【摘要】網(wǎng)絡交易平臺與網(wǎng)絡非交易平臺存在重要區(qū)別，網(wǎng)絡平臺提供者與利用者之間的法律關系性質不同。利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動，網(wǎng)絡非交易平臺提供者為其提供支持的，就改變了網(wǎng)絡平臺的性質，成為網(wǎng)絡交易平臺，造成消費者損害的，應當承擔網(wǎng)絡交易平臺提供者的責任；網(wǎng)絡非交易平臺提供者未對其提供支持的，網(wǎng)絡平臺屬于自媒體，對于交易行為致害消費者的，不承擔賠償責任。網(wǎng)絡非交易平臺對于利用其發(fā)布虛假廣告或者進行虛假宣傳的，有償服務應當承擔虛假廣告責任，無償服務通常不應承擔虛假廣告責任。

 

【關鍵詞】網(wǎng)絡非交易平臺；利用；交易活動；損害賠償責任；規(guī)則

 

2013年《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）第44條規(guī)定了網(wǎng)絡交易平臺提供者的附條件不真正連帶責任規(guī)則。在現(xiàn)實生活中，利用網(wǎng)絡非交易平臺進行商品交易、提供服務的行為越來越多，但網(wǎng)絡非交易平臺提供者對其并不提供交易服務和安全保障，因而對于利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易的商品或者服務造成消費者損害的，應當如何承擔賠償責任，規(guī)則缺如，急需進行補充。本文對此提出具體意見。

 

一、利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動的表現(xiàn)形式及網(wǎng)絡平臺的區(qū)別

 

1.利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動的表現(xiàn)形式

 

網(wǎng)絡非交易平臺是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及其他提供網(wǎng)絡服務企業(yè)提供的，具有媒介、社交等其他社會服務功能，而不具有為交易提供服務功能的網(wǎng)絡平臺。其他提供服務的網(wǎng)絡包括移動通訊網(wǎng)、電視網(wǎng)等，以及這些網(wǎng)絡相互結合的網(wǎng)絡，例如，移動通訊網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)結合的微信網(wǎng)絡。網(wǎng)絡非交易平臺與網(wǎng)絡交易平臺不同，其不以對商業(yè)交易活動提供平臺服務為特點，而屬于媒介性、社交性等網(wǎng)絡平臺，其主要為網(wǎng)絡用戶發(fā)布信息、進行社會交往提供平臺服務。

 

目前，在實際生活中，大量出現(xiàn)利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動的情形，并且逐漸發(fā)展，形成了一定的規(guī)模。它們具體的表現(xiàn)形式是：一是利用互聯(lián)網(wǎng)提供的網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品。例如，在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺售賣商品、提供服務，甚至在國外向國內(nèi)銷售商品。二是利用移動通訊網(wǎng)絡提供的社交平臺銷售商品、提供服務，例如，通過手機短信銷售貨物，發(fā)布產(chǎn)品信息。三是利用“互聯(lián)網(wǎng)”+移動通訊網(wǎng)提供的社交平臺銷售商品、提供服務，例如，在手機微信中銷售商品，提供商品信息，訂立銷售商品合同。四是利用其他網(wǎng)絡平臺銷售商品、提供服務。五是利用網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布商品、服務信息，相當于提供廣告服務。

 

上述列舉的利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動歸納起來，可以分為以下幾種類型：一是利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品；二是利用網(wǎng)絡非交易平臺提供服務；三是利用網(wǎng)絡非交易平臺宣傳商品或者服務。

 

經(jīng)營者利用網(wǎng)絡交易平臺銷售商品或者提供服務，造成消費者損害的，已經(jīng)有了《消保法》第44條規(guī)定進行規(guī)制[1]，但對于利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品、提供服務、發(fā)布商業(yè)信息等商業(yè)行為致害消費者的，究竟應當怎樣進行法律規(guī)制，怎樣確定網(wǎng)絡非交易平臺的民事賠償責任，顯然不在該條法規(guī)涵蓋之下，但在其他法律中也并沒有規(guī)范，屬于一個法律規(guī)范的空白，形成了“以現(xiàn)行法律規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設有規(guī)定而未設定規(guī)定”[2]的法律漏洞。因而需要進行漏洞填補，即在存在法律漏洞的情況下，由法官根據(jù)一定的標準和程序，針對特定的待決案件，尋找妥當?shù)姆梢?guī)則，并據(jù)此進行相關的案件裁判的法律續(xù)造。[3]

 

在法官進行法律續(xù)造之前，應當以學說解釋為前導，即學者通過理論研究，批評現(xiàn)行法的缺點，為法律修改提供建議，并成為立法解釋、司法解釋和裁判解釋的參考。[4]本文正是秉承這種立場，對現(xiàn)存的并且法律無明文規(guī)定的利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動的法律后果提出學說上的主張，對其體現(xiàn)的法律關系進行界定，對致害消費者的責任承擔確定法律規(guī)則，以保障正常的交易秩序，維護交易安全，保護消費者的合法權益。

 

2.網(wǎng)絡交易平臺與網(wǎng)絡非交易平臺的主要區(qū)別

 

