命的代價(jià)，故屬于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的賠償。但是關(guān)于死亡賠償金的計(jì)算數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，即《解釋》第29條的規(guī)定卻一直為人所詬病，因其有“同價(jià)不同命”的嫌疑。縱觀國外的法律經(jīng)驗(yàn)，多數(shù)國家的人身損害死亡賠償金的確定主要由法官在司法實(shí)踐中根據(jù)具體案情自由裁量，沒有在法律中作出明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，《侵權(quán)責(zé)任法》并未對死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)做出明確的區(qū)別對待的規(guī)定，從而為立法和新的司法解釋的出臺和法官的自由裁量權(quán)留下了空間。

 

3、受害人之近親屬的精神損害賠償請求

 

我國法律認(rèn)為死者近親屬享有精神損害的賠償請求權(quán)，可以提起精神損害賠償之訴。這和其它多數(shù)國家的觀點(diǎn)是相通的，多數(shù)國家的法律通常都作此類似規(guī)定，認(rèn)為個(gè)人生命的被侵害會(huì)給其近親屬帶來極端的精神痛苦，因此死者的近親屬依法應(yīng)當(dāng)享有精神損害賠償請求權(quán)[8]。故死者的配偶、父母、子女均可根據(jù)《解釋》之規(guī)定向法院提起精神損害賠償之訴。

 

至于精神損害賠償?shù)目腕w范圍主要包括：第一，人格權(quán)。按照現(xiàn)行法律列舉的人格權(quán)，其可被分為一般人格權(quán)與具體人格權(quán)兩個(gè)種類，而后者包括物質(zhì)型人格權(quán)與精神型人格權(quán)兩個(gè)子類。第二，人格利益。考察現(xiàn)行的民事立法可以發(fā)現(xiàn)，民法的保護(hù)對象不僅僅只是民事權(quán)利。人格權(quán)利固然是侵權(quán)行為法領(lǐng)域保護(hù)的重心，盡管人格利益并未上升為權(quán)利，然鑒于其在實(shí)踐中具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，故實(shí)有必要賦予其法律的保護(hù)。第三，特定的身份權(quán)。因身份權(quán)遭受侵害而造成受害人精神痛苦的“非財(cái)產(chǎn)上損失”后果的情況并不鮮見，就當(dāng)前司法實(shí)踐看，應(yīng)屬監(jiān)護(hù)權(quán)遭受侵害之情形為最[9]。

 

（二）病患健康權(quán)被侵害時(shí)的賠償范圍

 

健康權(quán)是自然人以其完整的身體外部組織及健全的身體內(nèi)部生理機(jī)能，保持身體生理機(jī)能正常運(yùn)作維持人體生命活動(dòng)的人格權(quán)。該種權(quán)利被侵害，很容易導(dǎo)致受害人勞動(dòng)能力的喪失，給受害人及其近親屬都帶來了巨大的傷害和損失。因此，損害賠償請求權(quán)應(yīng)包括：

 

1、受害人本人提起的損害賠償請求范圍

 

每個(gè)受害人健康時(shí)，其勞動(dòng)能力的體現(xiàn)是不同的，乃至于是相差迥異的。因此在計(jì)算勞動(dòng)能力的賠償數(shù)額方面，亦不能片面地以一時(shí)、一地、一人的情況籠括全局，而應(yīng)針對具體受害人所受教育程度、專業(yè)技能以及社會(huì)交際能力等諸多因素綜合考量，做到全面、客觀、公平。

 

2、近親屬的精神損害賠償請求權(quán)范圍

 

在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域中，受害人近親屬的精神損害賠償請求權(quán)一直是一個(gè)有爭議的問題。我國目前的立法并不支持受害人近親屬享有精神損害賠償請求的權(quán)利。筆者認(rèn)為該點(diǎn)取向并不合理，有待進(jìn)一步完善，賦予受害人近親屬一定限度內(nèi)的主張損害賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)民事法律領(lǐng)域的公平原則，盡管受害人近親屬受到的是間接的精神損害，但卻因此不令其享有精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)顯然是不合理的，況且在通常情況下，近親屬基于與受害人的特定親屬身份關(guān)系，在受害人健康權(quán)受到侵害時(shí)，甚至?xí)艿礁蟪潭鹊木駬p害。

