[摘要]：公司法資本制度改革引發(fā)了對現(xiàn)行抽逃出資規(guī)則的普遍質(zhì)疑，也進(jìn)一步強化了以“侵占公司財產(chǎn)”取代“抽逃出資”概念并追究抽逃出資股東侵權(quán)責(zé)任的改革動議。然而，從公司財務(wù)結(jié)構(gòu)看，股東抽逃出資包括侵占公司財產(chǎn)與增加公司負(fù)債兩條路徑；訴諸于侵權(quán)法更忽略了禁止股東抽逃出資是公司法最古老的理念以及資本維持原則的核心要義。由于我國《公司法》缺乏股東一公司間資本性交易的規(guī)則框架，導(dǎo)致最高法院抽逃出資司法解釋的不周延；它與《公司法》下分配規(guī)則的疏漏交織在一起，共同造就了實踐中抽逃出資問題的困境。擺脫困境不在于拋棄抽逃出資概念或訴諸侵權(quán)法，而應(yīng)重構(gòu)抽逃出資規(guī)則的公司法基礎(chǔ)。

 

問題、背景與研究進(jìn)路

 

抽逃出資是我國經(jīng)濟生活中常見但極富爭議的現(xiàn)象：在法律人眼中，抽逃出資被稱為“隱蔽、復(fù)雜、專業(yè)性較強的違法行為”；在商人、特別是一些民營企業(yè)家看來，抽逃出資猶如一種“口袋罪”，是政府對企業(yè)秋后算賬的工具。[1]2013年底的公司法資本制度改革在顛覆了傳統(tǒng)法定資本制的同時，也再次引發(fā)學(xué)界對公司法抽逃出資規(guī)則的普遍質(zhì)疑。不少人認(rèn)為，對于大多數(shù)實行認(rèn)繳登記制的公司而言，取消法定最低資本額后，抽逃出資問題自然消失了，因為股東沒必要再去抽逃那也許微不足道的出資。[2]在這種看似順理成章的邏輯下，《刑法》廢除了抽逃出資等資本犯罪對認(rèn)繳登記制公司的適用，[3]學(xué)者進(jìn)一步建議將“抽逃出資罪”更名為“抽逃公司財產(chǎn)罪”。[4]類似地，公司法領(lǐng)域近年來一直有將抽逃出資視為侵權(quán)行為的主張，[5]如今這種觀點儼然已成為主流，甚至有學(xué)者呼吁用“侵占公司財產(chǎn)”概念替代“抽逃出資”概念，強調(diào)非此不足以切割股東出資與公司獨立財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)，也無法“真正確立公司法人的獨立地位”。[6]

 

然而，上述以“侵占財產(chǎn)”或“侵權(quán)”替代抽逃出資概念的主張與現(xiàn)實中的兩個事實明顯相悖：第一，稍微了解公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)的人都知道，“資本”與“資產(chǎn)”往往是資合公司的一體兩面，在大多數(shù)情形下，股東抽逃出資也就同時意味著股東非法地從公司取得財產(chǎn)，二者是共生的關(guān)系，而非替代的關(guān)系。若進(jìn)一步較真，“侵占公司財產(chǎn)”僅僅代表了抽逃出資的一條主要路徑，另一條路徑是增加公司負(fù)債，因此，“抽逃出資”在行為樣態(tài)上比“侵占公司財產(chǎn)”更寬泛，根本無法由后者來替代。第二，也是更關(guān)鍵的，禁止股東抽逃出資是各國公司法最古老的規(guī)則，是“資本維持原則”的最本原的含義，它通常以“禁止公司向股東返還資本”的規(guī)則來表達(dá)，迄今依然存活于大陸法系以及絕大多數(shù)英美法系國家的公司法中，未見哪個國家把抽逃出資問題從公司法剝離出來，交由侵權(quán)法來處理。這與公司法是否強調(diào)資本管制之間并無必然聯(lián)系。即使是被公認(rèn)為自治色彩最濃厚的美國特拉華州公司法，也沒有否認(rèn)或者廢除股東不得抽回出資這一基本規(guī)則。我國2013年底的公司法資本制度改革基于鼓勵創(chuàng)業(yè)、激發(fā)經(jīng)濟活力的目的而放松了對公司設(shè)立環(huán)節(jié)的出資管制，并未否定公司設(shè)立后的資本維持原則，何以就需要用“侵占公司財產(chǎn)”概念來取代“抽逃出資”概念？

 

當(dāng)然，即使忽略改革激發(fā)的概念創(chuàng)新，我們?nèi)匀粺o法回避抽逃出資問題長期以來在實踐中引發(fā)的爭議與困惑。它并不限于典型的股東直接抽逃出資現(xiàn)象，還包括公司與股東間借貸交易的合法性以及股東貸款是否應(yīng)作為劣后債權(quán)的爭議，甚至波及以“海富案”為代表的股東—公司間對賭協(xié)議等創(chuàng)新性交易。這并非我國公司法獨有的苦惱，域外各國也普遍存在資本維持原則在實際運作中的邊界究竟劃在哪里的問題，其背后則是公司法應(yīng)如何構(gòu)造股東—公司間資本性交易的規(guī)則體系，并在其中有效地平衡公司自治、股東合理回報與債權(quán)人保護之間的沖突。這是公司法中最古老但歷久彌新的主題。資合公司的基礎(chǔ)是股東的出資，它一方面構(gòu)成了公司獨立運作的財產(chǎn)基礎(chǔ)，另一方面也昭告了股東對公司擁有的股權(quán)。股東有從公司獲得投資回報的正當(dāng)權(quán)利，其作為市場主體也可能與公司發(fā)生正常的商事交易；此外，公司也不時有調(diào)整資本結(jié)構(gòu)的需求。凡此種種，都可能導(dǎo)致公司向股東間的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與法律所禁止的“抽回出資”之間的邊界模糊不清。

 

在域外公司法自然演進(jìn)過程中，一些國家逐漸走向了以“隱性返還資本”或“變相分配”規(guī)則來處理抽逃出資問題的路徑，并順應(yīng)公司自身以及公司與股東間正常交易的需求發(fā)展出資本維持原則的諸多例外，由此形成了一個以資本維持原則為基礎(chǔ)，規(guī)范股東—公司間資本性交易的龐雜且變動不居的規(guī)則體系。[7]相形之下，我國《公司法》只有短短的二十余年，尚未建立類似《德國股份法》第三章的規(guī)范公司與股東間關(guān)系的完整的法律框架。不僅如此，改革開放釋放出的民眾經(jīng)商熱情與“資本信用”神話導(dǎo)致虛假出資、抽逃出資等現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中普遍存在，而轉(zhuǎn)型體制下“國有—民營”之間的緊張關(guān)系又使得資本違法現(xiàn)象人為地復(fù)雜化，成為一些地方選擇性執(zhí)法的借口，甚至被用來作為清算民營企業(yè)“原罪”的工具。這些因素都在很大程度上干擾甚至阻礙了學(xué)界對抽逃出資問題進(jìn)行規(guī)范的、公司法教義學(xué)意義上的分析。2011年，最高人民法院發(fā)布的《公司法司法解釋三》（以下簡稱《司法解釋三》）第12條首次對抽逃出資的典型樣態(tài)進(jìn)行了描述，從傳統(tǒng)的出資環(huán)節(jié)擴張到分配、交易等環(huán)節(jié)，一個建立在“資本維持原則”基礎(chǔ)上的抽逃出資分析框架呼之欲出。[8]然而，2013年底的改革大刀闊斧地放松了公司設(shè)立環(huán)節(jié)的資本管制，顛覆了人們對公司資本制度的傳統(tǒng)理解，導(dǎo)致《司法解釋三》第12條在一些學(xué)者眼中已經(jīng)喪失了公司法的支撐，只能尋求侵權(quán)法作為依托。在此背景下，就更有必要從源頭厘清“抽逃出資”爭議，探究在這個資本維持原則最本原的問題上公司法之內(nèi)在邏輯，[9]并從商業(yè)實踐的視角觀察“抽逃出資”的表現(xiàn)形式及其與近似交易之間的邊界。這樣，也有助于澄清資本刑法問題上的認(rèn)知誤區(qū)；畢竟，在刑法與公司法的關(guān)系中，刑法的最后性（ultimrtio）和附屬性（subsidirity）表露無遺。[10]

 

一、何謂抽逃出資——公司VS股東的兩種視角

 

或許是因為“股東抽逃出資”的含義一目了然、無須再費筆墨定義的緣故，我國《公司法》、《刑法》都僅僅表述了抽逃出資這一后果，并未對抽逃出資的概念及其行為模式進(jìn)行界定。《公司法》甚至連“抽逃出資”的概念都未能前后保持一致：對于有限責(zé)任公司，有1993年《公司法》的“抽回出資”以及2005年、2014年《公司法》的“抽逃出資”;對于股份有限公司，《公司法》一直表述為“抽回股本”。迄今為止，唯一具體描述了抽逃出資表現(xiàn)形式的規(guī)范性法律文件是《司法解釋三》），但它也只是總結(jié)了實踐中抽逃出資的幾種主要類型，不僅未界定抽逃出資的本質(zhì)含義，而且還因?qū)Α俺樘映鲑Y”的認(rèn)定延伸到公司成立后的交易及分配等環(huán)節(jié)而進(jìn)一步引發(fā)了“抽逃出資”還是“變相分配”的新困惑。

 

目前，對抽逃出資概念的批評主要指“抽逃出資”是一個不嚴(yán)謹(jǐn)、甚至可以說是錯誤的術(shù)語。批評者并未糾結(jié)于法律文本對“抽逃”與“抽回”或者“出資”與“股本”字眼的選擇，而是聚焦于抽逃行為的客體——“出資”。他們認(rèn)為，股東出資設(shè)立公司后，其出資義務(wù)履行完畢，就不再存在“出資”這樣一種財產(chǎn)形態(tài)，股東繳付的“出資”已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜呢敭a(chǎn)。不論股東采取何種手段將公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為自己的財產(chǎn)，均非“抽逃出資”一詞所能準(zhǔn)確表達(dá)。因此，“抽逃出資”充其量是對股東侵犯公司獨立財產(chǎn)的行為的一個“形象描述”，[11]繼續(xù)使用“抽逃出資”概念甚至?xí)罟痉ɡ碚撓萑搿袄Щ蠛豌Ｕ摰恼`區(qū)”。[12]

 

然而，一個無法否認(rèn)的事實是，“出資”、“資本”、“股本”、“公司財產(chǎn)”等術(shù)語皆非公司法所創(chuàng)設(shè)的概念，而是首先在商業(yè)實踐中產(chǎn)生并成型的。[13]其使用是否以公司成立為界限而加以區(qū)分，特別是“出資”一詞是否僅限于公司成立前的股東出資環(huán)節(jié)，完全是商人的使用習(xí)慣問題，非法律所能強制，只要不造成誤導(dǎo)即可。實踐中，雖然抽逃出資領(lǐng)域的工商執(zhí)法或刑事追責(zé)屢遭批評，但鮮見批評者稱問題源自“出資”概念的誤用。另一方面，域外立法例中也不乏所謂不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎龌蛘摺俺鲑Y”與“股本”、“財產(chǎn)”并用的情形。前者如我國臺灣地區(qū)《公司法》第111條：“（有限責(zé)任公司）股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓于他人”。后者如《德國股份法》第57條第（1）款之股份公司“不得向股東返還出資”；同時，《德國有限責(zé)任公司法》第31條第（1）款規(guī)定：“維持公司股本所必要的財產(chǎn)，不得支付給股東”。從歷史上看，早期的公司法判例通常也不區(qū)分“股”、“出資”或“財產(chǎn)”，如美國最早確立資本管制的經(jīng)典案例WoodvDummer就將銀行未經(jīng)清算而解散并向股東分配財產(chǎn)稱為“抽回股本”（withdrwthecpitlstock）。[14]可見，只要不影響法律意圖的傳遞，禁止向股東返還“出資”與禁止向股東支付“與股本相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)”兩種表述方式都可以存在，既不會基于公司已成立就禁用“出資”二字，也不會因為“出資”術(shù)語的繼續(xù)使用就必然導(dǎo)致公司法陷入困惑或者悖論的誤區(qū)。

