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論董事對公司債權人的民事責任

《公司資本制度的現(xiàn)代化》 2016-08-22 09:01:00

基于股東有限責任的制度前提以及股東在公司內部權力結構中的相對優(yōu)勢地位，公司債權人的權益保護就成為公司法制度設計的重要基點。其中，如何科學建構作為公司經營者的董事對公司債權人的責任機制無疑是實現(xiàn)公司債權人權益保護的重要問題。

我國2013年修訂的《公司法》為鼓勵投資，對一般性公司，完全廢除了注冊資本最低限額，從而使一般性公司的注冊資本實現(xiàn)了由有實繳限制的認繳資本制到無實繳限制的認繳資本制的重大改變。盡管對公司債權人的權益擔保而言，認繳資本與實繳資本在財產擔保數(shù)額上并無程度上的差別，而且在公司債權人最終實現(xiàn)的擔保利益上，認繳資本制與實繳資本制也沒有確定性的差別，但是，現(xiàn)行公司法資本制度的重新架構無疑使債權人的權益保護機制更仰賴于公司的動態(tài)經營，更直接地說，就是更依賴于作為公司經營者的董事的誠信盡責。因此，在《公司法》修訂的背景下重新思考董事對公司債權人的責任問題，有效防止董事濫用經營權、確保公司利益和包括債權人在內的第三人利益的協(xié)調平衡，對我國商事實踐的發(fā)展具有重要的理論意義和現(xiàn)實價值。

一、董事對公司債權人承擔民事責任的法理基礎

傳統(tǒng)公司法在董事對債權人的責任問題上長期是持否定態(tài)度的。其理由主要有三。一是從董事與公司、股東、債權人的關系考察，董事履行忠實義務和勤勉義務的對象主要是公司和股東，違反此義務董事必須要對公司、股東承擔賠償責任；但董事與公司債權人之間沒有直接的法律關系，故債權人不能直接向董事主張責任。二是董事與公司相較，董事常常不具有足夠的財產承擔責任，公司的賠償能力無疑更為強大。因此，由公司就董事的過錯行為對債權人承擔責任無疑更有利于對債權人利益的保護。三是從法人組織體說出發(fā)，依據(jù)我國《民法通則》第43條之規(guī)定，“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任……”，因此，企業(yè)工作人員在職務活動中形成的對他人的損害，法人應負相應的民事責任。董事作為法人的執(zhí)行機關，其執(zhí)行職務之行為即法人之行為。在董事以公司名義與相對人發(fā)生債權債務關系時，作為相對人的債權人只能指望公司而不是公司董事來履行債務。董事因執(zhí)行職務引發(fā)的侵權行為，即為法人的侵權行為，理應由法人負責承擔損害賠償責任。

上述三種理由貌似合理，但在商事理論和實踐的發(fā)展進程中越來越受到質疑并在諸多市場經濟發(fā)達國家和地區(qū)的立法中得以糾正和突破。

首先，董事責任的擴大是董事權力擴張的伴生物。隨著諸多國家的公司權力結構從“股東會中心主義” 向“董事會中心主義” 的轉變，董事的權力空前加強并直接影響公司的成敗興衰。從理論上說，雖然公司為股東所設立和擁有，但為董事和高管所實際控制，因此公司的債權人利益就難免在公司董事工作疏忽或者惡意情況下受到損害。同時，在公司股東和公司債權人利益相沖突的時候，由股東會選舉產生的董事也難以避免以犧牲債權人利益向股東利益傾斜的可能。簡言之，董事行為完全可能間接或直接損害債權人利益，尤其在董事與控制股東身份合一的情況下，這種狀況更為明顯?；谶@種客觀事實，如果一味否定董事對債權人的責任承擔，那么，當董事的侵權行為使公司遭受災難性損害甚至成為公司破產的原因時，公司債權人的債權就面臨公司不能清償或不能完全清償而有過錯的董事卻能免責的窘境?；诖耍诂F(xiàn)代商業(yè)社會，董事除作為一般民事主體對債權人負有侵權法上的注意義務外，越來越多的國家逐漸突破董事只對公司負有信義義務的樊籬，開始奉行董事對債權人也負有信義義務的立場，尤其是在公司喪失償債能力或資不抵債的情況下更是對公司債權人承擔直接的信義義務。因為在公司喪失償債能力或資不抵債的情況下，債權人實際成了公司的資產所有者，其面臨的風險已達最大化。而董事基于其優(yōu)勢地位，易在機會主義的驅使下，不顧一切地從事冒險性事業(yè)以求扭虧為盈，甚至不當轉移、分配或處理財產，損害債權人利益。[1]可以說，為規(guī)范董事權力，避免董事權責失衡，確立董事對公司債權人的責任是使公司、股東、債權人等各方利益重新達致平衡的不可或缺的制度安排。