 

三、對醫(yī)療損害賠償范圍的有關(guān)限制

 

醫(yī)療行為具有高風(fēng)險(xiǎn)性，涉及醫(yī)生的治療與患者的配合兩方面而且受限于一定時(shí)代之下科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，很多情況下醫(yī)生盡管盡到了應(yīng)有的義務(wù)但仍然不能避免患者的生命或者健康受到損害，故若在醫(yī)療損害糾紛中一味地適用過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行處理，即致害人沒有過錯(cuò)也需要承擔(dān)責(zé)任，有悖法律中的公平原則。因此應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療事故損害賠償范圍做出一定的限制，以做到實(shí)質(zhì)的公平。

 

（一）不屬于醫(yī)療事故損害賠償之情形

 

《條例》第33條規(guī)定了不屬于醫(yī)療事故之情形，其一系情況緊急患者存在生命危險(xiǎn)或采取緊急醫(yī)療措施乃迫不得已為之，即在當(dāng)時(shí)情況下沒有更好的救助措施；而另一種情形規(guī)定的醫(yī)療意外，必須是發(fā)生在診療護(hù)理的過程當(dāng)中，而且醫(yī)護(hù)人員不存在主觀上的過失，純粹是因?yàn)榛颊咦陨眢w質(zhì)的變化和特殊病種的結(jié)合而突然導(dǎo)致的，該意外是醫(yī)護(hù)人員根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)難以預(yù)先估計(jì)或者不能抗拒的。至于不可抗力的情形，需要注意的是，醫(yī)護(hù)人員本著救死扶傷的人道主義精神對于危重或者疑難病癥的病人進(jìn)行救治，但多數(shù)情況下仍然不能違抗疾病的自然規(guī)律，或者死亡的后果不可避免；另外一種不可抗力是指患者發(fā)生了可以預(yù)見但是不能避免和防范的并發(fā)癥，這里的并發(fā)癥指的是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)能夠遇見的發(fā)生在原發(fā)病之上的，但是卻沒有切實(shí)可行的治療措施，而且也不能事先有針對性的進(jìn)行防范的病癥。

 

（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)無需承擔(dān)賠償責(zé)任之情形

 

按照《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，以下三種情形中即使患者受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)亦不需要承擔(dān)賠償責(zé)任：第一，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施符合診療規(guī)范的診療，患者或其近親屬卻不配合。實(shí)踐中，患者往往基于主觀上的故意或過失，或者由于對專業(yè)醫(yī)療知識的不了解而不遵醫(yī)囑、錯(cuò)誤用藥等而沒有盡到配合義務(wù)，在這種情況下，醫(yī)院已經(jīng)盡到說明告知義務(wù)而且采取符合規(guī)范的治療措施，所以無需要承擔(dān)責(zé)任；第二，遇到搶救生命垂危的患者等緊急情形時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行了合理的診療義務(wù)，故醫(yī)院對此無需承擔(dān)責(zé)任；第三，囿于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法診療。法律對于醫(yī)務(wù)人員所采取的診療行為是否存在過錯(cuò)進(jìn)行判斷時(shí)，受限于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)水平的發(fā)展，只能根據(jù)當(dāng)時(shí)醫(yī)學(xué)發(fā)展的本身進(jìn)行判斷[10]。

 

（三）醫(yī)療事故損害賠償中過失相抵之情形

 

