在6月底舉行的十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議上，備受矚目的民法總則草案提交審議。

進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了父母對(duì)于子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)和子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，擴(kuò)大了被監(jiān)護(hù)人的范圍，調(diào)整了監(jiān)護(hù)人的范圍，完善了撤銷監(jiān)護(hù)制度……針對(duì)監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的突出問(wèn)題，民法總則草案對(duì)監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了完善。

“民法總則草案考慮到未成年人、老年人在監(jiān)護(hù)方面的迫切需求，對(duì)社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行了有效的立法回應(yīng)，體現(xiàn)了養(yǎng)老育幼的中華民族傳統(tǒng)美德，立法理念值得贊賞。與此同時(shí)，草案在一些制度細(xì)節(jié)方面仍然有進(jìn)一步完善的空間?！敝袊?guó)青年政治學(xué)院副教授、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)助理王雷近日對(duì)《法制日?qǐng)?bào)》記者說(shuō)。

例如，民法總則草案第三十條規(guī)定，無(wú)本法第二十六條、第二十七條規(guī)定的具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任。

“在過(guò)去幾年里，我去一些民政部門和村（居）民委員會(huì)進(jìn)行調(diào)研，至今還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)由村（居）民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形，雖然在民法通則中也有相應(yīng)規(guī)定，但受困于人手不足、缺乏監(jiān)護(hù)方面的常設(shè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員等多重因素的制約，該制度的實(shí)際效果并不理想?！蓖趵渍f(shuō)。

“在立法上，可以規(guī)定由民政部門來(lái)兜底監(jiān)護(hù)，當(dāng)然，并不是說(shuō)由民政部門的工作人員來(lái)承擔(dān)，而是由民政部門設(shè)立的福利院等機(jī)構(gòu)來(lái)?yè)?dān)任監(jiān)護(hù)人，并由同級(jí)政府的財(cái)政資金予以保障。這也是國(guó)家親權(quán)理念的重要體現(xiàn)，構(gòu)成對(duì)家庭監(jiān)護(hù)的有益補(bǔ)充。”王雷建議。

探索聯(lián)動(dòng)監(jiān)護(hù)保護(hù)留守兒童

“貴州4名留守兒童自殺事件，深深刺痛了人們的心，這個(gè)事件充分暴露了其父母把法定監(jiān)護(hù)責(zé)任丟到了腦后?！痹谌珖?guó)人大常委會(huì)分組審議民法總則草案時(shí)，留守兒童的悲劇仍然被委員們提及。

民法總則草案第二十五條第一款明確，父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。

“民法總則草案對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)人的選擇，遵循了親情監(jiān)護(hù)優(yōu)先的基本原則，優(yōu)先由父母來(lái)?yè)?dān)任監(jiān)護(hù)人，即使父母因?yàn)殚L(zhǎng)期在外工作不能經(jīng)?；丶遥膊荒墚?dāng)然適用撤銷監(jiān)護(hù)程序中的相應(yīng)規(guī)定。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人違反了草案第三十四條的規(guī)定后，才會(huì)被法院撤銷其監(jiān)護(hù)人資格?！蓖趵渍J(rèn)為，草案的這一規(guī)定，再次強(qiáng)調(diào)了父母作為第一監(jiān)護(hù)人的重要性。

天津擬建立家庭學(xué)校社會(huì)聯(lián)動(dòng)機(jī)制保護(hù)留守兒童、山西將建立強(qiáng)制報(bào)告機(jī)制為農(nóng)村留守兒童提供救助、北京建立留守兒童關(guān)愛(ài)保護(hù)聯(lián)席會(huì)議制度……進(jìn)入到7月，全國(guó)多地推出舉措探索建立留守兒童保護(hù)機(jī)制。