其次，完全由公司對受害人承擔責任，然后再由公司向董事追償?shù)闹贫仍O計對受害人未必有利。由于董事在公司的特殊地位及其掌握的特權使得董事的責任在很大程度上可能被逃避或減輕，如果董事無需為自己的不當行為負責就不會約束自己的行為，從而可能導致第三人利益再次遭受侵害，也不利于交易安全的維護。另外，在公司處于正常經營狀態(tài)時，公司往往具有清償能力，可是在公司陷入經營困境甚至破產狀態(tài)時，若仍僅由公司承擔責任，無疑將使債權人利益無法得到保障。因此，一概由公司對債權人承擔責任，否認董事的個人責任，對債權人未必一定有利。對于董事執(zhí)行職務時的過錯導致的第三人的損害由公司董事和公司共同對第三人負責，將會使第三人損害不能清償?shù)娘L險減少或得到有效控制。

第三，董事執(zhí)行職務時“異質性”的存在要求董事對債權人應該承擔相應的責任。[2]不管是將董事視為代理人還是代表人抑或其他，其自由決定權的存在都是毋容置疑的。因此，董事的職務行為一方面是法人的行為，另一方面又受其自身意志的支配，即董事的人格其實無法被公司所完全吸收。有學者指出，由公司吸收董事人格的制度設計只是為了理論上的需要，并不符合現(xiàn)代商品經濟條件下交易的效率原則。具體言之，董事執(zhí)行職務行為的合法性是決定人格是否被吸收的適用前提。如果董事執(zhí)行職務的行為符合法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定，那么董事的人格由公司吸收，由公司對董事行為的后果承擔法律責任；如果董事對外的行為不符合法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給第三人的權益造成損害的，則公司不能吸收董事的人格。[3]換言之，公司在對作為公司經營者的董事的行為負責時，董事亦要為自己的違法行為對第三人的損失承擔法律責任。

第四，董事要對公司債權人承擔相應的責任符合公司社會責任理論發(fā)展的要求。公司的社會責任論主張公司應該作為多種利益群體，諸如股東、債權人、雇員、消費者、社區(qū)等的共同代表。公司不僅以獲取最大經濟利益為目的，而且還擔當著一定的社會功能，如公平地保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義和諧社會的構建等等。盡管這些群體的利益在不同層面與公司的利益混雜在一起，但對居于經營管理地位的董事來說，這些群體的利益在不同的階段或時期都需要加以適當?shù)目剂亢妥鹬亍?/p>

二、董事對公司債權人承擔民事責任的制度演進

如上所述，傳統(tǒng)公司法一味否定董事對債權人的責任不符合市場經濟的客觀要求，也不利于規(guī)制董事的行為以及保護商業(yè)交易的安全。從域外經驗來看，科學建構董事對第三人的責任機制是公司法制現(xiàn)代化發(fā)展的必然趨勢。