過失相抵的本意在于公平地分擔(dān)責(zé)任，而不是說賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人的權(quán)利相互抵消掉。從一定程度上可以說，該規(guī)則是遇有受害人有過失的情況，給予加害人的一種適當(dāng)保護(hù)。誠然，加害人對過失相抵的主張亦有一定限度，按照法律及《解釋》的相關(guān)規(guī)定，加害人故意或重大過失引起的損害的發(fā)生或擴(kuò)大，而受害人僅有一般過失時(shí)，基本排除過失相抵規(guī)則的適用，因?yàn)榇朔N情形下，認(rèn)定損害發(fā)生的唯一原因是加害人的故意或重大過失，故加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全的賠償責(zé)任；若受害人對損害的發(fā)生抱有故意，通常意味著其責(zé)任在于受害人自己，而受害人的故意行為從某種程度上講免除和減輕加害人責(zé)任。此外，受害人的故意分為直接故意和間接故意兩種情形。直接故意是指受害人從主觀上追求損害自己的結(jié)果的發(fā)生，如受害人觸摸高壓線自殺；間接故意則是受害人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生致自己損害的后果，卻不停止該行為，反而放任該損害結(jié)果的發(fā)生，例如受害人盜割高壓電線而導(dǎo)致自己死亡。

 

“過失相抵原則是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要規(guī)則，運(yùn)用得當(dāng)則可以公平地分?jǐn)傌?zé)任，但如運(yùn)用不當(dāng)，就會(huì)成為法官以‘各打五十大板’而強(qiáng)令當(dāng)事人接受和稀泥調(diào)解或糊涂判決的手段”[11]。因此有必要對過失相抵原則適用的具體情形作出規(guī)定。

 

醫(yī)療損害賠償中過失相抵原則的使用大致應(yīng)包括以下情形：1、由于病患的過失直接引發(fā)醫(yī)務(wù)人員的不當(dāng)治療，以致受到損害的。這里病患的過失，不應(yīng)狹義的只理解為病患個(gè)人，還應(yīng)包括病患家屬護(hù)理上的不遵醫(yī)囑的過失；2、由于未遵守醫(yī)療指示或未與醫(yī)務(wù)人員合作，從而導(dǎo)致醫(yī)療事故的發(fā)生或損害事實(shí)的擴(kuò)大；3、拒絕接受適當(dāng)且合理的治療；4．明知醫(yī)務(wù)人員沒有治療其疾病的能力、設(shè)備，并且醫(yī)務(wù)人員作出建議轉(zhuǎn)醫(yī)的意思表示后，病患仍堅(jiān)持由原醫(yī)務(wù)人員為其治療，以致遭到損害的。

 

四、妥善解決醫(yī)療損害糾紛的思考和建議

 

有效解決醫(yī)療損害賠償糾紛沖突，不僅只是有助于平衡醫(yī)患雙方當(dāng)事人的利益，而是關(guān)系到醫(yī)療業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。鑒于此，必須注意平衡醫(yī)患雙方之間的關(guān)系，一方面必須通過法律補(bǔ)償受害人所受到的損害，賦予受害人必要的、充分的保護(hù)；另一方面也應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)下社會(huì)經(jīng)濟(jì)對于巨額賠償?shù)目沙惺芏?。故筆者就當(dāng)前我國醫(yī)療損害糾紛存在的問題提出如下建議：

 

（一）制定調(diào)整醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的專門性法律

 

中國，一個(gè)擁有13億人口的世界大國，迄今為止仍沒有一部調(diào)整醫(yī)療事故損害賠償糾紛的專門性法律。然當(dāng)前，僅憑《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這樣的行政性法規(guī)行使調(diào)整完全屬于民事法律關(guān)系的醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的使命，實(shí)在是心有余而力不足，難擔(dān)重任。

 

1、理論上來講作為行政性法規(guī)的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，應(yīng)是調(diào)整行政法律關(guān)系，但在司法審判實(shí)踐中，卻發(fā)揮了對醫(yī)患雙方的民事法律關(guān)系干預(yù)的作用，難免會(huì)形成一國法律文化的不健全和不完備，造成審判實(shí)踐中法律適用的沖突。

 