網(wǎng)絡交易平臺與網(wǎng)絡非交易平臺都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及其他網(wǎng)絡服務企業(yè)向社會公眾提供的服務平臺，都屬于網(wǎng)絡平臺。這是網(wǎng)絡交易平臺和網(wǎng)絡非交易平臺的基本聯(lián)系，是其共同之處。問題是，兩種不同的網(wǎng)絡平臺在性質、功能和內(nèi)容上都具有重大區(qū)別。我在一篇文章中曾經(jīng)剖析了網(wǎng)絡交易平臺與網(wǎng)絡媒介平臺在承擔責任上的區(qū)別[5]，但沒有對這兩種網(wǎng)絡平臺的性質、功能及內(nèi)容等方面進行全面的分析研究。兩種網(wǎng)絡平臺的性質、功能及內(nèi)容實際上是研究利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易致害消費者責任的基礎，特別需要進行深入研究。

 

網(wǎng)絡交易平臺與網(wǎng)絡非交易平臺相比較，在以下幾個方面具有重要區(qū)別：

 

（1）服務平臺性質上的區(qū)別

 

網(wǎng)絡交易平臺與網(wǎng)絡非交易平臺盡管都是互聯(lián)網(wǎng)等企業(yè)為社會公眾提供的服務平臺，但在性質上具有重要區(qū)別。網(wǎng)絡非交易平臺，例如網(wǎng)絡媒介平臺等，其提供的服務平臺并非為交易活動服務，因而不具有商事活動的性質，而屬于一般性的社會服務性質，例如發(fā)布信息、進行社會交往等。因此，網(wǎng)絡非交易平臺的基本屬性是自媒體，與商業(yè)交易無關，只有刊載廣告除外。而網(wǎng)絡交易平臺本身就具有交易性質，其提供平臺服務的對象也是交易行為，是為交易行為提供網(wǎng)絡服務平臺，因而具有商事活動的性質。盡管我國實行民商合一的原則，但普通民事活動與商事活動之間仍有明顯的區(qū)別，并不適用完全一樣的規(guī)則。制定民法典，雖然確立了商事活動應當遵守民法的基本原則以及相應規(guī)則，但在有關商事主體、商事行為以及其他方面，商事活動都應當有自己的特殊規(guī)則。[6]網(wǎng)絡非交易平臺由于不具有商事的性質，因而其主要活動規(guī)則屬于民事規(guī)則，而網(wǎng)絡交易平臺具有商事活動的性質，因而其主要活動規(guī)則更多地受商法規(guī)則的規(guī)制。

 

（2）平臺提供者與服務對象在主體地位上的區(qū)別

 

同樣是互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡服務企業(yè)，在其提供網(wǎng)絡非交易平臺服務和網(wǎng)絡交易平臺服務時，其主體地位并不相同。網(wǎng)絡非交易平臺提供者在提供自媒體服務時，其地位相當于一般民事主體，盡管也是在進行網(wǎng)絡經(jīng)營活動，但參與商業(yè)交易活動的性質不明顯，僅具有一般民事主體的特征。而網(wǎng)絡交易平臺提供者在網(wǎng)絡交易活動中，以為交易提供平臺服務的方式參與經(jīng)營活動，屬于商事活動的經(jīng)營者地位。盡管有人認為，網(wǎng)絡交易平臺提供者提供網(wǎng)絡服務是為了獲利，屬于經(jīng)營者，應當承擔參照《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的相關規(guī)定負有事后審查義務，采取同樣的規(guī)則[7]，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供網(wǎng)絡交易平臺和網(wǎng)絡非交易平臺中的主體地位并不相同。同樣，兩種網(wǎng)絡平臺在提供服務的對象方面也有區(qū)別，即網(wǎng)絡交易平臺提供服務的對象，應當是銷售商品和提供服務的銷售者和服務者，通常稱之為“電商”，而網(wǎng)絡非交易平臺提供者提供服務的對象，則是不具有商事主體性質的普通民事主體，正像《侵權責任法》第36條規(guī)定的那樣，是“網(wǎng)絡用戶”。

 

（3）平臺服務功能上的區(qū)別

 

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等提供網(wǎng)絡非交易平臺，如網(wǎng)絡媒介平臺、網(wǎng)絡社交平臺等，其主要的服務功能是為網(wǎng)絡用戶提供發(fā)布信息、接收信息，提供社交信息和活動的平臺，不具有為商業(yè)交易行為提供服務的功能，屬于自媒體性質的平臺服務。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等提供網(wǎng)絡交易平臺為交易雙方進行交易提供服務，不論是B2C（Business-to-Customer）的網(wǎng)上商廈平臺方式（如天貓商城模式），還是C2C（Customer-to-Customer）的網(wǎng)上集市平臺（網(wǎng)上個人交易市場）方式（如淘寶網(wǎng)模式），在平臺上進行的都是具有交易性質的商業(yè)行為，其功能是為商業(yè)交易提供服務。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在提供網(wǎng)絡交易平臺時，盡管其不參加營利性的直接交易行為，但是為實現(xiàn)其服務功能，須給交易者雙方提供安全穩(wěn)定的技術服務、市場準入審查、交易記錄保存、個人信息保護、不良信息刪除、協(xié)助糾紛解決、信用監(jiān)督等義務[8]，以及信息流、資金流和物流等服務系統(tǒng)，以保障交易安全進行。而網(wǎng)絡非交易平臺只是提供開放的空間供網(wǎng)絡用戶使用，并無上述商業(yè)服務的功能。

 