（一）域外發(fā)展趨勢

英美法系國家在董事對公司債權人責任的法制建設方面較為領先。這些國家不僅有成文法上董事對公司債權人責任的特殊規(guī)定，其在判例法方面的資源更是豐富。以公司法制最為發(fā)達的美國為例，其在上世紀九十年代之后涌現(xiàn)了一些有關董事在公司出現(xiàn)財務困境時對公司債權人負有信義義務的判例。這些判例或是通過擴展董事的義務至公司債權人的保護上，或根據(jù)成文法上作為特殊規(guī)定的“破產交易”條款直接向董事求償。歸納起來，盡管英、美、加等國總體上否定了延伸董事義務以保護債權人的思路，但在成文法上就董事決定的“破產交易” 專門立法作為直接追究董事責任的特殊規(guī)定依然獲得了廣闊的適用空間。[4]至于大陸法系國家或地區(qū)，日本、韓國、臺灣等也借鑒英美經驗，產生了類似的“董事對第三人責任”的立法及司法實踐。例如，日本商法典第266條第1款規(guī)定：“董事執(zhí)行職務有惡意或重大過失時，對第三人也負有連帶損害賠償責任”，第2款規(guī)定：“董事就認股書、新股認購權證書、公司債應募書、事業(yè)說明書或第二百八十一條第一款的文件上應記的重要事項作虛偽記載，或者進行虛偽登記或公告時，與前款同。但是，董事證明對記載、登記或公告未疏忽大意時，不在此限?！盵5]韓國商法第401條第1款規(guī)定：“董事因惡意或重大過失懈怠其任務時，該董事對第三人承擔連帶賠償損害的責任。”[6]可以看出，日本商法和韓國商法在董事對第三人的法律責任上持相同態(tài)度。[7]歐共體關于公司的第五號指令第19條規(guī)定:“本指令第十四條至第十八條之規(guī)定，并不限制公司機關成員個人根據(jù)成員國的普通民法規(guī)定對單個股東和第三人所負的責任?！盵8]這一指令明確許可歐盟各國在公司法中確定董事對第三人的法律責任。我國臺灣地區(qū)公司法第23 條也規(guī)定:“公司業(yè)務負責人對于業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司連帶負賠償責任。[9]

（二）我國立法情況

首先，我國《公司法》中并無董事對公司債權人責任方面的規(guī)定。從我國《公司法》（2005年）第21 條、第150 條及第153條規(guī)定來看，公司法規(guī)定了董事、監(jiān)事及高級管理人員不當利用關聯(lián)關系或者執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定給公司、股東造成損失的賠償責任，但忽視了董事對債權人的損害賠償責任。董事在執(zhí)行職務時是否就其過錯行為對公司債權人負責，如董事對外代表公司進行活動時是否就其侵權行為直接對債權人承擔責任，該法對此沒有明文規(guī)定。雖然《公司法》沒有明文規(guī)定董事對債權人承擔的責任，但最高法院的司法解釋涉及董事對公司債權人的責任。2010年底由最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第13條第4款首次明確規(guī)定了在公司增資階段，董事對公司的債權人負有勤勉義務，并規(guī)定違反勤勉義務而使股東出資未繳足的董事要向債權人承擔相應責任。[10]

其次，我國《民法通則》與《侵權責任法》的有關規(guī)定需要具體分析。一方面，依據(jù)《民法通則》第43條之規(guī)定:“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”，即公司董事的職務行為就是公司的行為，應由公司對債權人承擔責任。此外，《民法通則》第48條還規(guī)定了“除法人承擔責任外”，法定代表人承擔“行政責任”或“刑事責任”，即對董事的職務侵權行為，董事可能承擔“行政責任”或“刑事責任”，但無承擔民事責任之規(guī)定。不過，另一方面，依據(jù)《民法通則》第5條和第106條的規(guī)定，因董事行為受損的債權人也可以尋求司法保護。因為該法第5條規(guī)定：公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；第106 條規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。此外，《侵權責任法》第2條也規(guī)定：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益。第3條則規(guī)定：被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。