2、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中醫(yī)療事故鑒定程序公正合理性仍無法得到現(xiàn)實(shí)的、有力的保證，即或是新《條例》比照舊《辦法》確定醫(yī)學(xué)會(huì)取代衛(wèi)生行政管理部門成為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專門組織機(jī)構(gòu)，但在醫(yī)療事故的鑒定體制、鑒定程序、鑒定人員方面并沒有實(shí)質(zhì)性的突破，而這些恰恰是醫(yī)療糾紛處理得合理與否的關(guān)鍵所在。鑒定體制、程序、人員方面沒有根本性突破，醫(yī)療事故鑒定的合理公正性將無從得到保證，僅將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)由衛(wèi)生局搬到醫(yī)學(xué)會(huì)，是起不到任何積極有效作用的。醫(yī)學(xué)會(huì)正是處于各級衛(wèi)生行政管理部門的掌控之內(nèi)的，所以衛(wèi)生行政部門的庇護(hù)仍然可以暢通無阻。

 

3、《條例》忽略了一般醫(yī)療損害中的精神損害賠償問題，某些醫(yī)療損害賠償糾紛案件，雖未出現(xiàn)死亡或殘疾這兩種嚴(yán)重惡劣情形，但對病患及病患家屬也可能造成異常重大的精神損害，如，對未婚少女的誤診進(jìn)而造成子宮摘除，這種損害往往更體現(xiàn)于精神損害。此種情況下，如果法律不對其精神損害賠償作出規(guī)定，實(shí)在是于理于法都難以體現(xiàn)公平公正，撫慰心靈。

 

4、由于醫(yī)療事故損害行為本身兼具違約和侵權(quán)雙重性質(zhì)，從切實(shí)保護(hù)病患弱勢群體地位出發(fā)，醫(yī)療事故損害賠償民事責(zé)任法律性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，方能充分得到法律之救濟(jì)與保護(hù)[12]。顯然，醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)成為侵權(quán)法調(diào)整的內(nèi)容之一。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺對醫(yī)療損害責(zé)任進(jìn)行了專章規(guī)定，但其中仍存在很多不足，且內(nèi)容僅占一章，很難涵蓋醫(yī)療事故所有涉及的問題。

 

綜上，筆者認(rèn)為《條例》不應(yīng)也不能作為醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的法律依據(jù)，同時(shí)，我國《民法通則》中對于此類案件的規(guī)定又過于概括和籠統(tǒng)，缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性。所以，為了更好地維護(hù)患者方的合法權(quán)益，在立法體例上應(yīng)制定一部專門調(diào)整醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的法律，全面而細(xì)致地對醫(yī)療事故損害賠償糾紛進(jìn)行規(guī)定，從而可以避免目前解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件中法律適用上的混亂。

 

（二）建立醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任制度

 

法治社會(huì)文明使得人們法制意識和自我保護(hù)意識大大加強(qiáng)，因此醫(yī)療損害賠償糾紛愈演愈烈，賠償數(shù)額也在日益飚升，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員所承受的特殊職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)亦日漸有所加重，如若任其發(fā)展必將導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員及醫(yī)療機(jī)構(gòu)產(chǎn)生強(qiáng)烈的自我保護(hù)防衛(wèi)心理，過于強(qiáng)烈的自我保護(hù)防衛(wèi)心理對醫(yī)務(wù)人員救死扶傷的執(zhí)業(yè)精神和醫(yī)院的正常營業(yè)都是十分不利的，也不利于醫(yī)患雙方利益的平衡和關(guān)系的和諧，因此我國醫(yī)療領(lǐng)域亟待建立系統(tǒng)的醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任制度，由醫(yī)方和患方共同參加醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度。

 

醫(yī)療過失保險(xiǎn)制度定立理念和構(gòu)筑根基上不宜直接定位于商業(yè)保險(xiǎn)概念上。同時(shí)，醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度在設(shè)立之初，應(yīng)由醫(yī)療衛(wèi)生行政管理部門依據(jù)其固有行政管理職能進(jìn)行監(jiān)督和管理。盡管各醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然可能有抵觸情緒，但鑒于衛(wèi)生行政管理機(jī)構(gòu)對其有天然的行政管理職權(quán)，也不敢“抗旨不尊”。每一行政區(qū)域內(nèi)所有醫(yī)院根據(jù)其規(guī)模大小，等級及以往醫(yī)療過失損害記錄，定期向該區(qū)域的衛(wèi)生行政部門交納一定費(fèi)用，作為封閉性保險(xiǎn)基金。在基金建成、運(yùn)作機(jī)制成熟和各醫(yī)療單位切實(shí)受益后，再轉(zhuǎn)交國家社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)實(shí)行專門化管理，并適時(shí)調(diào)整各項(xiàng)具體措施。