 

當(dāng)然，比較法視角的觀察，特別是上引德國公司法的條款，的確指示了我國公司法與域外公司法在表述方式上存在的差異。我國法律側(cè)重于對股東提出要求，禁止股東“抽逃出資”或者“抽回股本”；相反，域外公司法多是對公司直接提出要求，如禁止公司向股東“返還出資”或者“返還與股本相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)”?？紤]到公司法的規(guī)范對象主要是公司的行為，域外公司法的表述方式似乎更合理一些；但兩種表述方式只是角度上的不同，規(guī)則內(nèi)容并不存在本質(zhì)差異。公司是股東出資設(shè)立的商事主體，股東與公司構(gòu)成了法律形式上各自獨立、經(jīng)濟實質(zhì)上聯(lián)系密切的兩極。資本維持，或者其反面——抽逃出資，就是在“股東VS公司”這一對立統(tǒng)一關(guān)系中發(fā)生的。尤其是在人合色彩較強的有限責(zé)任公司中，股東往往同時兼有公司董事或經(jīng)理的身份。因此，不論是直接對股東提出要求，還是直接對公司提出要求，中、外公司法所傳達(dá)的訊息是完全一致的，那就是“股東投入到公司的出資構(gòu)成公司法人的資本額，非經(jīng)清算不得撤回”，也即公司必須“資本維持”。[15]

 

由此來看，“抽逃出資”一詞的含義的確就像其字面意思一樣直白，它指在公司成立后，股東違反資本維持原則的要求，直接地或間接地將自己對公司的出資（或資本、股本）又取回來；或者，從公司的角度來表述，指公司違反資本維持原則向股東返還出資。域外大多數(shù)國家的公司法對“抽逃出資”的描述是站在公司角度進(jìn)行的，且用語比較中性，直接稱為“返還資本”（returnofcpitl），但其禁止向股東返還資本的立場與我國禁止股東抽逃出資并無不同。在筆者檢索的域外立法例中，也未發(fā)現(xiàn)兀然跳躍到“禁止股東侵占公司財產(chǎn)”語境的情形?？梢哉f，我國公司法下的“股東抽逃出資”，不過是域外公司法下“公司向股東返還出資（或資本）”的另一種表述方式。

 

此外，由于長期以來人們在觀念上存在著“資本VS利潤”的兩分法，“不得返還資本”與“只能分配利潤”似乎是同一貨幣的兩面。體現(xiàn)為公司法條文中，則是域外公司法常見的、從17世紀(jì)公司特許狀中延續(xù)下來的一個標(biāo)準(zhǔn)句式——“公司只能從利潤中分派股息，不得削弱資本”。[16]從這個角度看，公司違法對股東返還資本似乎又可以稱為“違法分配”或“變相分配”。[17]不過，正如后文的分析所顯示的，嚴(yán)格來說，“資本返還”與“變相分配”是兩個密切聯(lián)系但各自獨立的范疇，二者都屬于資本維持原則的內(nèi)容。域外公司法實際上是以“禁止變相分配”規(guī)則來補充、強化而非替代“禁止返還資本”規(guī)則。[18]鑒于此，本文僅將域外法下的“禁止向股東返還資本”視為與我國公司法下“禁止抽逃出資”對應(yīng)的規(guī)則。

 

綜上所述，在不同的語境下，公司法可以禁止“抽逃出資”，也可以禁止“返還資本”、“返還出資”或者禁止“返還與股本相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)”，它們體現(xiàn)的都是“資本維持”原則最原始的含義。下文不再區(qū)分“抽逃出資”與“返還資本”等一干詞匯，而是基于我國公司法的習(xí)慣統(tǒng)稱為“抽逃出資”。

 

二、公司法為什么禁止股東抽逃出資

 

乍看起來，公司法禁止股東“抽逃出資”的理由同樣直白了然，不言而喻。公司法教科書通常都指出，資本維持原則作為英美法系、大陸法系國家公司法共有的理念，一則為保護債權(quán)人利益之目的，二則也減輕了源自股東的過度分配的壓力，維系了公司正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的開展。禁止股東抽逃出資或者禁止股東退股則被列舉為公司法資本維持原則最直接的應(yīng)用范例。[19]然而，這種簡單的說理在當(dāng)下卻不再被人們接受。傳統(tǒng)公司法理論自上個世紀(jì)80年代起遭遇了法經(jīng)濟學(xué)、特別是合同理論的強烈沖擊，公司法資本制度更是經(jīng)歷了美國式廢除“法定資本”概念的劇變以及全球化的資本制度改革浪潮的洗禮。[20]在我國，2013年底的公司資本制度改革也取消了法定最低資本額，實行認(rèn)繳登記制。實踐中，1元公司屢見不鮮，似乎完全消解了資本維持原則的意義。在如此微乎其微的注冊資本面前，禁止股東抽逃出資規(guī)則還有什么價值？

 

對此的一個簡單回應(yīng)是，對公司法資本制度改革的解讀不能以偏概全。取消“最低資本額”要求，甚至個別國家公司法拋棄了“法定資本”概念，都只是公司法自身的規(guī)制方式順應(yīng)商業(yè)實踐發(fā)展而進(jìn)行的調(diào)整，并不意味著商業(yè)實踐中“資本”對于公司不再重要。[21]實際上，“資本”作為資合公司的財產(chǎn)基礎(chǔ)以及最直觀的信用指標(biāo)（雖然只是一個簡易甚至簡陋的指標(biāo)）的功能并未改變。一些例證是，美國《修訂示范公司法》廢除“法定資本”概念已經(jīng)30多年，但上市公司的雄厚資本基礎(chǔ)絲毫沒有受到影響；在最先取消“法定資本”概念的美國加利福尼亞州，公司法轉(zhuǎn)而采用更嚴(yán)格的財務(wù)指標(biāo)來約束公司的分配行為，類似于適用20%的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)。[22]在我國，借著新《公司法》下認(rèn)繳登記制的便利，也有不少小創(chuàng)業(yè)者把自己的公司注冊為上億元資本，它其實也反映了商業(yè)實踐仍然看重公司資本這個指標(biāo)。因此，關(guān)鍵是要把如下兩個問題清晰地區(qū)分開來：一是《公司法》為便利創(chuàng)業(yè)而放松資本管制，特別是緩和公司設(shè)立時的出資要求，二是公司本身對資本的需求以及與此對應(yīng)的股東出資義務(wù)，不能把二者混為一談。就公司法學(xué)理而言，近年來美國學(xué)者依循法經(jīng)濟學(xué)的路徑又重新“發(fā)現(xiàn)”了公司法作為商事組織法的獨特功能，那就是切割股東與公司間的財產(chǎn)關(guān)系，確認(rèn)公司的獨立法人地位。[23]其中，以禁止股東抽逃出資為核心的資本維持原則，正是公司法之獨特功能的最佳詮釋。用當(dāng)下最新潮的學(xué)術(shù)概念來表達(dá)，資本維持原則（特別是禁止股東抽回出資規(guī)則）作為公司法人獨立地位的內(nèi)在要求，有兩個重要價值：一是資產(chǎn)分割（assetsprtition），即公司的資產(chǎn)僅能用于償付公司債務(wù)，而不能被股東抽回用于償付股東自身的債務(wù)；[24]二是資本鎖定（lockingincpitl），由于股東無法抽回出資，現(xiàn)代公司就可以積聚大量的長期資金，這便利了工業(yè)革命以及工業(yè)化大生產(chǎn)的進(jìn)行，并發(fā)展出組織特有的價值或商譽（稱為組織資本）。[25]由此，禁止股東抽逃出資這個最古老的公司法理念仿佛鳳凰涅槃，重新煥發(fā)了生機。

 

不過，相較于援引當(dāng)下時髦的學(xué)說，筆者更愿意從歷史演進(jìn)的視角來理解古老的抽逃出資規(guī)則，這對于缺乏自然演進(jìn)的制度變遷史、奉行“拿來主義”的立法模式與研究進(jìn)路的中國公司法來說，可能是避免誤讀甚至以訛傳訛式理解的必要步驟。從歷史上看，股東作為出資人的投資回報訴求與公司作為持續(xù)經(jīng)營的獨立法人之間天然存在沖突，如何處理二者之間的關(guān)系成為貫穿公司組織形式發(fā)展歷程的一個主題。早在17世紀(jì)的西歐合股公司時代，資本維持的理念就出現(xiàn)了，例如1697年英國議會批準(zhǔn)英格蘭銀行增加資本的文件中就要求分派股息不得削弱資本。[26]這一理念也被18世紀(jì)的特許公司所繼承，如美國早期的公司特許狀或?qū)ｉT法案中通常都會規(guī)定，股東或成員在公司解散之前不得抽回出資，可以從經(jīng)營利潤中支付股息但不得削弱資本。[27]19世紀(jì)中期歐美諸國相繼轉(zhuǎn)向準(zhǔn)則設(shè)立主義，公司法在確認(rèn)公司獨立法律人格并進(jìn)而賦予股東有限責(zé)任時，也更明確地將公司與股東切割開來，借助“資本維持原則”來禁止股東從公司抽回出資。

 

例如，針對資本維持原則保護債權(quán)人的意義，早在1824年美國的WoodVDummer一案中，Story法官就明確宣稱有限責(zé)任公司的股東出資是公司為債權(quán)人而持有的“信托基金”：“單個股東并不以個人身份對銀行債務(wù)負(fù)責(zé)，公司特許狀豁免了他們的個人責(zé)任，而代之以股本來承擔(dān)責(zé)任。公眾是基于這些資本金向公司提供信用，也只能指望這些資本金來獲得償付。……如果股本能夠在繳入的次日就被股東抽回（withdrw）而沒有償付公司債務(wù)，為什么公司特許狀還要煞費苦心地規(guī)定股本額并鄭重其事地要求股東繳入股本呢？”[28]盡管該案確立的“信托基金”理論后來被摒棄，但股東出資不得撤回的理念卻長久存在于美國公司法中。半個世紀(jì)后，英國法官也做出了同樣的宣告：“公司債權(quán)人唯一的債務(wù)人就是這個面目模糊的公司，后者除了營業(yè)中的財產(chǎn)外別無他物。債權(quán)人正是基于對這些資本的信賴而提供了借貸，故有權(quán)要求公司維持其資本，不將資本返還給股東?！盵29]19世紀(jì)末的法官已明確意識到，資本維持原則并不保證公司資本免受商業(yè)風(fēng)險，它所針對的是公司股東或董事人為減少公司資本、損害債權(quán)人利益的機會主義行為。英國1887年TrevorVWhitworth案判決書中的這段文字，幾乎成為普通法關(guān)于“資本維持原則”的經(jīng)典表述，直到今天還支撐著禁止股東抽回出資規(guī)則：“毫無疑問，資本會因投入到公司的正常業(yè)務(wù)范圍而消耗掉；其中的一部分也可能在公司被授權(quán)經(jīng)營的業(yè)務(wù)中損失掉。所有信賴公司并與公司進(jìn)行交易的人們對于這些風(fēng)險都知曉且愿意承擔(dān)。但是，他們有權(quán)依賴，且公司立法也打算讓他們依賴公司做出如下保證：公司資本不會超出上述商業(yè)目的而被消耗，也不會因返還給股東而減損?！盵30]