（4）網(wǎng)絡平臺提供者負擔義務上的區(qū)別

 

網(wǎng)絡平臺提供平臺服務，平臺提供者都負有相應的義務，但義務并不相同?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡非交易平臺提供者時，其負擔的義務是向后的，即在被侵權人通知之后，應及時采取必要措施，防止侵權損害后果繼續(xù)擴大。這種作為義務不履行，就會使侵權人的侵權損害后果繼續(xù)擴大，網(wǎng)絡平臺提供者就擴大部分的損害應當承擔連帶責任?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡交易平臺提供者時，其負擔的義務是向前的，即將自己掌握的網(wǎng)店的銷售者或者服務者的真實信息向消費者予以告知，當銷售的商品或者提供的服務造成消費者權益損害時，其加害行為已經(jīng)終止，損害已經(jīng)固定，不再進一步發(fā)展，不存在向后的義務，即法定條件是提供利用其網(wǎng)絡交易平臺的銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，如果有先行賠付約定的，則按照約定先行賠付。如果既沒有先行賠付約定，又能夠提供上述有效信息，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就與損害沒有關系，連間接的原因力都不存在。違反該法定義務或者約定義務，才應當承擔附條件的不真正連帶責任。[9]

 

3.可以得出來的結論

 

通過以上分析，可以得出一個明確的結論，即：既然網(wǎng)絡非交易平臺與網(wǎng)絡交易平臺存在如此重大的區(qū)別，那么，利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品或者提供服務造成消費者損害，承擔民事責任的規(guī)則就必然有重大區(qū)別，因而，《消保法》第44條僅規(guī)定利用網(wǎng)絡交易平臺銷售商品或者提供服務致害消費者的責任，沒有規(guī)定利用非網(wǎng)絡交易平臺銷售商品或者提供服務致害消費者的責任，其他法律也沒有規(guī)定這一規(guī)則，構成法律漏洞，應當通過法律填補即法律續(xù)造的方法，提出立法、司法及裁判的建議予以補充，完善利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品或者提供服務致害消費者的責任承擔規(guī)則。

 

二、利用網(wǎng)絡非交易平臺進行商業(yè)交易活動的法律關系

 

1.網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)絡用戶及銷售者、服務者的法律關系的性質

 

盡管在研究利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動致害消費者的賠償責任問題時，應當分清楚網(wǎng)絡非交易平臺與網(wǎng)絡交易平臺之間的區(qū)別，但是首先應當承認這兩者具有共同的法律屬性。這就是，不論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及其他網(wǎng)絡企業(yè)在提供網(wǎng)絡平臺服務時，他們與網(wǎng)絡用戶以及銷售者或者服務者之間的法律關系基本性質是相同的，這種法律關系的性質就是服務合同。

 

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定有名合同共有15種之多，但是對在社會生活中使用最為廣泛的服務合同卻沒有規(guī)定，因而在我國合同立法中，服務合同是無名合同。這樣的規(guī)定是不公平的，完全忽視了服務合同的重要性。在《中華人民共和國民法通則》之前的民法草案第一稿至第四稿中，都有關于“社會服務合同”的規(guī)定，除了一般性規(guī)定之外，還特別規(guī)定了醫(yī)療保健、法律服務，或者在特殊規(guī)定中規(guī)定醫(yī)療、公用事業(yè)服務、郵電通訊服務、旅游服務、旅館飯店服務、律師會計師服務、家庭教育服務等。[10]在王利明、梁慧星主持編寫的民法典建議稿中，都沒有單獨設立服務合同一章，而是分別規(guī)定了不同的服務合同。[11]服務合同是現(xiàn)代合同法的世界性課題之一。在現(xiàn)代合同法理論中，服務合同規(guī)則是網(wǎng)狀規(guī)則體系中的重要支撐點。作為區(qū)別于物型合同的“類合同”，服務合同具有其典型性，有必要在未來民法典中將其有名合同化。[12]

 

服務合同是指為全部或者主要以勞務提供或者提交特定勞務成果為債務內(nèi)容的民事合同的統(tǒng)稱。這一定義不僅準確地反映了服務類合同以勞務提供或者提交特定勞務成果為債務內(nèi)容的本質特征，而且將服務合同限定為須以勞務提供以及提交特定勞務為主要債務內(nèi)容的合同類型，避免了范圍失嚴失寬的缺陷，同時也體現(xiàn)了服務合同作為提供勞務類合同的上位概念的地位，準確反映了其作為“類合同”的性質。[13]網(wǎng)絡平臺提供者與網(wǎng)絡用戶（包括銷售者和服務者）之間的法律關系，是《合同法》無名合同中的服務合同，具體性質是網(wǎng)絡平臺服務合同。參照服務合同概念的一般定義，可以將網(wǎng)絡平臺服務合同的概念界定為：網(wǎng)絡平臺服務合同是指網(wǎng)絡服務企業(yè)提供網(wǎng)絡平臺，給網(wǎng)絡用戶以及銷售者、服務者提供平臺，進行信息發(fā)布、社會交往以及交易等活動，網(wǎng)絡用戶以及銷售者、服務者依照約定的性質和范圍利用網(wǎng)絡平臺進行上述活動，形成的權利義務關系的服務合同。

 