在天津、山西等地構(gòu)建的保護(hù)留守兒童聯(lián)動(dòng)機(jī)制中，學(xué)校被委以重任。

在王雷看來(lái)，未成年人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的教育、管理職責(zé)。學(xué)校要想擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，需要滿足民法總則草案第二十六條規(guī)定中的“最后一個(gè)順位”“有監(jiān)護(hù)能力且愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)”“經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意”三個(gè)條件，這在現(xiàn)實(shí)中并不容易實(shí)現(xiàn)。

民法總則草案第二十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人依次擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人或者有關(guān)組織，經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意的。

王雷稱，這種探索有可取之處，民法遵循意思自治的原則，學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形除外，如果未成年人父母和學(xué)校簽訂監(jiān)護(hù)職責(zé)委托協(xié)議，將自己的監(jiān)護(hù)資格部分或者全部委托給學(xué)校，這種機(jī)制對(duì)于未成年人的保護(hù)也有其可取之處。

“當(dāng)然，即使委托監(jiān)護(hù)，父母作為法定監(jiān)護(hù)人也有不可替代和不可推卸的責(zé)任，必須盡到定期探望、定期交流等義務(wù)，以此作為對(duì)委托監(jiān)護(hù)的輔助。學(xué)校如果在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)過(guò)程中出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”王雷補(bǔ)充道。

協(xié)議監(jiān)護(hù)制度應(yīng)對(duì)老齡社會(huì)

民法總則草案對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度作出重大突破和創(chuàng)新，尤其是承認(rèn)并確立的成年協(xié)議監(jiān)護(hù)，即意定監(jiān)護(hù)制度，成為亮點(diǎn)。

所謂意定監(jiān)護(hù)制度，是指本人意思能力健全時(shí)可以預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人，就有關(guān)監(jiān)護(hù)的設(shè)立、監(jiān)護(hù)的內(nèi)容等均由當(dāng)事人自我決定，并且意定監(jiān)護(hù)的效力優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)。為了與法定監(jiān)護(hù)相對(duì)應(yīng)，在學(xué)理上，通常稱為意定監(jiān)護(hù)。

民法總則草案第三十一條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書(shū)面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

中國(guó)人民大學(xué)教授、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)王軼指出，以往的民事立法只對(duì)未成年人和精神病人設(shè)置有監(jiān)護(hù)制度，但是對(duì)老年人卻沒(méi)有設(shè)置成年監(jiān)護(hù)制度，民法總則草案對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度作出了相應(yīng)的回應(yīng)，有利于應(yīng)對(duì)我國(guó)步入老齡化社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。

“成年人在健康和清醒的情況下選定個(gè)人或者有關(guān)組織，當(dāng)有朝一日因?yàn)槟晔乱迅?、精力衰退等各方面的原因而成為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人時(shí)，使其成為自己的監(jiān)護(hù)人，這樣的制度對(duì)于保護(hù)老年人權(quán)益非常重要。當(dāng)然，對(duì)于進(jìn)入到無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力這樣的狀態(tài)的認(rèn)定，一定要有相應(yīng)的程序?！蓖踺W說(shuō)。

成年協(xié)議監(jiān)護(hù)制度，是通過(guò)防患于未然的方式，在尊重成年人自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，由其預(yù)先給自己選任監(jiān)護(hù)人，防止出現(xiàn)無(wú)人監(jiān)護(hù)的狀態(tài)。協(xié)議監(jiān)護(hù)具有很重要的法律功能和社會(huì)功能，既著重強(qiáng)調(diào)對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人權(quán)與基本自由等方面的尊重，又能更好地維護(hù)老年人權(quán)益，從而應(yīng)對(duì)人口老齡化問(wèn)題。

在王雷看來(lái)，民法總則草案對(duì)于成年協(xié)議監(jiān)護(hù)制度的確立，實(shí)現(xiàn)了借鑒世界先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和解決我國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的高度契合。

由于發(fā)達(dá)國(guó)家先一步邁入老齡化社會(huì)，在老年人監(jiān)護(hù)方面的制度已經(jīng)比較完善，民法總則草案對(duì)此也有所借鑒，體現(xiàn)了尊重自我決定權(quán)、維持本人生活正?；刃吕砟睿槕?yīng)了當(dāng)前世界成年監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展潮流。