 

與此同時，判例法也確認(rèn)了出資問題上股東與公司間的對立關(guān)系以及股東間的平等關(guān)系，即股東投入公司的出資不再屬于股東，而是公司的財產(chǎn)；同時，股東之間必須平等對待，不允許任何股份認(rèn)購人虛假出資或抽逃出資。例如，美國法官在1836年的一個判例中以非常樸實的語言指出：“公司的錢是該組織的財產(chǎn)，對此股東并沒有所有權(quán);就此點而言，股東的地位與一個純粹的外人并無不同?！盵31]股東基于出資而享有權(quán)益更被稱為“美國公司法中最持久的原則”：“為了共同的利益，公司的任一股東都有權(quán)要求公司的其他股東提供其應(yīng)當(dāng)繳納的公司資本份額；……如果允許任何人不按其股份出資而享有股東的權(quán)益，則對那些已按其股份繳納了全部資本或承擔(dān)了這種繳納責(zé)任的股東來說，無疑是對其公平權(quán)利的侵害?！盵32]在公司章程或認(rèn)股協(xié)議沒有特別約定的情況下，股權(quán)的大小通常取決于出資比例。因此，若某一股東在抽逃出資后仍然保留股東身份，享有與原出資額相對應(yīng)的股東權(quán)利，對其他股東來說也是不公平的。

 

可以說，在域外公司法漫長的歷史中，抽逃出資一直被視為損害了公司、債權(quán)人以及正常履行出資義務(wù)的股東的合法利益，從根本上侵蝕了公司的獨立法律人格。自17世紀(jì)末以降，禁止股東抽逃出資就成為公司法（包括特許時代的公司法案以及準(zhǔn)則設(shè)立主義的公司法）下幾無爭議的規(guī)則?，F(xiàn)代公司法對這一規(guī)則的表述以《德國股份法》第57條最具代表性。在宣告了“公司不得向股東返還出資”（法律準(zhǔn)許取得自有股份時例外）后，《德國股份法》似乎意猶未盡，又補充了兩條：“（1）既不得向股東承諾利息，也不得向股東支付利息；（2）在公司解散前，只能向股東分配決算盈余”。換言之，股東出資必須留在公司中承受公司的經(jīng)營風(fēng)險，公司只能向股東分配經(jīng)營中實現(xiàn)的利潤，不得承諾固定收益，更不能返還出資。

 

20世紀(jì)70年代后興起的全球公司資本制度改革以放松管制為特點，力圖給公司及其股東提供更大的資本運作空間。但迄今為止，絕大多數(shù)國家只是剔除了傳統(tǒng)資本管制中過時、僵化的因素（如絕對禁止回購規(guī)則），并沒有廢棄“禁止股東抽逃出資”這個古老的公司法理念。這不僅是因為現(xiàn)代資合公司仍然需要由股東出資形成的資本來提供公司營運的初始資金及確立相應(yīng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)與治理模式，更是因為公司資本越充足，就越能降低股東及其代理人的道德風(fēng)險，削弱公司商業(yè)決策偏向過度承擔(dān)風(fēng)險的動機，[33]所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”。這種基于組織內(nèi)部的激勵機制而非債權(quán)人保護的詮釋方式無疑為“禁止股東抽逃出資”的古老觀念又涂上了一層現(xiàn)代性色彩，也體現(xiàn)了傳統(tǒng)公司法邏輯與現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)解釋的殊途同歸。

 

三、股東抽逃出資的基本路徑與表現(xiàn)形式

 

相對于“禁止抽逃出資”的理念，我國實踐中的爭議主要集中于操作層面，即如何認(rèn)定“抽逃出資”，特別是如何厘清它與股東—公司間正常的資金或財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之間的界限。人們從不同角度對抽逃出資的行為外觀進(jìn)行了歸納和描述，或關(guān)注“未經(jīng)法定程序”[34]，或側(cè)重“賬、實不符”[35]、“暗中”等特點[36]。近期的研究則突出強調(diào)“股東侵占公司財產(chǎn)”之特征。這里，筆者試圖借助于公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)來展現(xiàn)股東抽逃出資的基本路徑以及具體表現(xiàn)形態(tài)，以期獲得“抽逃出資”行為樣態(tài)的一個完整圖像。

 

（一）資合公司的一體兩面——資產(chǎn)負(fù)債表

 

公司是股東出資設(shè)立起來的營利性法人。一方面，公司作為獨立法人擁有了股東出資所投入的資產(chǎn)；另一方面，這種資產(chǎn)來源于股東出資，需要確認(rèn)為公司的資本或股本，代表著股東或所有人在公司權(quán)益中所占的份額。上述兩個方面在每一家資合公司身上都存在，且金額上是相等的，筆者稱之為資合公司的“一體兩面”特征?，F(xiàn)實中，公司的“一體兩面”在資產(chǎn)負(fù)債中最直觀地展示出來。在公司最初設(shè)立時，公司擁有的全部資產(chǎn)都來源于股東的出資，資產(chǎn)負(fù)債表呈現(xiàn)出“公司資產(chǎn)=公司資本（股本）”的結(jié)構(gòu)，如下圖所示。

 

在上圖中，左邊代表著股東對公司的出資和投入，在公司資產(chǎn)負(fù)債表上反映為公司資產(chǎn)的增加。右邊代表了公司向股東簽發(fā)股份或股票、確認(rèn)股權(quán)，同時資產(chǎn)負(fù)債表上記錄資本（或股本）的增加。左右兩邊相等，即“公司資產(chǎn)=公司資本”。這也是公司資本負(fù)債表的初始結(jié)構(gòu)，反映了公司設(shè)立時的狀態(tài)，此時，“公司資產(chǎn)”與“資本”或“股東出資”之間存在著完全對應(yīng)的關(guān)系。

 

當(dāng)公司成立以后，如果業(yè)務(wù)發(fā)展順利，盈利頗豐，公司可能在分紅后還留存了部分公積金用于擴大經(jīng)營，甚至還通過舉債快速擴張。由此帶來公司資本結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，如下面這張簡化版的公司資產(chǎn)負(fù)債表所顯示

 

圖2描述了一家持續(xù)經(jīng)營中的公司的資產(chǎn)、負(fù)債與所有者權(quán)益的結(jié)構(gòu)與狀態(tài)，即“公司資產(chǎn)=公司負(fù)債+所有者權(quán)益”?！肮举Y產(chǎn)=公司股本”的結(jié)構(gòu)要復(fù)雜，右半部分增加了“負(fù)債”，“資本/股本”也擴張為“所有者權(quán)益”，其中包含多個項目。但是，圖2仍然反映出資合公司“一體兩面”的特征，即公司擁有的“資產(chǎn)總額”與資產(chǎn)背后的“資金來源總額”之間的對應(yīng)關(guān)系。這些資金來源所代表的法律關(guān)系分為兩大類，一是股東的權(quán)益（或所有者權(quán)益），二是債權(quán)人的請求權(quán)?？梢哉f，“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者”構(gòu)成資產(chǎn)負(fù)債表的概念基礎(chǔ)；而資產(chǎn)負(fù)債表作為反映公司財務(wù)狀況的基本工具，也給我們提供了一個分析股東抽逃出資行為的極其有用的邏輯框架。

 

（二）股東抽逃出資的兩條基本路徑

 

股東抽回出資意味著公司無償?shù)鼗驘o合理對價地向股東轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或利益，從而減少或者返還了股東在公司中的出資。從邏輯上說，在“公司資產(chǎn)=公司負(fù)債+所有者權(quán)益”的等式關(guān)系中，股東抽回出資意味著所有者權(quán)益中的“股本”減少，為保持等式關(guān)系不變，對應(yīng)的變化只能循著兩條路徑發(fā)生：一是公司“資產(chǎn)”相應(yīng)地減少；二是公司資產(chǎn)不變，但公司“負(fù)債”相應(yīng)地增加。實踐中，這也正是股東抽逃出資的兩條基本路徑：

 

其一，也是最基本、最常規(guī)的路徑，股東將其對公司的出資（實質(zhì)上是相當(dāng)于股本額的財產(chǎn)）又拿回去了。從公司的角度看，它體現(xiàn)為公司資產(chǎn)負(fù)債表上的“資產(chǎn)”、“所有者權(quán)益”兩個部分發(fā)生了聯(lián)動的變化：一方面，公司的現(xiàn)金或其他資產(chǎn)減少了；另一方面，公司中的“資本”或“股本”也減少了，兩方面減少的金額是相等的。

 

其二，增加公司負(fù)債，如公司承諾償還股東的個人債務(wù)，甚至為此在公司資產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保。[37]這種承諾在向股東無償輸送利益的同時損害了公司債權(quán)人的利益，因為與股東出資額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)日后被用于償還股東自己的而非債權(quán)人的債務(wù)，實際上減少了債權(quán)人所依托的、作為吸收公司經(jīng)營風(fēng)險的公司資本之?dāng)?shù)額。體現(xiàn)在公司資產(chǎn)負(fù)債表上：左邊的“資產(chǎn)”一方不發(fā)生任何變化，但右邊的“負(fù)債”和“所有者權(quán)益”發(fā)生了聯(lián)動變化，公司“股本”減少了，而“負(fù)債”相應(yīng)地增加了。

 

對抽逃出資兩條基本路徑的勾畫，也可以直觀地展示以“侵占公司財產(chǎn)”術(shù)語替代“抽逃出資”概念的主張在邏輯上的不周延。鑒于“抽逃出資”本身的語境比較豐富，這里舉其兩種最常見的語境加以說明。第一，“抽逃出資”被解讀為具體的抽逃行為，它指的是公司資產(chǎn)負(fù)債表左邊的“資產(chǎn)”減少，即常規(guī)的抽逃出資路徑。該路徑的確意味著相關(guān)股東不當(dāng)或違法取得、占有了公司財產(chǎn)，與“侵占公司財產(chǎn)”的指向基本相同。但是，“增加公司負(fù)債”這一抽逃路徑并不伴隨股東侵占公司財產(chǎn)的行為，至少在一段時間內(nèi)并非如此。從這個意義上說，“侵占公司財產(chǎn)”術(shù)語所指向的“抽逃出資”行為類型是不完整的。第二，“抽逃出資”被解讀為一種抽象的“公司股本被不合法地減少”的狀態(tài)，它指的是資產(chǎn)負(fù)債表右邊“所有者權(quán)益”的變化?；谫Y本負(fù)債表的對稱結(jié)構(gòu)——換言之，基于公司的一體兩面特征，它往往同時伴隨著股東從公司無償取回財產(chǎn)的常規(guī)形態(tài)——即“侵占公司財產(chǎn)”。此時，“侵占公司財產(chǎn)”與“抽逃出資”實際上是對同一行為從兩個不同角度進(jìn)行的描述，二者是共生關(guān)系而非邏輯上的替代關(guān)系。綜上所述，不論在哪一種語境下使用“抽逃出資”概念，它都難以被“侵占公司財產(chǎn)”一詞替代。

 

（三）抽逃出資的具體表現(xiàn)形式

 