從上述網(wǎng)絡平臺服務合同的定義可以看出，網(wǎng)絡平臺的性質不同，網(wǎng)絡平臺提供者提供平臺服務的內(nèi)容就不同，雙方當事人之間的權利義務關系當然也不相同。例如，網(wǎng)絡交易平臺是網(wǎng)絡企業(yè)以提供交易平臺服務為內(nèi)容，銷售者、服務者利用該網(wǎng)絡平臺進行的是交易活動。而網(wǎng)絡媒介平臺是網(wǎng)絡企業(yè)以提供發(fā)布、交流信息服務為內(nèi)容，網(wǎng)絡用戶利用該平臺進行的是信息發(fā)布、交流活動。而網(wǎng)絡社交平臺，例如交友平臺、婚戀平臺等，則是提供網(wǎng)絡用戶進行交友、婚戀等，均與交易無關。

 

2.利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易的行為的法律關系性質

 

利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易的行為的法律關系性質，與利用網(wǎng)絡交易平臺進行交易的行為的法律關系性質不同。最主要的表現(xiàn)是，網(wǎng)絡非交易平臺并非由網(wǎng)絡平臺提供者給銷售者和服務者提供服務的交易平臺（廣告發(fā)布者除外），而是為社會公眾提供媒介、社交以及其他非營利性活動的平臺，是典型的自媒體。在網(wǎng)絡非交易平臺上進行交易的行為，均不是網(wǎng)絡非交易平臺提供者的本意，而是網(wǎng)絡非交易平臺上的銷售者、服務者以網(wǎng)絡用戶的身份，自發(fā)、自主地在該網(wǎng)絡平臺上進行交易的行為。利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易的行為，原則上與網(wǎng)絡非交易平臺提供者的意志無關，在服務合同上，交易行為超出了雙方合意的范圍，并沒有在合同的約束之內(nèi)。因此，利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易，真實的法律關系性質是交易行為的雙方當事人自己的交易行為，原則上與網(wǎng)絡非交易平臺提供者無關。

 

之所以這樣認識問題，原因在于：

 

第一，網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡非交易平臺之間的法律關系，與網(wǎng)絡交易平臺與銷售者、服務者之間的法律關系的性質完全不同。網(wǎng)絡非交易平臺的性質是為網(wǎng)絡用戶發(fā)布信息提供的媒介平臺或者社交平臺等，網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡非交易平臺上進行的非交易行為，網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡非交易平臺提供者之間的關系，是提供發(fā)布信息服務的合同。按照網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡非交易平臺提供者雙方的約定，網(wǎng)絡平臺提供者為網(wǎng)絡用戶提供發(fā)布信息的網(wǎng)絡平臺，為其通過網(wǎng)絡平臺服務，保障在法律框架下的言論自由。網(wǎng)絡用戶有權利用平臺發(fā)布信息，且不必繳納費用。而網(wǎng)絡交易平臺就是為了銷售者或者服務者提供服務的交易平臺，使購銷雙方在該平臺上順利進行交易，為消費者購買商品和接受服務提供方便。網(wǎng)絡交易平臺提供的所有措施都是為交易行為服務，使購銷雙方的交易行為順利進行，因而與網(wǎng)絡非交易平臺法律關系的性質完全不同。

 

第二，網(wǎng)絡非交易平臺和網(wǎng)絡交易平臺的提供者以及網(wǎng)絡用戶和銷售者、服務者之間的權利義務關系完全不同。網(wǎng)絡非交易平臺提供者對網(wǎng)絡用戶并不提供商品信息流（廣告除外）、資金流和物流等交易行為的配套服務，只保障網(wǎng)絡用戶的言論自由，不因網(wǎng)絡非交易平臺提供者的技術等原因而使網(wǎng)絡用戶的自由表達造成障礙。而網(wǎng)絡交易平臺提供者則必須為交易行為的當事人提供配套的、穩(wěn)妥的、可靠的、安全的交易保護措施，進行完整的商品或者服務的信息流、交易的資金流和供貨的物流的服務保障，反之，就不得進行網(wǎng)絡交易平臺服務。

 

第三，由于網(wǎng)絡非交易平臺的非營利性，包括網(wǎng)絡平臺服務的無償性和網(wǎng)絡用戶發(fā)布信息的非營利性，網(wǎng)絡非交易平臺提供者對于網(wǎng)絡用戶每天發(fā)布的海量信息，無法進行審查，也不必進行審查。對于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡非交易平臺進行發(fā)布信息、進行社交等活動，除了按照實名制的要求進行身份審查之外，沒有嚴格的審查制度。相反，在網(wǎng)絡交易平臺進行交易行為，由于進行的是營利性的交易行為，涉及交易各方當事人的利益，事關重大，因而網(wǎng)絡交易平臺提供者對在網(wǎng)絡交易平臺進行交易的銷售者和服務者的身份、地址、聯(lián)系方式以及資質、信用情況等，均須進行嚴格審查、詳細記錄，避免發(fā)生交易糾紛，并為可能發(fā)生的交易糾紛預留保全措施。

 

3.確認利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動的法律關系性質的意義

 

正因為網(wǎng)絡非交易平臺與網(wǎng)絡交易平臺之間法律關系性質、權利義務關系的內(nèi)容以及是否營利等的上述差別，因而可以確定，網(wǎng)絡非交易平臺提供者與網(wǎng)絡用戶之間的法律關系，屬于非營利的、以保障言論自由為主要內(nèi)容的自媒體性質的合同關系；而網(wǎng)絡非交易平臺提供者與銷售者、服務者之間的法律關系，屬于提供開展交易行為必要保障服務的商事活動的合同關系。前者屬于一般的民事合同關系，后者則屬于商事合同關系。