第三，現(xiàn)行《破產法》的規(guī)定將董事對債權人的責任做了積極有效的推進。該法第125條規(guī)定：“企業(yè)董事違反忠實義務、勤勉義務、致使所在企業(yè)破產的，依法承擔民事責任”。盡管該條規(guī)定對企業(yè)董事違反忠實義務、勤勉義務、致使所在企業(yè)破產的，究竟應該對誰承擔責任，承擔何種民事責任均未明確，但至少沒有將董事之責任僅僅局限于對公司之責任。緊接著，該法第128條明確規(guī)定：“債務人有本法第31、32、33條規(guī)定的行為(即無償或低價轉讓公司財產、對無擔保的債權人提供擔保、對未到期的債權提前清償、對個別債權人進行清償、放棄債權)，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。”基于該條款之規(guī)定，作為公司的“法定代表人和其他的直接責任人員”的董事，在具有法律規(guī)定的損害債權人利益的特殊情形時，受損的債權人可以以該條為依據(jù)，直接向董事要求承擔責任。此外，《破產法》第130條關于管理人責任的規(guī)定在立法精神上同第128條較為類似：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務，給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。倘若董事?lián)喂芾砣?，就可能適用該條款。但關于管理人的擔任，該法第22條規(guī)定，指定管理人的辦法，由最高人民法院規(guī)定。該法第24條則進一步限制，與本案有利害關系的人員不得擔任管理人。由于實踐中較少存在“與本案無利害關系的董事”，因此，債權人直接依據(jù)該條款主張權利的概率應該相對較低。

除上述法律層面的規(guī)定外，《海南經濟特區(qū)股份有限公司條例》明確規(guī)定了董事對第三人的責任。該條例第106條規(guī)定：“董事履行職務犯有重大過錯，致使第三人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任?！边@里的第三人應該包括股東、債權人等。

對于我國多次修訂的《公司法》中始終沒有設計董事對第三人責任制度的理由，應該“主要原因在于擔憂若引入董事對債權人責任制度，一旦運用失當，極可能會導致董事責任承擔的盲目擴大，進而束縛董事手腳，使其變得謹小慎微，不求有功但求無過，甚至干脆拒絕成為公司董事，而這些將最終致使公司活力窒息?！盵11]江平教授在《公司法》制定之初還指出：一是中國企業(yè)法人的主要形態(tài)是國有企業(yè)，而國有企業(yè)沒有一個完善的確定其法定代表人或工作人員權限范圍的章程或其他文件；二是如果加重法定代表人或工作人員的責任而他們又沒有足夠的財產來承擔的話，實際損失的往往是善意的第三人。[12]

盡管上述的顧慮有其合理性，但董事對第三人承擔損害賠償責任因我國公司法上缺乏特別規(guī)定而“被免責”的立法缺失在當下“內部人控制”盛行的公司運行環(huán)境中，其對普通非上市股份公司債權人合法權益的保護顯然是不利的，與我國市場經濟發(fā)展的目標也是不相吻合的。

三、董事對公司債權人承擔民事責任的性質分析

關于董事對第三人責任的性質，在英美法系國家，基于董事對第三人承擔的義務是一般普通法上的注意義務，認為董事對第三人承擔責任的性質是過失侵權責任。在大陸法系國家，學者主要有三種意見：一為特別法定責任說。二為特殊侵權行為責任說。三為一般侵權行為責任說。這三種觀點的表述在不同國家略有差異但大同小異。以日本為例，日本學界認為，根據(jù)特別法定責任說，董事、高管對第三人所負法律責任不同于民法所規(guī)定的侵權責任，而是由特別法即《公司法》所規(guī)定的責任。董事、高管若對其業(yè)務執(zhí)行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權行為要求的對第三者的加害故意或過失，亦應當承擔責任。特殊侵權行為責任說認為董事、高管對第三人承擔的責任，不適用《日本民法典》第709條關于一般侵權行為責任的規(guī)定，只有董事、高管在加害第三人時存在惡意或重大過失，方可成立董事、高管對第三人的責任。一般侵權行為責任說認為，董事、高管對第三人的責任就是《日本民法典》第709條規(guī)定的一般侵權行為責任，只不過就輕過失可以免責而已。[13]