在每種基本路徑下，抽逃出資的表現(xiàn)形式因股東獲得的公司資產(chǎn)形式或者給公司設(shè)定的債務(wù)形態(tài)的不同而各異。例如，就資產(chǎn)路徑而言，公司可以向股東支付現(xiàn)金資產(chǎn)，這是最典型的抽逃出資方式；或者，公司將自己擁有的一幢價值不菲的不動產(chǎn)贈予股東，此時公司的“固定資產(chǎn)”就減少了。另外，公司也可以豁免股東欠公司的債務(wù)（如貨款、貸款或工程款等），從而減少了公司的“應(yīng)收賬款”資產(chǎn)，等等。

 

此外，我們也可以從其他角度來描述抽逃出資行為。例如，鑒于法律上明確禁止股東抽逃出資，很多公司并不在賬面上如實記錄因股東抽回出資導(dǎo)致公司資產(chǎn)減少或負(fù)債增加。換言之，資產(chǎn)負(fù)債表上很少直觀地呈現(xiàn)上述“資產(chǎn)”、“股本”同時減少，或者“股本”減少同時伴隨“負(fù)債”增加的情形。這也就是人們通常所說的“賬、實不符”。賬實不符又可大致分為兩種類型：一是股東抽逃出資而公司賬面上完全不記載；二是公司用其他會計科目進(jìn)行掩飾，如記錄“其他應(yīng)收款”增加而非“股本”減少，從而用捏造的債權(quán)資產(chǎn)來掩蓋股東抽逃出資的事實?！端痉ń忉屓返?2條第（二）款列舉的“通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出”大致就屬于此種類型。通常來說，公司虛假記賬可能是為了規(guī)避工商年檢，也可能是個別抽逃出資的股東（通常是控制股東）與公司管理層串謀以欺瞞其他股東。因此，抽逃出資又被描述為具有“隱蔽性”、“欺詐性”。不過，實踐中也存在控制股東公然抽逃出資或者所有股東聯(lián)合抽逃出資的情形，此時無論公司賬目是否記錄了抽逃出資，該事實在公司內(nèi)部都是公開的，所謂“隱蔽性”或“欺詐性”只是針對外部第三人（如債權(quán)人、驗資的會計師以及工商登記機關(guān)等）而言。

 

上面所討論的情形都屬于直接的抽逃出資，實踐中還有間接的抽逃出資方式，即借助股東與公司間的商業(yè)交易來實現(xiàn)公司向股東返還出資的效果，德國學(xué)者稱之為“變相的”、“隱性的”或“偽裝的”的資本返還。[38]例如，股東出售給公司一項資產(chǎn)但作價遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場公允價格，公司支付的過高對價的目的就是向股東返還出資。我國《司法解釋三》第12條第（四）款提到的“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”也屬于此類。在域外，經(jīng)歷了法定資本制一百多年的約束或熏陶后，公司明目張膽地返還出資或股東赤裸裸地抽逃出資的情形已經(jīng)很少見了，判例法處理的抽逃出資問題大多涉及那些表面看來正常、但實質(zhì)在于掩蓋公司將出資返還給股東這一事實的交易，[39]如支付給擔(dān)任董事或高管職務(wù)的股東以過高的職務(wù)薪酬，向股東提供低息或無息貸款，或者與股東簽訂特殊合同允許其股權(quán)在公司清算前轉(zhuǎn)化為債權(quán)，[40]等等。此外，有些交易看起來是公司對第三人進(jìn)行的低價財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但第三人實際上受股東控制或者有其他利益關(guān)聯(lián)，也可以視為向股東返還資本。[41]針對這些變相或隱性返還資本的方式，域外法院發(fā)展出一些細(xì)致的規(guī)則，如“真實性”標(biāo)準(zhǔn)或者“一個有良知的、理性的商人在同等條件下是否會與第三人進(jìn)行同類交易”標(biāo)準(zhǔn)，以便具體判斷相關(guān)交易下公司是否向股東無償或者超出合理對價而輸送利益。[42]

 

綜上，我們可以得到一個看似龐大、但內(nèi)在邏輯清晰的抽逃出資行為的集合。它既包括直接的抽逃出資，也包括以正常交易偽裝的間接抽逃出資；既有賬面上如實記載的抽逃出資，也有賬面上不反映或者用虛假賬目掩飾的抽逃出資；既有對股東直接返還，也有通過對與股東有利益關(guān)聯(lián)的第三方的支付而實現(xiàn)的曲線返還出資。它對于公司資產(chǎn)負(fù)債表的影響可能體現(xiàn)在公司資產(chǎn)減少，也可能體現(xiàn)為公司負(fù)債增加。無論通過哪一條路徑，也不論采取何種具體方式，它們的共同特征是公司向股東無償?shù)鼗虺^合理對價地轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或輸送利益，并且這種轉(zhuǎn)移導(dǎo)致公司資本或股本的減少，從而違反了資本維持原則。

 

四、抽逃出資的前提、邊界與例外

 

然而，“公司向股東輸送利益”的行為外觀僅僅是認(rèn)定“抽逃出資”的第一步。從資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)可以看出，歸屬于股東的“所有者權(quán)益”中不僅有“資本”或“股本”，還有公積金、利潤等項目，如何能確定公司財產(chǎn)流出所減少的不是“所有者權(quán)益”項下的“利潤”、“公積金”而一定是“股本”呢？舉個簡單的例子，假如公司用盈余公積金甚至資本公積金向全體股東分配或者向個別股東輸送利益，其行為固然缺乏《公司法》上的依據(jù)，[43]甚至可以說是一種違法分配，但很難說就是“抽逃出資”。現(xiàn)實中，當(dāng)事人對交易目的的明示（如實施了利潤分配程序）是一個重要的判斷依據(jù)，但爭議往往發(fā)生在各種間接的抽逃出資場合，因此需要對交易性質(zhì)做出推定。

 

目前，學(xué)理上提煉出的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：一是取回、收回、抽回或轉(zhuǎn)出“出資”或“出資財產(chǎn)”，[44]二是從公司抽回“相當(dāng)于己繳納出資數(shù)額的財產(chǎn)”。[45]這兩種標(biāo)準(zhǔn)均未考慮到公司所有者權(quán)益項下存在股本、公積金、凈利潤等不同資金來源，難以解決實踐中工商機關(guān)以及法院深感棘手的交易定性問題。[46]另一方面，域外公司法實踐中發(fā)展起來的“變相分配”標(biāo)準(zhǔn)也很難直接為我國所用，因為域外的抽逃出資問題大多是在公司清償不能或者清算階段提出的，[47]此時公司所有者權(quán)益項下幾乎沒有東西了，因此判斷公司清算前對股東的利益輸送構(gòu)成“返還資本”相對容易，也沒必要再進(jìn)一步區(qū)分是“變相返還資本”還是“變相分配”。[48]相反，我國的抽逃出資案件大多是在工商年檢的行政執(zhí)法過程中或者公司內(nèi)部股東間沖突過程中冒出來的，此時公司處于持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)，“所有者權(quán)益”項下的內(nèi)容可能相對完整，因此就需要對公司利益流出所對應(yīng)的“所有者權(quán)益”項目進(jìn)行具體分析，以便區(qū)分“分配”、“變相分配”、“違法分配”與“抽逃出資”。

 

不僅如此，現(xiàn)代法治國家的理念也要求我們在認(rèn)定抽逃出資時做這種甄別。我國《公司法》缺乏一般性“違法分配”行為的概念，遑論追究其責(zé)任，因此變相分配、違法分配與“抽逃出資”的法律后果相差懸殊。實踐中，當(dāng)涉訴行為或引發(fā)爭議的交易不具有直觀的抽逃出資特征（如股東直接取回所出資的財產(chǎn)）時，當(dāng)事人往往辯稱是在進(jìn)行分配或變相分配，甚至不惜承認(rèn)自己有違法分配行為。當(dāng)事人這種避重就輕的選擇是完全可以理解的，且現(xiàn)代法治的基本理念是“法不明令禁止均可為”、“無罪推定”、“疑罪從無”，因此也不能說當(dāng)事人的選擇為法律所禁止。這就意味著，當(dāng)缺乏直接證據(jù)而需要推定抽逃出資的存在時，除非能排除公司分配利潤或分配公積金的可能性，否則不能認(rèn)定“股本”減少或“出資”被抽逃。從這個角度看，認(rèn)定抽逃出資，僅僅證明公司向股東輸送的利益“與股東出資額相當(dāng)”，甚至股東取回了所出資的財產(chǎn)都是不夠的，還需要證明這種利益流出侵蝕的是公司的“股本”而非其他所有者權(quán)益項目，且不屬于法律規(guī)定的合法返還資本情形。

 

（一）認(rèn)定抽逃出資的必要條件——公司股本被侵蝕

 

在一個持續(xù)經(jīng)營的公司中，歸屬于股東的“所有者權(quán)益”通常包括四個部分：（1）股本，它由股東出資形成并進(jìn)而決定公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)；（2）資本公積，它主要來源于股東購入股票時支付的溢價，也包括一些依據(jù)會計準(zhǔn)則被納入資本公積的特殊收益項目；（3)盈余公積，指公司從以前年度盈利中提取的法定公積金及任意公積金；（4）尚未分配的凈利潤（以下簡稱“凈利潤”）。

 

嚴(yán)格意義上的“抽逃出資”，是指公司從“股本”中向股東無償支付，這在公司所有者權(quán)益下僅有“股本”項目而沒有資本公積金、盈余公積金、未分配利潤時，是最容易做出判斷的。此時，公司若向股東無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或輸送利益，不論借助何種形式——利潤分配或者借貸、買賣等交易，都必然構(gòu)成“抽逃出資”或“資本返還”。另一種情形是，公司在所有者權(quán)益項下雖然有公積金或凈利潤，但公司向股東支付的金額大于公積金與凈利潤之和，超出部分實際上源自股本，因此也構(gòu)成“抽逃出資”。

 

相反，如果公司對股東的支付沒有超出所有者權(quán)益項下的公積金與凈利潤之和，情形就比較復(fù)雜了。各國公司法對資本公積、盈余公積以及凈利潤用途的具體規(guī)定不同，可能出現(xiàn)“抽逃出資”、“合法分配”、“違法分配”等不同結(jié)論：

 

對于“資本公積金”，一國公司法可能基于資本公積主要源于股票溢價的事實而認(rèn)為其屬于股東“出資”的一部分，故對資本公積同樣適用“禁止返還出資”規(guī)則。此時，公司對股東的無償支付若出自“資本公積”，也就構(gòu)成抽逃出資。[49]但是，資本公積中也有一部分來自尚未實現(xiàn)的收益，如公允價值變動收益以及我國2006年之前的債務(wù)重組收益。如果公司法規(guī)定這些未實現(xiàn)的收益不得用于分配，則公司從資本公積中支出相關(guān)款項就構(gòu)成了“違法分配”，但不構(gòu)成“返還資本”。

 

對于“盈余公積金”，雖然它是公司從以前年度利潤中提留的資金，但域外各國公司法均不禁止從盈余公積中分配股息。至于“凈利潤”，它更是公司向股東提供回報的主要源泉。因此，當(dāng)公司以“凈利潤”或“盈余公積”項下的資金對股東進(jìn)行分配時，外觀上均表現(xiàn)為公司財產(chǎn)無償?shù)亓飨蚬蓶|，但它并不是抽逃出資，而是股東享受從公司獲得投資回報的權(quán)利。

 