 

當商事活動主體利用為一般民事活動進行提供服務的網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動時，銷售者、服務者與網(wǎng)絡非交易平臺提供者之間，就提供網(wǎng)絡平臺服務的內(nèi)容并沒有達成合意，并不成立網(wǎng)絡交易平臺服務的合同關系。當出現(xiàn)爭議，以及發(fā)生致害消費者應當承擔責任時，均不能適用網(wǎng)絡交易平臺提供者責任的法律規(guī)定，必須按照網(wǎng)絡非交易平臺的法律規(guī)定，或者參照網(wǎng)絡非交易平臺與網(wǎng)絡用戶之間的法律關系，確定雙方的權利義務關系，確定承擔損害賠償責任的具體規(guī)則，否則將構成適用法律錯誤。

 

三、利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易致害消費者的責任種類及具體規(guī)則

 

1.網(wǎng)絡非交易平臺提供者對銷售商品提供服務未提供具體支持的損害賠償責任

 

銷售者或者服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動，網(wǎng)絡非交易平臺提供者未對交易活動提供具體支持，造成消費者損害的，承擔民事責任的規(guī)則是：

 

（1）利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品或者提供服務致害的定性

 

銷售者或者服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動致害消費者，是在履行網(wǎng)絡非交易平臺服務合同中，因利用該平臺的銷售者、服務者而造成與其進行交易的當事人的人身損害或者財產(chǎn)損害，性質屬于加害給付責任，符合《合同法》第122條規(guī)定的責任競合的要求，受害人產(chǎn)生違約損害賠償請求權和侵權損害賠償請求權，受害人可以選擇一個請求權行使，以救濟損害。[14]銷售者利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品致害消費者，除了違約責任之外，更重要的是構成產(chǎn)品責任，對于那些無法獲得違約損害賠償救濟的非合同債權人的受害人[15]，行使產(chǎn)品責任的侵權損害賠償請求權救濟損害，是消費者和其他受害人保護自己的基本救濟手段，因為非直接購買缺陷商品的使用人受到損害，無法依據(jù)違約責任方法獲得救濟。

 

服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺提供服務，造成消費者損害，《侵權責任法》沒有特別的法律規(guī)定，沒有界定為有名的侵權行為，因而應當依照責任競合規(guī)則，符合《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定的一般侵權行為構成要件的，即可行使侵權責任賠償請求權，救濟自己的損害。

 

銷售者或者服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品或者提供服務致害消費者，無論是構成產(chǎn)品責任，還是構成一般侵權責任，都屬于侵權責任的救濟方法，原則上說，應當比違約損害賠償?shù)木葷椒ǜ鼮槿鎇16]，因此，受害人選擇侵權損害賠償請求權救濟自己的損害更為有利。

 

（2）網(wǎng)絡非交易平臺提供者在銷售商品或者提供服務致害消費者中的地位

 

利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品或者提供服務致害消費者，網(wǎng)絡非交易平臺提供者究竟處于何種地位，必須先進行研究，正確予以認定，之后才能夠研究承擔侵權責任的規(guī)則。

 

銷售者與服務者在網(wǎng)絡非交易平臺上銷售商品或者提供服務，并非經(jīng)過網(wǎng)絡非交易平臺提供者予以允許。原因在于，網(wǎng)絡非交易平臺的功能不支持交易活動，只是由于網(wǎng)絡非交易平臺的公開性以及言論自由的基本原則，為在網(wǎng)絡非交易平臺上傳播商品、服務的信息，進行商品和服務的推介，進行商品銷售等，提供了可以利用的便利條件。由于網(wǎng)絡非交易平臺信息的海量性，造成網(wǎng)絡非交易平臺提供者無法對這些信息進行審核、識別和處理，并且基于言論自由原則，網(wǎng)絡非交易平臺提供者不能采用刪除、屏蔽等必要措施進行干預。所以，網(wǎng)絡非交易平臺提供者在被利用進行交易活動時，不能予以強制干預，也無法進行審查，只能聽之任之。

 

在這種情況下，銷售者或者服務者通過網(wǎng)絡非交易平臺進行交易行為致害消費者，只要未對其交易行為提供服務支持，也未參與交易行為之中，網(wǎng)絡非交易平臺提供者就處于超然的地位，因而不應當對銷售者或者服務者在利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易行為中造成的損害承擔賠償責任。例如，有人在微信中推薦新西蘭的車厘子，標明價款、產(chǎn)地、質量等，接受該信息的人與其聯(lián)系，通過微信訂購該商品，雙方意思表示達成一致，在線下進行交易活動。在這種情況下，線上的行為僅僅是利用網(wǎng)絡非交易平臺宣傳商品，進行要約邀請、要約、承諾，達成合意，而實際交易行為，即履行付款義務、履行合同標的物的交付義務，以及受領等，完全是在線下進行，與網(wǎng)絡非交易平臺提供者沒有任何關系。如果該產(chǎn)品造成購買者的人身損害或者財產(chǎn)損害，網(wǎng)絡非交易平臺提供者即無論是微信服務提供者還是移動通訊服務者，均不承擔賠償責任。因為網(wǎng)絡非交易平臺提供者并沒有參與交易活動，也沒有提供具體的支持服務，完全是網(wǎng)絡用戶在利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動。