與此同時(shí)，針對(duì)我國(guó)即將進(jìn)入老齡化社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，成年協(xié)議監(jiān)護(hù)制度遵循了意思自治原則，尊重老年人的意愿，使其可以通過(guò)自主選擇監(jiān)護(hù)人的方式，來(lái)保護(hù)其人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

但王雷同時(shí)指出，草案在成年協(xié)議監(jiān)護(hù)制度方面，還可以作出進(jìn)一步完善。

“如果成年人因年齡、智力、精神等原因，不能處理自己的部分或者全部事務(wù)，而在此之前又沒(méi)有提前作出這方面的監(jiān)護(hù)協(xié)議，這種情況下怎么辦？此時(shí)，完全由子女進(jìn)行贍養(yǎng)只是最低限度的要求，還有必要通過(guò)選任監(jiān)護(hù)人來(lái)保障其權(quán)益。因此，協(xié)議監(jiān)護(hù)之外，還要建立選任監(jiān)護(hù)制度，給予這部分人更周到的保護(hù)?！蓖趵渍f(shuō)。

此前，在中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組組織撰寫的民法典民法總則專家建議稿中，作出了成年選任監(jiān)護(hù)的規(guī)定：成年人雖未喪失民事行為能力，但因精神、智力、年齡等原因，不能處理自己的部分或者全部事務(wù)的，經(jīng)該成年人、其近親屬或者住所地民政部門的申請(qǐng)，人民法院可以在其近親屬或者關(guān)系密切的其他人中為其選任監(jiān)護(hù)人。選任不得違背該成年人的意愿。

“協(xié)議監(jiān)護(hù)與選任監(jiān)護(hù)結(jié)合在一起，可以更好應(yīng)對(duì)老齡化?！蓖趵渍f(shuō)。

民政部門兜底申請(qǐng)意義重大

針對(duì)實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人侵害未成年人等被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)有發(fā)生的情況，草案規(guī)定人民法院可以根據(jù)申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人的資格、依法指定新監(jiān)護(hù)人，并對(duì)提起撤銷監(jiān)護(hù)訴訟的主體、適用情形、監(jiān)護(hù)人資格的恢復(fù)等作了明確規(guī)定。

近些年來(lái)，一些虐童、棄嬰等侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的情形時(shí)有發(fā)生，監(jiān)護(hù)人存在不履行或者不全部履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形，如果不對(duì)被監(jiān)護(hù)人提供相應(yīng)的有效救濟(jì)途徑，將不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

“草案第三十四條對(duì)于‘什么情況下提起’和‘由誰(shuí)來(lái)提起’作了詳細(xì)規(guī)定，這種細(xì)致的規(guī)定有利于保證撤銷監(jiān)護(hù)的順利進(jìn)行。尤其是其中對(duì)有資格提起監(jiān)護(hù)人撤銷程序的人員范圍的規(guī)定，有利于未成年人在遭受家庭暴力時(shí)能夠得到有效的權(quán)利救濟(jì)。”王雷說(shuō)。

值得注意的是，在民法通則中，也有撤銷監(jiān)護(hù)人的條款，但一直“沉睡”多年。

“沒(méi)有人愿意提起訴訟并承擔(dān)起監(jiān)護(hù)責(zé)任，而政府相關(guān)部門對(duì)此也不知所措，做多了怕越權(quán)，做少了怕出事?！北本┣嗌倌攴稍c研究中心主任佟麗華對(duì)記者分析。

王雷認(rèn)為，民法總則草案里的“有關(guān)人員和組織未及時(shí)向人民法院提出撤銷監(jiān)護(hù)人資格申請(qǐng)的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院提出申請(qǐng)”兜底條款的設(shè)定，明確了民政部門要及時(shí)提起訴訟的職責(zé)，是國(guó)家親權(quán)的重要體現(xiàn)，有利于發(fā)揮國(guó)家對(duì)監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的適當(dāng)監(jiān)督。