當(dāng)公司在利潤分配程序（如股東大會批準(zhǔn)利潤分配議案）之外向股東無償給予財產(chǎn)或利益時，如果公司的確有公積金、凈利潤且二者的金額之和大于公司向股東支付的金額，則公司的行為違反了公司法關(guān)于利潤分配的程序性規(guī)則而構(gòu)成“違法分配”，但它并未損害債權(quán)人利益，不構(gòu)成“抽逃出資”。從理論上說，此時應(yīng)該允許公司采取事后的補正措施，如增補利潤分配手續(xù)或者指定對應(yīng)的資金來源或所有者權(quán)益項目。畢竟，公司法禁止抽逃出資的主要目的是保護債權(quán)人，而非反對公司合法處置所有者權(quán)益；只要公司“股本”未被侵蝕，就不宜用“抽逃出資”這種嚴(yán)厲的規(guī)則來懲罰公司或股東。

 

需要說明的是，上文的分析主要著眼于抽逃出資對債權(quán)人的影響，因此并未區(qū)分公司是向全體股東按分配比例轉(zhuǎn)移財產(chǎn)還是僅對個別股東進(jìn)行利益輸送。若從股東的角度觀之，兩類不同情形還會在公司內(nèi)部治理方面引發(fā)不同的后果，并可能影響公司所采取的事后補正措施的具體方式。例如，假如公司的違反法定程序的分配是對全體股東按比例進(jìn)行的，則通常只需要召開股東會對分配事項給予追認(rèn)即可。若違法分配是對個別股東輸送利益，其他股東可能否決分配事項，并基于股東平等原則請求法院撤銷違法分配行為，追究獲得不當(dāng)利益的股東以及負(fù)有責(zé)任的公司董事或高管的民事責(zé)任。

 

（二）抽逃出資的邊界——抽逃出資VS違法分配VS合法分配

 

綜上，在所有者權(quán)益的完整框架下，基于公司向股東輸送利益所依附的不同資金來源，可以區(qū)分“抽逃出資/返還資本”與“分配”。其中，“分配”包括合法分配與違法分配，后者又可以進(jìn)一步細(xì)分為僅違反程序性規(guī)則的違法分配與超出法律規(guī)定的分配基礎(chǔ)、損害債權(quán)人利益的違法分配。構(gòu)成“抽逃出資”的前提是公司從股本中向股東進(jìn)行分配，或者，在公司法明確禁止的前提下從資本公積中向股東轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。這里用圖示來說明“抽逃出資”的邊界，即它與各種分配形式的區(qū)別以及與所有者權(quán)益項目之間的關(guān)系。

 

以上述分析框架來觀察我國現(xiàn)行《公司法》，可以發(fā)現(xiàn)三個立法漏洞，導(dǎo)致實踐中“抽逃出資”的邊界變得模糊不清：第一，“禁止股東抽逃出資”中的“出資”是僅指“股本”還是包括由股票溢價構(gòu)成的“資本公積金”，從法律條文看并不清楚?！豆痉ā返?69條雖然明確了“資本公積金”只能用于擴大經(jīng)營或轉(zhuǎn)增股本，不得用于彌補虧損，但未明確資本公積金能否退還給股東。第二，盈余公積金能否用于向股東分配股息，也是一個存疑的問題?！豆痉ā返?67條僅明確了公司稅后利潤的分配順序，并未界定“分配”的概念，也沒有明確哪些所有者權(quán)益項目可以用于分配。[50]第三，與缺乏“分配”概念相關(guān)聯(lián)，《公司法》中也不存在“違法分配”的概念與規(guī)則。換言之，在我國現(xiàn)行《公司法》框架下認(rèn)定公司無償向股東轉(zhuǎn)移利益是否構(gòu)成“抽逃出資”時，由于“分配”概念的不清晰，導(dǎo)致“排除‘分配’之可能性”這個前提性問題呈現(xiàn)出很大的不確定性。這些立法漏洞恐怕也是實踐中抽逃出資認(rèn)定陷入困境的根本原因。

 

盡管如此，一些原則性的界限還是可以確定的。比如，當(dāng)公司不存在凈利潤與公積金，或者不存在足額的凈利潤與公積金時，公司無論是以股息分配的名義還是借助各種交易形式向股東輸送利益，都可以認(rèn)定構(gòu)成了“抽逃出資”。再如，在公司編造財務(wù)報表、虛增利潤并進(jìn)行分配的情形下，它表明公司不存在“凈利潤”；此時應(yīng)進(jìn)一步考察公司是否有盈余公積金或資本公積金。若公司有公積金且其金額超過分配總額，則不宜認(rèn)定為“抽逃出資”，而應(yīng)作為“違法分配”處理；若公司無公積金，或者公積金少于分配金額，表明公司至少有一部分支付額實際上出自“股本”，則可以認(rèn)定存在“抽逃出資”。從這個意義上說，《司法解釋三》第12條第（三）款將“制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配”直接作為“抽逃出資”，明顯過于武斷了，沒有考慮到公司可能有盈余公積金、資本公積金的情形。

 

（三）抽逃出資的例外——合法的資本返還

 

資合公司作為一個商事主體，有根據(jù)資本市場狀況或者自身業(yè)務(wù)特點而合理調(diào)整資本結(jié)構(gòu)的正當(dāng)需求。為此，公司法也提供了減資、回購股份甚至清算等合法的資本返還方式，作為資本維持原則的例外。[51]

 

減資是指公司在存續(xù)期間依法定程序降低注冊資本的行為。依公司資產(chǎn)流出與否，減資可分為形式性減資與實質(zhì)性減資。形式性減資僅減少資本額，不涉及資產(chǎn)流出，它通常發(fā)生在公司用資本彌補虧損的場合。實質(zhì)性減資意味著公司減少資本的同時，將相應(yīng)金額的財產(chǎn)返還給股東。[52]股份回購指公司從股東手中購回自身的股票，其目的可能是減資，也可能是基于法律或章程的規(guī)定，如在公司合并、分立時回購異議股東的股票，或者為實施股權(quán)激勵而購入本公司的股票，等等。不論是實質(zhì)減資還是公司回購、贖回股份，都意味著股東優(yōu)先于債權(quán)人回收了所投入的資本。對此，早期公司法的立場是“一刀切”的禁令。隨著人們逐漸意識到公司調(diào)整資本結(jié)構(gòu)的正常訴求，特別是20世紀(jì)后半期全球資本市場的發(fā)展對于回購交易合法化的迫切需求——體現(xiàn)在兼并、收購、股權(quán)激勵、私有化、PE與VC投資等一系列交易中。如今各國公司法基本上都認(rèn)可了減資、回購交易，只是設(shè)定了一些約束以適度保護債權(quán)人利益，如通知債權(quán)人并應(yīng)債權(quán)人的要求提前清償或提供擔(dān)保，或者減資后不得喪失清償能力等?？梢哉f，資本合法返還的途徑受到法定條件與程序的約束。反之，若公司未遵守法律規(guī)定的條件或程序進(jìn)行減資、回購或贖回，則可能存在抽逃出資的嫌疑，具體判斷需依特定個案情形而定。

 

五、抽逃出資問題的公司法框架及其應(yīng)用

 

在梳理了抽逃出資的表現(xiàn)形式以及認(rèn)定抽逃出資的前提與核心要件的基礎(chǔ)上，筆者對公司法下禁止抽逃出資的規(guī)則框架做一簡要總結(jié)，并應(yīng)用這一框架來分析實踐中的若干爭議。

 

（一）《公司法》層面如何構(gòu)造“禁止抽逃出資”規(guī)則

 

從域外公司法來看，禁止抽逃出資，或者更確切地說，禁止返還資本的規(guī)則主要包括兩方面內(nèi)容，一是宣告所禁止的行為，二是明確行為的法律后果。域外公司法通常沒有給“返還資本”下定義或列舉其行為樣態(tài)，而是通過司法實踐來厘清禁止抽逃出資規(guī)則的適用范圍?？紤]到我國實踐中圍繞著“抽逃出資”概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)存在的諸多爭議，《公司法》、《刑法》缺乏對“抽逃出資”的定義與判斷標(biāo)準(zhǔn)可能的確是一個問題。目前，學(xué)理上的界定方式往往只點到股東從公司抽回的財產(chǎn)與股東“出資額相當(dāng)”的地步，未直接提出“股本被侵蝕”這個必要條件，鑒于此，筆者建議通過立法或司法解釋對“抽逃出資”做如下定義：“抽逃出資是指在公司成立且股東繳付出資后，公司違反法律規(guī)定向股東返還出資，或者股東違反法律規(guī)定從公司無償取得或超出合理對價取得利益并導(dǎo)致公司資本（或股本）減少的行為或交易?！?/p>

 

上述定義中包含了與認(rèn)定抽逃出資相關(guān)的幾個關(guān)鍵要素：

 

時間：抽逃出資發(fā)生在公司成立之后的持續(xù)經(jīng)營期間。因此，那些在公司設(shè)立時或股東出資環(huán)節(jié)先轉(zhuǎn)入資金旋即撤回的行為，就屬于股東虛假出資而非抽逃出資。[53]

 

行為及責(zé)任主體：包括公司董事以及相關(guān)股東。從域外來看，違法資本返還的第一責(zé)任人是公司董事，因為公司是由董事而非股東經(jīng)營的，公司違法返還資本通常是董事具體操作的。在我國，“抽逃出資”的表述方式側(cè)重于對股東的要求與約束，這或許與我國公司多存在大股東且大股東實際控制公司的現(xiàn)實有關(guān)。即便如此，在《公司法》設(shè)置了董事會的強制性規(guī)則下，要么大股東本身就有公司董事或者執(zhí)行董事的身份，要么受其控制的公司董事在其抽逃出資時配合操作，因此追究相關(guān)董事的責(zé)任也是有意義的。這也是《司法解釋三》第14條采取的立場。強調(diào)董事而非股東是首要責(zé)任人還有一個原因，就是有些情形下股東（至少部分股東）只是被動接受支付，并不知曉該支付構(gòu)成了返還資本或違法分配。

 

后果：股本被侵蝕，即對股東的支付導(dǎo)致公司股本而非凈利潤或公積金的減少。要求證明“股本被侵蝕”也是避免“抽逃出資”認(rèn)定擴大化的關(guān)鍵。至于股東抽回出資后繼續(xù)保留股東身份，并非認(rèn)定“抽逃出資”的必要條件，只要公司是從股本中向其返還出資額且不滿足減資或回購的法定條件，即使抽逃出資股東不再保留股東身份，仍構(gòu)成抽逃出資。是否保留股東身份只是對其他股東的損害程度有別，對于債權(quán)人利益造成的潛在損害是一樣的。

 

違法性：相關(guān)支付或交易違反了公司法的規(guī)定，不屬于合法的資本返還形式。抽逃出資在公司法下的法律后果一般包括以下幾方面：第一，抽逃出資的股東必須返還相當(dāng)于其出資額的利益或者等額的財產(chǎn)；第二，公司有權(quán)起訴相關(guān)股東，追回抽逃的出資額；當(dāng)公司清償不能或破產(chǎn)時，公司債權(quán)人或清算人也可以要求相關(guān)股東退回抽逃的出資額；第三，公司董事對于違法返還資本負(fù)有責(zé)任的，需要就相關(guān)股東不能退回的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。我國《司法解釋三》第12條、第14條除明確上述規(guī)則外，還進(jìn)一步將有權(quán)起訴的主體擴展到公司其他守法股東，同時將責(zé)任主體擴展到協(xié)助抽逃出資的其他股東或?qū)嶋H控制人。