 

歸納起來，當銷售者或者服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動，具備以下條件時，即使對消費者造成損害，網(wǎng)絡非交易平臺提供者也不承擔侵權責任：

 

第一，商品銷售者或者服務提供者只是利用網(wǎng)絡非交易平臺宣傳商品或者推介服務，在線下通過其他方法，與購買者和服務接受者簽訂合同，履行合同，因商品缺陷或者服務瑕疵造成對方損害的，網(wǎng)絡非交易平臺提供者并非交易主體，亦非交易行為的服務提供者，因此不對受害人承擔侵權責任或者違約責任。

 

第二，銷售者或者服務者不僅利用網(wǎng)絡非交易平臺宣傳商品或者推介服務，還利用網(wǎng)絡非交易平臺訂立合同，但履行合同則是在線下進行，履行交付標的物、價款以及提供服務，受領標的物、價款和接受服務行為，因商品缺陷或者服務瑕疵造成對方損害的，網(wǎng)絡非交易平臺提供者亦不是交易主體，也不是交易行為的參與者，因此也不對受害人承擔侵權責任或者違約責任。

 

3.利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品、提供服務的損害賠償責任的承擔

 

在上述情形下，缺陷產(chǎn)品或者瑕疵服務造成消費者損害，銷售者、服務者應當承擔侵權責任或者違約責任。

 

利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品，缺陷商品造成消費者以及其他使用者損害，構成《侵權責任法》第五章規(guī)定的產(chǎn)品責任，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔不真正連帶責任，規(guī)則是該法第43條規(guī)定的內(nèi)容：因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償。網(wǎng)絡非交易平臺提供者不承擔責任。

 

利用網(wǎng)絡非交易平臺向消費者提供服務，由于服務瑕疵造成對方損害，應當由服務者承擔侵權責任或者加害給付的違約損害賠償責任。如果主張承擔侵權責任，應當依照《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定，確定侵權責任的構成，并承擔賠償責任。如果主張加害給付的違約損害賠償責任，則應當依照《合同法》第113條規(guī)定，確定損害賠償責任。網(wǎng)絡非交易平臺提供者不承擔賠償責任。

 

在上述賠償責任中，都存在懲罰性賠償責任的適用問題。不過，如果主張違約損害賠償責任，則無法適用《侵權責任法》第22條規(guī)定的侵權精神損害賠償責任。

 

2.網(wǎng)絡非交易平臺提供者對銷售商品、提供服務提供具體支持的損害賠償責任

 

所謂網(wǎng)絡非交易平臺提供者對銷售商品、提供服務提供具體支持，是指銷售者或者服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易行為，網(wǎng)絡非交易平臺提供者不僅使銷售者或者服務者能夠利用其平臺宣傳產(chǎn)品、推介服務，以及利用該平臺簽訂合同，而且在交易活動中，還為銷售商品或者提供服務提供了具體支持，例如，為商品銷售或者提供服務提供了價款支付支持，或者提供了物流支持。在這種情況下，網(wǎng)絡非交易平臺的性質就發(fā)生了變化，成為了網(wǎng)絡交易平臺，提供的是網(wǎng)絡交易平臺的交易支持。這時，銷售的商品因缺陷而造成消費者的損害，網(wǎng)絡非交易平臺提供者應當承擔相應的責任。承擔責任的規(guī)則是《消保法》第44條規(guī)定的內(nèi)容。

 

確定這種責任的客觀基礎，是網(wǎng)絡非交易平臺的性質變?yōu)榫W(wǎng)絡交易平臺。轉變的要件是：

 

第一，在客觀上，網(wǎng)絡非交易平臺提供者為銷售者和消費者的交易行為提供了具體支持。具體支持與一般支持相對應。網(wǎng)絡非交易平臺對交易行為的一般支持，是通過網(wǎng)絡媒介平臺或者網(wǎng)絡社交平臺等網(wǎng)絡非交易平臺，提供發(fā)布信息、簽訂合同的支持。這些支持行為都是非自愿的，是網(wǎng)絡非交易平臺提供者意志以外的行為，是銷售者利用網(wǎng)絡非交易平臺進行的交易。而具體支持，則是超出了網(wǎng)絡非交易平臺提供一般支持的范圍，給予交易者以成立交易的和履行合同的具體支持，例如，提供價款和買賣標的物流通的支持，提供了支付方法和交付標的物的具體方法。這是網(wǎng)絡非交易平臺轉化為網(wǎng)絡交易平臺的客觀行為要件。

 

第二，在主觀上，網(wǎng)絡非交易平臺提供者有為交易者提供交易服務的意愿。網(wǎng)絡非交易平臺和網(wǎng)絡交易平臺的本質區(qū)別，就在于網(wǎng)絡平臺提供者是否在主觀上有為交易服務的意愿。網(wǎng)絡平臺提供者愿意為交易行為提供平臺支持的，就是網(wǎng)絡交易平臺，否則就是網(wǎng)絡非交易平臺。網(wǎng)絡非交易平臺僅僅提供信息發(fā)布的支持，交易者利用該平臺發(fā)布商品信息，進行磋商，甚至利用作為簽訂合同的平臺，都不在網(wǎng)絡平臺提供者的主觀意志之中，沒有表現(xiàn)出網(wǎng)絡平臺提供者愿意為交易行為提供支持的主觀意愿。只有在為交易行為提供了具體支持的，才表現(xiàn)了網(wǎng)絡平臺提供者的主觀意志，愿意參與到交易中，為交易服務，因而才使網(wǎng)絡非交易平臺轉化為網(wǎng)絡交易平臺，應當承擔網(wǎng)絡交易平臺提供者的法律責任。