 

醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度的構(gòu)建，乃是一項(xiàng)極為復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要社會(huì)各組織和各部門相互協(xié)調(diào)和配合才能順利實(shí)現(xiàn)，單憑任何一個(gè)部門都無法做到。不言而喻，醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任制度的建立和健全，無論是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)還是對病患方都能夠帶來真正的實(shí)惠。但目前，我國醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度的構(gòu)建尚處于起步階段，經(jīng)驗(yàn)與理論基礎(chǔ)也不足，應(yīng)當(dāng)充分借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，以備我用。

 

（三）建立限額賠償制度

 

法律的最終目的是平衡各方當(dāng)事人之間利益關(guān)系，如果法律天平一端產(chǎn)生偏斜，就會(huì)影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，乃至于會(huì)導(dǎo)致某一行業(yè)的興衰與存亡。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，一方面應(yīng)當(dāng)給予受害的病患方最大程度的保護(hù)，以使其法定人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得到有保障的補(bǔ)償；但另一方面，巨額的賠償對醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能帶來消極作用。在我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)之下，賠償責(zé)任完全由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)是不現(xiàn)實(shí)的，因而建立限額賠償制度就成為必要，從而保障我國醫(yī)療事業(yè)的正常發(fā)展。

 

我國在確定醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)遵循低于一般民事侵權(quán)人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的基本精神。因?yàn)?，醫(yī)療事故畢竟本身固有高度的危險(xiǎn)性和不確定性，并且對于過高的醫(yī)療損害賠償金的處理方法，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必然要想方設(shè)法轉(zhuǎn)嫁到廣大患者身上，從而造成醫(yī)療費(fèi)用整體的大幅度飚升，最終對全體人民不利。同時(shí)，在確立賠償限額時(shí)，不應(yīng)“一刀切”，要考慮各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，盡量做到客觀、公正、合情、合理。

 

（四）建立醫(yī)患糾紛第三方調(diào)節(jié)機(jī)制

 

建立非行政、非訴訟的解決機(jī)制以拓寬糾紛解決的渠道，使醫(yī)療糾紛得以合理、有效的解決。醫(yī)療糾紛第三方介入的機(jī)制旨在：第一，更加公平、公正地醫(yī)療事故處理；第二，減少國家財(cái)政支出；第三，減輕衛(wèi)生行政主管部門與醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)，使醫(yī)護(hù)人員更加專心于為患者提供科學(xué)、有效的醫(yī)療服務(wù)；第四，更加切實(shí)有效地保障患者利益。

 

醫(yī)療糾紛第三方介入制度的內(nèi)容由兩項(xiàng)制度構(gòu)成。其一，醫(yī)療調(diào)解糾紛制度，由公安、衛(wèi)生行政以及律師和保險(xiǎn)公司等相關(guān)人員組成醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)，同時(shí)成立輔助委員會(huì)職責(zé)的部門如：協(xié)調(diào)組、專家組、理賠組等；其二，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，強(qiáng)制醫(yī)院參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，由此形成集鑒定、協(xié)商、調(diào)解、理賠四位一體的長效機(jī)制。

 

綜上，隨著醫(yī)療糾紛的數(shù)量劇增，醫(yī)患關(guān)系的日益緊張，建立積極預(yù)防和妥善處理醫(yī)療糾紛的良性循環(huán)體制已經(jīng)提到日程上來，但醫(yī)療糾紛的解決是一項(xiàng)錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)工程，僅靠一部《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這樣的行政法規(guī)與《侵權(quán)責(zé)任法》的一章內(nèi)容來調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，筆者認(rèn)為，只有對醫(yī)療事故損害賠償進(jìn)行全面、細(xì)致、深入分析研究，積極探索符合我國國情的醫(yī)療事故損害賠償方法，不斷完善這方面法規(guī)，才能切實(shí)地、最大限度地解決糾紛。

 

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