 

（二）《司法解釋三》第12條的缺陷

 

《司法解釋三》第12條是我國目前關(guān)于“抽逃出資”的最詳盡的法律規(guī)則，也是最高人民法院在資本維持原則下構(gòu)造“抽逃出資”問題之法理基礎(chǔ)的一次大膽創(chuàng)新與嘗試。遺憾的是，由于缺乏對公司持續(xù)經(jīng)營期間“所有者權(quán)益”的準(zhǔn)確把握，《司法解釋三》未能將“抽逃出資”的核心要件——“股本被侵蝕”與“凈利潤”或“公積金”的減少等情形明確地剝離開來，結(jié)果“抽逃出資”與“違法分配”之間界限不清，導(dǎo)致司法解釋適用中的困難。

 

第12條對抽逃出資的描述可歸納如下：公司成立后，相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益的，構(gòu)成抽逃出資：（1）將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出;（2）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（3）制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；（4）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（5）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。在2013年《公司法》修改取消公司設(shè)立的驗資程序后，上述第（1）項已被刪除。第（2）、（3）、（4）款看起來是歸納了實踐中一些主要的抽逃出資行為樣態(tài)，但它們同時也指向了界定“抽逃出資”行為的三種完全不同的角度，即賬實不符、以分配利潤（盡管是捏造的利潤）的方式抽逃出資、借助普通商事交易的外形而進(jìn)行間接抽逃出資，因此其覆蓋的行為樣態(tài)極其廣泛。從這個角度看，第12條實際上提供了我國公司法下資本維持原則的一個初步框架。

 

然而，第12條所存在的問題也非常明顯，它忽略了在一個持續(xù)經(jīng)營的公司中股東的“出資”可能已經(jīng)擴展為具有多項內(nèi)容的“所有者權(quán)益”，因此在列舉各種抽逃出資形式時均直接默認(rèn)或者推定公司“所有者權(quán)益”部分減少的必然就是“出資”而非其他。這種“以……方式將出資轉(zhuǎn)出”的界定模式實際上是一種循環(huán)定義，無法為實踐中判斷一項資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或利益輸送交易是否構(gòu)成“抽逃出資”提供具體的、有針對性的指導(dǎo)。試想，如果當(dāng)事人都已經(jīng)知道通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者通過關(guān)聯(lián)交易所做的事情就是在將“出資”轉(zhuǎn)出，還需要請求法院確認(rèn)“抽逃出資”嗎？爭議往往發(fā)生在公司轉(zhuǎn)出了財產(chǎn)或利益，但尚不確定是否轉(zhuǎn)出了“出資”的情形下。因此，司法解釋要解決的關(guān)鍵問題是如何具體判斷“將出資轉(zhuǎn)出”，為此就必須明確提出“股本被侵蝕”的要件，并厘清它與公司可能存在的各種分配形式（包括違法分配）之間的界限。

 

事實上，在《司法解釋三》征求意見階段，已經(jīng)有人指出了第12條存在缺陷，認(rèn)為“不應(yīng)推定出資人上述從公司獲得財產(chǎn)的行為必然都是故意、直接地針對資本進(jìn)行侵害，其中有些行為不會對公司資本造成損害，不屬于抽逃出資”。可惜這些批評意見本身又滑向“侵害公司資產(chǎn)”的路徑，因此提出的改進(jìn)建議是“侵害公司資產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)行為制度或關(guān)聯(lián)交易制度來解決”。顯然，這種完全忽視公司法資本維持原則的解決方式不可能被最高法院所認(rèn)可。[54]

 

概括起來，《司法解釋三》第12條的起草人以及持反對意見者都犯了片面化或者簡單化的錯誤：前者忽略了持續(xù)經(jīng)營的公司的“所有者權(quán)益”與“出資”之間的差異，導(dǎo)致第12條存在漏洞；后者則完全漠視在資本維持原則框架內(nèi)解決抽逃出資問題的必要性與可行性。由于司法解釋不周延，替代性解決方案更荒謬，實踐中“抽逃出資”的認(rèn)定陷入困境也就不足為奇了。

 

更糟糕的是，由于我國現(xiàn)行《公司法》在分配規(guī)則上的重大疏漏——缺乏“分配”及“違法分配”的一般概念與法律責(zé)任，導(dǎo)致實踐中公司向個別股東輸送利益但尚未侵蝕“股本”的行為難以被認(rèn)定為“違法分配”并追究法律責(zé)任。很自然地，工商執(zhí)法機關(guān)、法院以及公司內(nèi)部的守法股東都有一種自覺不自覺的傾向，就是訴諸于“抽逃出資”規(guī)則來追究相關(guān)股東及董事的責(zé)任。由此一來，“抽逃出資”認(rèn)定的擴大化在所難免。它與《司法解釋三》自身的疏漏交織在一起，最終讓“抽逃出資”問題變成了一團亂麻。

 

（三）股東與公司間交易的處理原則——以股東借貸、對賭協(xié)議為對象

 

“禁止抽逃出資”以及“禁止違法分配”都屬于公司法下的資本維持原則的內(nèi)容，它們是規(guī)范公司與股東間資本性交易的法律框架的組成部分。大體上，股東與公司間的交易可區(qū)分為資本性交易與經(jīng)營性交易兩類，前者指股東基于出資人身份或股權(quán)屬性而與公司進(jìn)行的交易，如出資、利潤分配、減資或回購下的資本返還、清算時的財產(chǎn)分配等；后者指公司在日常經(jīng)營活動中可能與股東之間發(fā)生的市場交易，如法人股東向公司采購原材料或者向公司銷售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，自然人股東受聘擔(dān)任公司的高管或雇員等。實踐中，公司法運用不同的原則來規(guī)范兩類交易：針對經(jīng)營性交易適用的是公平交易規(guī)則與關(guān)聯(lián)交易約束，避免在利益沖突的情形下?lián)p害公司的整體利益；[55]資本性交易中，法律規(guī)則包括“不得折價發(fā)行”、同股同價、資本維持原則等，意在為公司債權(quán)人或處于弱勢地位的小股東提供最基本的保護，以減少公司組織形式、特別是有限責(zé)任規(guī)則的負(fù)外部性。通常來說，資本性交易與經(jīng)營性交易之間的界限是比較清楚的，但在間接抽逃出資或隱性資本返還的場合，二者會發(fā)生交叉或重合，從而引發(fā)正常交易還是抽逃出資、應(yīng)適用關(guān)聯(lián)交易規(guī)則、分配規(guī)則還是抽逃出資規(guī)則等方面的爭議。我國實踐中長期存在的股東向公司借款是否構(gòu)成抽逃出資的爭議，“海富案”引發(fā)的對賭協(xié)議合法性爭議，都屬于此類。

 

股東向公司借款——經(jīng)營性交易VS資本性交易

 

對于公司的發(fā)起人或者股東向公司的借款行為是否構(gòu)成抽逃出資問題，國家工商行政管理局（以下簡稱工商機關(guān)）糾結(jié)日久，1999年-2003年間就地方省局的請示連續(xù)發(fā)出的三份立場各異的《答復(fù)》就是明顯例證。最初工商機關(guān)的觀點是：“公司股東為規(guī)避法律、法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理?！盵56]三年后，工商機關(guān)改變了立場，認(rèn)為“公司借款給股東，是公司依法享有其財產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護，……因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。”[57]一年后，工商機關(guān)又否定了公司借款給股東的合法性，認(rèn)為根據(jù)金融法規(guī)只有銀行或非銀行金融機構(gòu)可以向股東出借資金。因此，非金融機構(gòu)的股東向公司借款且被查處后不能足額返還所借款項，就很可能被認(rèn)定為股東抽逃出資。[58]短短數(shù)年間，工商機關(guān)對股東向公司借款的交易分別適用了“推定抽逃出資”、“正常、合法的商業(yè)交易”、“違法借貸可推定抽逃出資”等完全不同的推理，令人大跌眼鏡。

 

其實，剔除金融管制因素的干擾，就公司法下的“抽逃出資”問題而言，應(yīng)采取分步驟層層遞進(jìn)的處理方式：首先應(yīng)判斷公司與股東間是否存在真實的借貸關(guān)系，其次確定是否存在利益輸送導(dǎo)致公司損失的情形，然后再基于公司所有者權(quán)益的狀況確定是否存在“資本被侵蝕”。其中，對于借款交易本身應(yīng)考察的因素包括：股東借款金額與出資額的大小，有無約定償還期限，約定利率與市場利率是否相當(dāng)，股東是否實際支付利息，公司內(nèi)部對股東借款交易的決策程序，會計賬目對股東借款交易的處理方式，等等。其結(jié)果大致有三種情形：第一，借貸關(guān)系是真實的且利率水平合理，則借款交易屬于公司與股東間正常進(jìn)行的商業(yè)交易，與公司與其他借款人之間的交易并無不同。即使股東最后無法償還借款，也不應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資。第二，借貸關(guān)系是真實的但約定利率明顯低于市場水平，但給公司造成的損失尚未導(dǎo)致公司“資本被侵蝕”。此時就出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”與“違法分配”特征的重疊。理論上說，按哪一種路徑處理都沒問題，但由于我國現(xiàn)行《公司法》缺乏對此類“違法分配”的追責(zé)機制，所以宜認(rèn)定為“關(guān)聯(lián)交易損害公司利益”，以便按照《公司法》第21條（關(guān)聯(lián)交易規(guī)制）處理。第三，若給公司造成的損失達(dá)到“資本被侵蝕”的程度，或者借貸關(guān)系不真實，實質(zhì)上是以借貸之名非法返還出資，則可以作為“抽逃出資”處理。

 

股東與公司之間的對賭協(xié)議——傳統(tǒng)規(guī)則VS新出資安排

 

被稱為“對賭協(xié)議第一案”的海富投資訴甘肅世恒等履行對賭協(xié)議的訴訟曾引發(fā)法律界與PE投資界的廣泛關(guān)注。該對賭協(xié)議的核心是估值調(diào)整安排，投資方與融資方在達(dá)成出資協(xié)議時基于公司未來盈利的不確定而約定了對入股價格的調(diào)整辦法。[59]通常情形下，對賭發(fā)生在PE投資者與被投資公司的股東之間，但在海富—世恒交易中，海富作為PE投資者采取了與公司本身對賭且現(xiàn)金補償?shù)姆绞?，這就使得對賭協(xié)議呈現(xiàn)“股東向公司出資以及公司在一段時間后向股東轉(zhuǎn)移現(xiàn)金資產(chǎn)”的外觀，從而具有了典型的股東—公司間資本性交易的特征。這就受制于公司法下的資本維持原則，包括禁止抽逃出資與禁止違法分配。

 

具體來說，海富在2007年出資2000萬元入股世恒公司，其中115萬元作為資本，剩余1885萬元作為資本公積。由于2008年世恒公司僅實現(xiàn)3萬元利潤，遠(yuǎn)低于對賭協(xié)議下的業(yè)績指標(biāo)，世恒公司按照出資協(xié)議須補償海富1998萬元作為入股價格的調(diào)整。在現(xiàn)行《公司法》的框架下，世恒直接向海富支付現(xiàn)金補償是無法操作的。由于補償要求發(fā)生在海富出資一年之后，《公司法》默認(rèn)此時不再是出資過程，而是公司持續(xù)經(jīng)營期間向股東進(jìn)行無償支付。這種無償支付只能通過兩條合法途徑進(jìn)行：一是利潤分配，二是返還出資。由于世恒公司僅有3萬元利潤，不可能分配海富投資所要求的1998萬元，且對賭協(xié)議也明確此補償并非利潤分配，因此只剩下返還出資這一條路。然而，返還出資的合法途徑——減資或回購都要求先行啟動債權(quán)人保護程序，包括公告、提前清償債務(wù)或向債權(quán)人提供擔(dān)保等，并不能徑直向股東支付。換言之，在未踐行債權(quán)人保護程序之前，海富投資不能直接要求世恒公司補償1998萬元。