 

第三，在后果上，網(wǎng)絡非交易平臺提供者提供具體支持的交易行為造成了消費者的損害。網(wǎng)絡非交易平臺轉化為網(wǎng)絡交易平臺，為交易行為提供具體支持，如果銷售者銷售的商品沒有缺陷，沒有造成消費者的損害，就不存在賠償責任問題，當然也就不構成網(wǎng)絡非交易平臺提供者承擔附條件的不真正連帶責任的可能。只有利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品，造成了消費者的損害，在具備上述第一和第二項要件后，同時具備第三項要件的，才構成《消保法》第44條第1款規(guī)定的責任。

 

符合上述要件要求，網(wǎng)絡交易平臺提供者對于銷售者在其網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品造成消費者損害的，應當承擔附條件的不真正連帶責任，包括約定的附條件不真正連帶責任和法定的附條件不真正連帶責任。前者是，當網(wǎng)絡非交易平臺提供者有先行賠付承諾條件的，受到損害的消費者可以主張網(wǎng)絡非交易平臺提供者承擔賠償責任，也可以請求銷售者承擔賠償責任，網(wǎng)絡非交易平臺提供者承擔了賠償責任之后，可以向銷售者追償。后者是，當網(wǎng)絡非交易平臺提供者符合不能提供銷售者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，受到損害的消費者可以向網(wǎng)絡非交易平臺提供者請求賠償，網(wǎng)絡非交易平臺提供者承擔了賠償責任之后，有權向銷售者進行追償。[17]

 

但是，由于利用網(wǎng)絡非交易平臺提供服務的方式主要為線下交易，因而即使網(wǎng)絡非交易平臺已經(jīng)轉變?yōu)榫W(wǎng)絡交易平臺，服務提供者為消費者提供的服務造成了消費者損害，也不適用《消保法》第44條第1款規(guī)定的規(guī)則，不承擔附條件的不真正連帶責任，而由服務提供者自己承擔侵權責任或者違約責任。只有在網(wǎng)絡非交易平臺提供者對于損害的發(fā)生具有過錯的時候，才承擔單向連帶責任。[18]

 

3.利用網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布虛假廣告、進行虛假宣傳的損害賠償責任

 

在網(wǎng)絡非交易平臺上發(fā)布商品銷售信息或者服務推介，并非在網(wǎng)絡非交易平臺的服務范圍之外。在諸多網(wǎng)絡媒介平臺上進行的推廣、排名等服務中，實際上都具有廣告的性質，網(wǎng)絡非交易平臺具有媒體性質，且具有廣告發(fā)布者的身份。

 

正因為如此，在確定利用網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布虛假廣告、進行虛假宣傳致害責任時，應當區(qū)別網(wǎng)絡非交易平臺的廣告發(fā)布者的職能和網(wǎng)絡用戶在該網(wǎng)絡平臺自發(fā)發(fā)布商品信息之間的界限。

 

與傳統(tǒng)媒體一樣，網(wǎng)絡非交易平臺也具有發(fā)布廣告的職能。在廣告發(fā)布者的身份下，網(wǎng)絡非交易平臺并不是自媒體，因為其發(fā)布廣告須經(jīng)簽訂合同、交付價款、履行合同的過程，因此應受《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）的規(guī)制，而非廣告商自主地在網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布廣告。而網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布商品、服務信息，是以信息發(fā)布的形式出現(xiàn)，雙方并未簽訂合同，亦未支付對價，且未經(jīng)網(wǎng)絡非交易平臺提供者審核，因而屬于在自媒體上的信息發(fā)表，不受《廣告法》的約束，因而網(wǎng)絡非交易平臺提供者不是廣告發(fā)布者，不承擔虛假廣告的責任。

 

網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布廣告有三種形式：一是典型意義的廣告發(fā)布，例如各個網(wǎng)站安排的跳彈廣告、窗口式廣告等；二是具有廣告意義的廣告發(fā)布，例如各種形式的收費推廣；三是商品或者服務宣傳，盡管不屬于廣告，但屬于商品或者服務的宣傳活動，其內(nèi)容虛假，同樣構成虛假廣告責任。

 

無論是在何種性質上的網(wǎng)絡平臺上發(fā)布廣告，如果廣告內(nèi)容虛假，并且因此造成了消費者的損害，均應依照《消保法》第45條規(guī)定和《廣告法》（2015年）以及《中華人民共和國食品安全法》（2015年）的規(guī)定，承擔賠償責任。主要規(guī)則是：第一，虛假廣告責任不僅包括虛假廣告，而且包括虛假宣傳。第二，對于一般的虛假廣告責任，適用過錯責任原則，對于涉及消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告責任，適用無過錯責任原則。第三，提供的商品有缺陷造成消費者損害的，應當依照《消保法》和《廣告法》的規(guī)定，廣告主與廣告發(fā)布者與生產(chǎn)者、銷售者承擔連帶責任。第四，涉及食品、藥品的虛假廣告致害責任，依照《侵權責任法》和《消保法》的規(guī)定，承擔更重的損害賠償責任。