 

筆者以為，PE與公司之間對賭并非一個“是與非”的絕對判斷，而是應(yīng)當(dāng)在資本維持原則之下進(jìn)行具體分析與多步驟的程序操作，包括借鑒股權(quán)分置改革中資本公積定向轉(zhuǎn)增的先例。遺憾的是，由于《公司法》缺乏對資本維持原則以及分配、資本公積等范疇的明確規(guī)定，海富案的一審與二審法官雖然都把握住了海富—世恒對賭協(xié)議作為股東—公司間資本性交易的屬性，但困于無法可依而難以給出令各方滿意的裁定。再審判決書援引《公司法》第20條（不得濫用公司法人地位與有限責(zé)任）平息了爭議，但說理異常簡單，僅有一句話：“這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益”。這與其說是在“明理析案”，毋寧說是“發(fā)布宣言”，只是它因為符合法律人對資本維持原則的模糊感覺而獲得了普遍支持。由此來看，當(dāng)公司立法因各種原因而無法提供明晰而具體的規(guī)則時，學(xué)理上有必要盡快建立股東—公司間資本性交易的分析框架，這樣一方面可以避免司法實踐再度陷入既無法據(jù)可依、又無法理可循的尷尬境地，另一方面，也是更重要的，可以針對現(xiàn)代公司實踐中的新問題來對傳統(tǒng)的公司法邏輯進(jìn)行必要的擴張甚至重構(gòu)。

 

六、走出抽逃出資困境的路徑選擇——代結(jié)語

 

從“抽逃出資”概念之爭出發(fā)，本文對公司法禁止抽逃出資的內(nèi)在邏輯及操作路徑進(jìn)行了初步的探討，一方面向歷史深處去尋找資本維持原則所蘊涵的、但因年代久遠(yuǎn)而湮沒于塵埃中的商業(yè)理性，另一方面借助資產(chǎn)負(fù)債表這個現(xiàn)代商業(yè)管理工具，觀察抽逃出資問題的現(xiàn)實印跡，從而展示“抽逃出資”問題在當(dāng)下中國呈現(xiàn)的理論與實踐困境以及擺脫困境之路徑選擇。

 

抽逃出資的實踐爭議起源于我國《公司法》僅宣告了“禁止抽逃出資”而未規(guī)定抽逃出資行為的民事責(zé)任，導(dǎo)致公司債權(quán)人以及守法股東尋求民事救濟缺乏法律依據(jù)。這與現(xiàn)實中抽逃出資的工商執(zhí)法以及刑事追責(zé)的高調(diào)、強勢形成了鮮明的對比。一些地方法院很早就開始探索民事救濟的法理基礎(chǔ)，如依據(jù)民事訴訟法對不能清償債務(wù)的公司執(zhí)行其已到期的第三人債權(quán)，或者合同法下的債權(quán)人代位求償權(quán)等，但很快意識到必須在公司法的框架下解決問題。[60]2011年《司法解釋三》的出臺標(biāo)志著對多年來司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)。然而，由于司法解釋忽略了公司成立后持續(xù)經(jīng)營期間的“出資”已經(jīng)演化為公司的“所有者權(quán)益”，未能明確界定“股本被侵蝕”與其他分配形式之間的界限，導(dǎo)致第12條存在漏洞，適用不便。與此同時，《公司法》本身在分配規(guī)則方面的重大疏漏也使得公司向個別股東輸送利益但尚未侵蝕“股本”的行為無法作為“違法分配”被追究責(zé)任，結(jié)果，債權(quán)人或其他股東都轉(zhuǎn)而求助于抽逃出資規(guī)則來獲得法律救濟，客觀上倒逼了“抽逃出資”認(rèn)定的擴大化。此外，不論是《公司法》文本還是學(xué)理研究都缺乏公司-股東間資本性交易的分析框架，難以對股東借款、對賭協(xié)議等交易形態(tài)給予有效回應(yīng)，導(dǎo)致抽逃出資規(guī)則在某種意義上變成了商業(yè)創(chuàng)新的制肘?？梢哉f，《司法解釋三》對“抽逃出資”界定的不周延、《公司法》分配規(guī)則的缺失、學(xué)理研究的不足等因素交織在一起，共同造就了我國實踐中“抽逃出資”問題的困境。

 

公司法抽逃出資規(guī)則的進(jìn)退失據(jù)，也催生了以侵權(quán)責(zé)任追究抽逃出資股東的民事責(zé)任、以“侵占公司財產(chǎn)”替代“抽逃出資”概念的改革動議。應(yīng)該說，在《司法解釋三》出臺前，這種侵權(quán)責(zé)任說尚有一定的積極意義，但在《司法解散三》提供了一套清晰而確定的民事責(zé)任規(guī)則后，侵權(quán)責(zé)任路徑已經(jīng)失去了法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實支撐。侵權(quán)責(zé)任作為民事責(zé)任的基本類型之一，是一個非常寬泛的概念。在社會生活的不同領(lǐng)域，侵害他人合法權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任形式可能是不同的，這些由專門立法規(guī)定的民事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任法之間是特別法與一般法的關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先適用。在域外公司法實踐中，追究抽逃出資下相關(guān)董事和/或股東的責(zé)任是依照公司法而非侵權(quán)法進(jìn)行的；學(xué)理上認(rèn)為，公司法賦予公司或者（在公司清算時）債權(quán)人、清算人追回股東所抽逃的出資的權(quán)利是一種“特別的公司法請求權(quán)，它替代了民法上的訴訟請求法律依據(jù)”。[61]在我國，早在1997年就有法官撰文，對我國《公司法》在抽逃出資條款下應(yīng)如何規(guī)定這一特別請求權(quán)提出了明確、具體的建議。[62]

 

至于“侵占公司財產(chǎn)”概念，它實際上無法包容“抽逃出資”。表面上看，“侵占公司財產(chǎn)”不僅指董事、監(jiān)事、高管及其他人侵占公司財產(chǎn)的行為，還可以包括股東侵占公司財產(chǎn)的行為，但法律上的概念并不能做望文生義式的理解。前文從公司資產(chǎn)負(fù)債表的視角描述抽逃出資的行為樣態(tài)時已經(jīng)指出，“侵占公司財產(chǎn)”要么只體現(xiàn)了“抽逃出資”的一種路徑，因而比“抽逃出資”概念的外延?。灰淳褪桥c“抽逃出資”說的是一回事，體現(xiàn)的是資合公司的一體兩面特征，因此二者構(gòu)成共生而非替代的關(guān)系。更為關(guān)鍵的是，即使在股東侵占公司財產(chǎn)的抽逃出資路徑下，它與董事、高管等利用職務(wù)之便將公司財物據(jù)為己有的性質(zhì)也完全不同，法律規(guī)制的邏輯更是相去甚遠(yuǎn)。董事、高管的行為僅僅是侵犯了公司的法人財產(chǎn)權(quán)，而股東抽逃出資不僅侵犯了公司的法人財產(chǎn)權(quán)，更主要的是違反了公司法資本制度，特別是資本維持的原則，從而可能對債權(quán)人利益以及特定情形下其他守法股東的利益造成損害。借用德國刑法的“背信罪”概念來比擬，董事、高管的個人侵占行為僅僅違背了他們對公司的忠實義務(wù)，而股東抽逃出資的行為則是破壞了公司法關(guān)于有限責(zé)任制度下“公司-股東-債權(quán)人”三者之間關(guān)系的基本設(shè)定。因此，并不能因為股東、董事、高管以及公司內(nèi)部其他人都可能違法或非法取得公司財產(chǎn)而將它們一股腦地歸入同一個“侵占公司財產(chǎn)”概念中，除非后者只是一個“形象描述”而非具有法律涵義的術(shù)語。

 

或許，學(xué)者偏好“侵占公司財產(chǎn)”概念的一個客觀動因是既往實踐中“抽逃出資”概念或罪名的濫用，在某些地區(qū)甚至淪落為政府部門或公檢法機關(guān)違法干預(yù)經(jīng)濟糾紛的幫兇。然而，這并非抽逃出資概念本身的過錯，而是執(zhí)法者的理念出了問題，不能將二者混為一談。即使將“抽逃出資”替換成“侵犯公司財產(chǎn)”概念或“抽逃公司財產(chǎn)罪”之罪名，依論者所強調(diào)的“抽逃出資”實際上等同于“侵占公司財產(chǎn)”的邏輯，那些濫權(quán)的地方政府或公檢法機關(guān)仍然可以繼續(xù)操縱“口袋罪”，只不過換一個名稱而已。因此，理性的應(yīng)對方式只能是“讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒”。學(xué)者的職責(zé)是從學(xué)理上揭示“禁止抽逃出資”規(guī)則的內(nèi)在邏輯，明確其構(gòu)成要件，厘清其適用范圍，為相關(guān)部門對抽逃出資問題的處理提供理論指導(dǎo)。例如，當(dāng)前《公司法》層面應(yīng)盡快補充分配規(guī)則的內(nèi)容，《司法解釋三》應(yīng)進(jìn)一步修正“抽逃出資”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將“抽逃出資”與合法分配、違法分配、合法的資本返還等交易之間區(qū)別開來，并允許公司采取事后補正措施。這樣既能夠?qū)崿F(xiàn)公司法禁止抽逃出資的目的，又尊重公司資本運作上的自主權(quán)，避免“抽逃出資”認(rèn)定的擴大化和濫用。最終目標(biāo)，則是在我國《公司法》下建立一個完善的股東—公司間資本性交易的規(guī)則體系。

 

當(dāng)然，走出抽逃出資困境的路徑不止于“公司法VS侵權(quán)法”的選擇。從另一個角度看，美國《修訂示范公司法》采取的廢除資本維持原則，代之以事后的雙重清償能力標(biāo)準(zhǔn)并輔之以欺詐性轉(zhuǎn)移規(guī)則、揭開公司面紗等規(guī)則，或許是一勞永逸地擺脫抽逃出資困境的更好方式。因為公司法下已不復(fù)有“資本”的概念，自然也不存在“抽逃出資”問題。本文之所以選擇了公司法傳統(tǒng)的改良路徑，是因為我國現(xiàn)階段的公司實踐整體上看大致對應(yīng)的是美國在20世紀(jì)早期的狀況，而非《修訂示范公司法》所處的20世紀(jì)80年代。[63]在今天的歐美發(fā)達(dá)經(jīng)濟體中，資本維持原則、特別是禁止抽逃出資規(guī)則早已成為不言而喻的“常識”，但在我國卻屬于剛剛展開、尚未理順、遑論成熟的法律規(guī)則，尚有其存在的價值。從實踐層面看，以消除“資本”概念的方式假裝現(xiàn)實中“抽逃出資”問題不存在，無異于一種掩耳盜鈴；從理論層面看，如果不首先對資本維持原則的功能、運作與局限有透徹把握，后續(xù)的資本制度改革、發(fā)展抑或被替代恐怕更無從談起。因此，面對這樣一種世紀(jì)性落差，中國公司法實踐可能更適合進(jìn)行傳統(tǒng)路徑下的建設(shè)與改良，而非大刀闊斧的“革命”或“顛覆”。它需要時間和耐心，更考驗意志與智慧。