 

網(wǎng)絡平臺提供者涉及虛假廣告責任時，不適用《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定的“避風港”原則，不能因為網(wǎng)絡服務提供者采取了必要措施而免除責任。目前在司法實踐中，對于在網(wǎng)絡非交易平臺上發(fā)布虛假廣告致人損害，對于網(wǎng)絡服務提供者在知道其提供的廣告虛假后及時刪除該廣告的，法院判決適用該條款規(guī)定，認為其盡到了“及時采取必要措施”而判決其不承擔賠償責任。[19]這是不正確的。《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定的“避風港”原則，針對的不是網(wǎng)絡非交易平臺提供的廣告問題，而是針對網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡上發(fā)布一般信息構成侵權后的責任歸屬問題。例如，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡發(fā)布信息侵害他人名譽權、隱私權等，被侵權人向網(wǎng)絡服務提供者通知之后，網(wǎng)絡服務提供者及時采取必要措施，即可進入“避風港”，免除侵權責任。但是，如果廣告主通過網(wǎng)絡平臺發(fā)布商品信息或者服務信息，網(wǎng)絡平臺提供者明知而對其收取費用，就構成廣告發(fā)布者，就應當承擔廣告發(fā)布者的責任，而非單純的網(wǎng)絡服務提供者的責任。發(fā)布的廣告虛假，造成消費者損害，網(wǎng)絡服務提供者就須承擔虛假廣告責任。例如，網(wǎng)站提供的“推廣”平臺，凡是要進行商品或者服務推廣的，均須繳納一定的費用，因而該推廣就屬于非典型的廣告發(fā)布，仍然受到《消保法》與《廣告法》的約束，承擔虛假廣告責任。如果在受到質疑之后，就及時刪除了該虛假推廣，因而免除了網(wǎng)絡服務提供者的虛假廣告責任，那么，就將廣告發(fā)布與一般的信息發(fā)布相等同，混淆了其中的界限，放縱了違法行為，造成適用法律錯誤。對此不可大意。

 

4.明知或者應知利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品、提供服務造成損害的責任

 

對于銷售者或者服務者利用網(wǎng)絡非交易平臺銷售商品或者提供服務，意圖侵害消費者民事權益，網(wǎng)絡非交易平臺提供者明知或者應知，卻沒有及時采取必要措施的，無論是依照《侵權責任法》第36條第3款，還是《消保法》第44條第2款，都須與侵權人或者銷售者、服務者承擔連帶責任。在這種情形下，由于網(wǎng)絡非交易平臺提供者或者網(wǎng)絡非交易平臺提供者對于侵權人、銷售者或者服務者利用其平臺實施侵權行為，已經(jīng)明知或者應知，相當于雙方具有一致的侵權目的性，構成了主觀的共同侵權行為或者客觀的共同侵權行為，因而承擔連帶責任以救濟受害人的損害，完全符合《侵權責任法》第8條規(guī)定的法理和規(guī)則的要求，也是符合客觀實際情況的。

 

【注釋】

 

[1]《消保法》第44條規(guī)定，消費者通過網(wǎng)絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網(wǎng)絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。事實上，該條規(guī)定僅僅是針對利用網(wǎng)絡交易平臺銷售商品致害消費者制定的損害賠償責任規(guī)則，并不完全適用于利用網(wǎng)絡交易平臺提供服務致害消費者的情形。

 

[2]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第二冊，北京大學出版社2009年版，第16頁。

 

[3]王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第435頁。

 

[4]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2008年第3版，第282頁。

 

[5][9]楊立新：《網(wǎng)絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任》，《法律科學》2015年第1期。

 

[6]王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期。

 

[7][8]全國人大常委會法律工作委員會民法室編：《消費者權益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013年版，第134、134頁。

 

[10]何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》下卷，法律出版社2003年版，第400、477、537、603頁以下。

 

[11]梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第257頁以下；王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則·合同法編》，法律出版社2005年版，第552頁以下。

 

[12]輥周江洪：《服務合同在我國民法典中的定位及其制度構建》，《法學》2008年第1期。

 

[13]曾祥生：《服務合同：概念、特征與適用范圍》，《湖南社會科學》2012年第6期。

 

[14]參見楊立新：《債與合同法》，法律出版社2012年版，第479頁。

 

[15]即《消保法》第40條第2款中規(guī)定的“其他受害人”。

 

[16]因為直至目前為止，最高人民法院對違約損害賠償責任中不包括精神損害賠償仍然持肯定態(tài)度，不得在違約損害責任中請求精神損害賠償責任救濟。

 

[17]這一部分的詳細內(nèi)容，參見楊立新、韓煦：《網(wǎng)絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任》，《江漢論壇》2014年第5期。

 

[18]參見楊立新：《網(wǎng)絡交易平臺提供服務的損害賠償責任及規(guī)則》，《法學論壇》2016年第1期。

 

[19]這一部分內(nèi)容，可以參見楊立新、吳燁：《為同性戀者治療的人格尊嚴侵權責任——兼論搜索引擎為同性戀者治療宣傳的虛假廣告責任》，《江漢論壇》2015年第1期。