 

【注釋】*北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)法學(xué)院公司財務(wù)與法律研究中心主任。本文是國家社科基金后期資助項目“

 

上市公司財務(wù)運作的法律規(guī)制——路徑探尋”（項目批準(zhǔn)號：13FFX010）的階段性成果。

 

[1]參見楊濤：《虛假出資、抽逃出資罪也應(yīng)取消》，載《濟南日報》2013年10月29日第F02版。

 

[2]參見劉憲權(quán)：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響》，載《法學(xué)》2013年第12期。

 

[3]資本犯罪通常包括虛假出資罪、虛報注冊資本罪和抽逃出資罪三個罪名，又稱“兩虛一逃”

 

[4]盧建平：《公司注冊門檻降低對刑法的挑戰(zhàn)——兼論市場經(jīng)濟格局中的刑法謙抑》，載《法治研究》2014年第1期。

 

[5]參見馬勝軍：《股東抽逃出資的民事法律后果》，載《人民司法》2013年第2期。

 

[6]樊云慧：《從“抽逃出資”到“侵占公司財產(chǎn)”：一個概念的厘清——以公司注冊資本登記制度改革為切入點》，載《法商研究》2014年第1期。

 

[7]立法例可參見《德國股份法》第三章“公司和股東的法律關(guān)系”以及《歐盟第2號公司法指令》。學(xué)者論述可參見［英］艾利斯?費倫：

 

《公司金融法律原理》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第180頁以下；［德］托馬斯?萊賽爾、呂迪格?法伊爾：

 

《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海、方曉敏等譯，法律出版社2005年版，第303頁以下及第613頁以下。

 

[8]參見張保華：《分配概念解析——簡評〈公司法〉司法解釋三中的“抽逃出資”》，載《政治與法律》2011年第8期。

 

[9]對資本維持原則基本含義的探討，可參見張保華：《資本維持原則解析——以“維持”的誤讀與澄清為視角》，載《法治研究》2012年第4期。

 

[10]前引[4]，盧建平文。

 

[11]參見鄒海林：《我國司法實務(wù)應(yīng)對公司注冊資本制度改革的路徑選擇》，載《法律適用》2014年第5期。

 

[12]前引[8]，樊云慧文。

 

[13]對于“股”、“資本”、“出資”等概念形成過程的一個簡要描述，參見［英］羅納德?拉爾夫?費爾摩里：《現(xiàn)代公司法之歷史淵源》，

 

虞政平譯，法律出版社2007年3月版，第6-10頁。更詳細(xì)的介紹，參見WILLIMRONLDSCOTT，THECONSTITUTIONNDFINNCEOFENGLISH，

 

SCOTTISHNDIRISHJOINTSTOCKCOMPNIESTO1720，Vol．I，t44-45＆60-62（Cmbridge：CmbridgeUniversityPress，1911）．

 

[14]Woodv．Dummer，30Fed．Cs．435（C．C．D．Me1824）．

 

[15]參見WolfgngSchn，BlnceSheetTestsorSolvencyTests-orBoth?，7EuropenBusinessOrgniztionLwReview181，183-184（2006）．

 

[16]例見1845年的英國《公司條款合并法案》，SeeE．．French，TheEvolutionoftheDividendLwofEnglnd，

 

inW．T．BXTER＆S．DVIDSON（ed．），STUDIESINCCOUNTING，t307（London：ICEW，1977）．

 

[17]前引[8]，張保華文。該文中，對英國法的介紹涉及的是變相返還資本的案件，作者不加區(qū)分地使用“變相返還資本”與“變現(xiàn)分配”兩個術(shù)語。

 

[18]前引[7]，費倫書，第186頁。

 

[19]參見趙旭東：《公司法》，高等教育出版社2006年5月版，第226頁。

 

[20]參見傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第3頁以下及第63頁以下。

 

[21]Johnmour，LeglCpitl：nOutdtedConcept?7EuropenBusinessOrgniztionLwReview5（2006）；

 

劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。

 

[22]RichrdO．Kummert，StteSttutoryRestrictiononFinncilDistributionsbyCorportiontoShreholders（Pt．2），

 

59Wsh．L．Rev．185，284（1984）．

 

[23]HenryHnsmnn＆ReinierKrkmn，TheEssentilRoleofOrgniztionLw，110YleL．J．387（2000）．

 

[24]Id．

 

[25]MrgretM．Blir，LockinginCpitl：WhtCorporteLwchievedforBusinessOrgnizersintheNineteenthCentury，51UCLL．Rev．387（2003）．

 

[26]DonldKehl，TheOriginndErlyDevelopmentofmericnDividendLw，53Hrv．L．Rev．36，t42，Note51（1939-1940）．

 

[27]CHRLESO’KELLEY＆ROBERTTHOMPSON，CORPORTIONSNDOTHERBUSINESSSSOCITIONS：CSESNDMTERILS（3rd．ed．），

 

t568（spenPublishers，1999）．

 

[28]Woodv．Dummer，30Fed．Cs．435（C．C．D．Me1824）．

 

[29]ReExchngeBnkingCo（1882）21ChD519，t533．

 

[30]TrevorvWhitworth（1887）12ppCs409，t415．

 

[31]Brightwellv．Mllory，18Tenn．（1Yer．）196，197-98（1836）．

 

[32]Morwetz，《公司》（1866），第286頁。轉(zhuǎn)引自［美］阿道夫?伯利、加德納?C．米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，

 

甘華鳴、羅銳韌、蔡如海譯，商務(wù)印書館2005年版，第153頁。

 

[33]FRNKLIN．GEVURTZ，CORPORTIONLW（2nded．），t163-164（WestPublisher，2010）．

 

參見陳實：《交易費用與公司資本制度的意義》，載《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2008年第6期。

 

[34]趙旭東、傅穹、孫有強等：《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301頁。

 

[35]江蘇省高級人民法院民二庭：《關(guān)于股東瑕疵出資及其民事責(zé)任認(rèn)定》，載《人民司法》2003年第3期。

 

[36]喻勝云：《股份有限公司發(fā)起人出資不實民事責(zé)任剖析》，載《安徽大學(xué)法律評論》2008年第2期。

 

[37]就會計處理而言，公司僅僅是與第三人簽訂擔(dān)保合同而沒有成為第一位的債務(wù)人，只會被視為“或有負(fù)債”而不能直接記錄為“負(fù)債”。

 

因此，僅有擔(dān)保合同尚不會導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債表的變化。但若公司承諾替股東還債且在自己的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，則公司成為第一位的債務(wù)人，情形就不同了。

 

[38]EVMICHELER，DISGUISEDRETURNSOFCPITL-NRM-LENGTHPPROCH，thttp：//ppers．ss-rn．com/sol3/ppers．

 

cfm?bstrct_id=1313144（LstvisitedonFeb．10，2015）．

 

[39]GerhrdWgner，DistributionstoShreholdersndFrudulentTrnsferLw，7EuropenBusinessOrgniztionLwReview:217，t221．

 

[40]BrclysBnkPlcv．British＆CommonwelthHoldingPlc．，［1995］BCC19（ffirmed［1995］BCC1059，C）．

 

[41]velingBrfordLtdv．PerionLtd，1989BCLC626。

 

[42]參見前引[7]，費倫書，第183頁以下；萊賽爾等書，第303頁以下及第613頁以下。

 

[43]《公司法》第167條規(guī)定的“利潤分配”，僅指從公司當(dāng)年稅后利潤中對股東支付股利以及按照法律規(guī)定提取公積金等行為。

 

[44]參見劉俊海：《公司法》，中國法制出版社2008年版，第67頁；北京市第一中級人民法院民四庭：《公司法審判實務(wù)與典型案例評析》，中國檢察出版社2006年版，第105頁。

 

[45]前引[34]，趙旭東等書，第301頁。

 

[46]參見龍建林、白開榮：《公司股東抽逃出資的法律制裁及完善》，載《行政與法》2013年第4期。

 

[47]GerhrdWgner，suprnote45，t222．

 

[48]在英美法系國家，由于存在一個廣義的、泛指公司對股東的無償資源流出的“分配”概念，“變相分配”與“變相資本返還”之間的界限有時不太清晰。例如，英國的velingBrfordLtdv．PerionLtd，1989BCLC626一案，英國學(xué)者自己解為變相返還資本，而我國學(xué)者則將其解讀為變相分配。對比EILISFERRN，COMPNYLWNDCORPORTEFINNCE，t356-357（OxfordUniversityPress，1999）以及前引[10]，張保華文。在大陸法系國家，分配通常是一個狹義的概念，僅針對凈利潤（特定情形下還包括盈余公積）的分配，故“資本返還”與“非法分配”之間的界限相對清晰。

 

[49]例見德國股份公司法的實踐，前引[7]，萊賽爾等書，第614頁以下。

 

[50]參見劉燕：《會計法》（第二版），北京大學(xué)出版社2009年版，第319頁以下。

 

[51]嚴(yán)格來說，公司清算程序發(fā)生在公司結(jié)束營業(yè)的情形下，此時已無需資本維持原則，但其理念——先償還債務(wù)、剩余財產(chǎn)歸股東——與資本維持原則是一致的。

 

[52]我國實踐中還有一種特殊的減資方式，就是中外合作企業(yè)的外方提前收回投資。參見《中外合作經(jīng)營企業(yè)外國合作者先行回收投資審批辦法》（財政部令第28號，2005）。

 

[53]例如，《司法解釋三》第12條原第（一）項“將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出”，嚴(yán)格來說就屬于股東虛假出資而非抽逃出資。對此問題的一個透徹分析，參見郭紅巖、陳偉偉：《審計實務(wù)中應(yīng)如何理解‘虛假出資、抽逃出資’行為的刑法定性》，載《中國審計報》2012年10月24日。

 

[54]參見宋曉明、張勇健、杜軍：《〈關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

 

[55]參見我國《公司法》第21條、第16條。

 

[56]國家工商行政管理局《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復(fù)》（企指函字第6號）。

 

[57]國家工商行政管理局《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》（工商企字［2002］第180號）。

 

[58]國家工商行政管理局《關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)》（工商企字［2003］第63號）。

 

[59]參見杜麗虹：《“對賭”非賭關(guān)乎公司戰(zhàn)略選擇》，載《證券時報》2006年7月31日第03版。

 

[60]參見張?zhí)熘牵骸豆蓶|抽逃出資的法律思考》，載《法學(xué)雜志》1997年第6期；前引[37]，江蘇省高院民二庭文。

 

[61]例見德國股份公司法的實踐，前引[7]，萊賽爾等書，第308頁及第620頁。

 

[62]前引[60]，張?zhí)熘俏摹?/p>

 

[63]例如，我國公司法學(xué)界2003年前后關(guān)于“從資本信用到資產(chǎn)信用”的討論，與美國法律界1900年前后爭論“資本”概念及其與“資產(chǎn)”的關(guān)系頗為類似。當(dāng)然，中國問題的復(fù)雜性在于，美國最新的資本市場實踐（如經(jīng)理人股票期權(quán)）也會很快出現(xiàn)在我國上市公司中，使得學(xué)術(shù)熱點似乎同步。因此，中國作為后發(fā)國家在經(jīng)濟發(fā)展層面的優(yōu)勢無意中給立法移植與學(xué)術(shù)引進(jìn)的目標(biāo)選擇造成了干擾。