就我國而言，我國學界主要有兩種代表性的觀點：一種是法定責任說。該說認為董事對債權人的責任往往不是直接損害所致，而是間接損害所引發(fā)的。加之債權人有時還具有不特定性，故該種責任不可能是任何類別的侵權責任，將它視為基于特別法的法定事由而引起的責任較為妥當。[14]另一種觀點則主張借鑒英美國家的過失侵權理論，將董事對債權人責任性質界定為侵權責任，董事若違反對債權人所承擔的注意義務，進行故意或過失的欺詐行為、誤述行為或其他侵權行為，則應根據(jù)我國民法有關侵權行為的一般規(guī)定承擔責任。[15]在這兩種觀點之外，還有一種折衷說觀點，即認為董事對債權人的責任具有混合性，既是一種特別法定責任，但也不排斥其為侵權責任。

盡管上述學者的觀點互有差異，但其中根本性的分歧就在于董事對第三人的責任的性質究竟是法定責任還是侵權責任。而這種分歧在不同的論述前提下其實并非截然對立的。具體而言，從公司法理上去探討如何構建董事對債權人的責任問題，相當多學者認為我國應采取特別法定責任說。究其因，是因為與利用侵權責任追究董事責任相比，特別法定責任說具有明顯的優(yōu)越性。第一，與特別法定責任說相較，建立在董事對第三人負有注意義務基礎上的過失侵權責任，在確定董事的過錯以及董事的過錯與債權人損失之間的因果關系時具有很大的不確定性。事實上，由于董事的注意義務是靈活的主觀性義務，每個董事的知識、經驗、能力都是不同的，其注意的程度和要求也不同，因而其應當預見的責任范圍也不同。第二，由于特別法定責任是由特別法即《公司法》所規(guī)定的責任，這種規(guī)定將本不具有直接法律關系的董事與債權人直接聯(lián)系在一起，從而使董事責任的追究更為直接簡便。董事、高管若對其業(yè)務執(zhí)行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權行為要求的對第三者的加害故意或過失，亦應當承擔責任。就訴訟而言，原告及司法裁判在要求董事承擔責任時，不必去考察董事是否對第三人負有義務以及負有怎樣的義務等，而只要直接考察董事是否執(zhí)行業(yè)務有惡意或重大過失。第三，特別法定責任說并不排斥侵權責任。如果董事的行為依照公司法應當承擔對第三人的法定責任，同時依照民法也構成了侵權責任，此時就是法定責任和侵權責任的競合。原告可以根據(jù)自己的實際情況，選擇適用公司法或民法來保護自己的合法權益。[16]與侵權責任說相比，特別法定責任說增加了第三人保護自己利益的機會，因而特別法定責任說更能體現(xiàn)對第三人利益的保護。這也是特別法定責任說成為為日本學界通說以及我國學者更多主張我國公司法應采納特別法定責任說的主要緣由。

盡管從公司法理上說，特別法定責任說更能體現(xiàn)對第三人利益的保護，但是，基于我國現(xiàn)行公司法并沒有明確規(guī)定董事對債權人的義務，所以在我國目前的公司法立法架構下（暫不涉及最高法院司法解釋（三）），董事對債權人的責任就只能是侵權責任。具體來說，目前我國的董事注意義務也可以分為兩種: 公司法所特別規(guī)定的義務和一般侵權法規(guī)定的義務。公司法所特別規(guī)定的董事注意義務是針對公司和股東而言的，董事如果違反侵權法上的對公司債權人所承擔的注意義務，那么應當根據(jù)民法、侵權責任法有關侵權行為的一般規(guī)定承擔責任。所以，我國現(xiàn)行公司立法框架下董事對債權人的責任的性質是侵權責任。值得注意的是，不囿于《公司法》的文本，綜合考慮《破產法》以及相關司法解釋的規(guī)定，董事對債權人的特別法定責任與董事對第三人的侵權責任在一定情況下會產生責任競合問題。在競合情況下，債權人可綜合考慮選擇一個對自己更有利的請求權。

四、董事對公司債權人承擔民事責任的構成要件

董事對公司債權人承擔責任的構成要件，取決于對責任性質的認定。較具代表性的日本學界的通說即法定責任說認為董事除了需要承擔侵權行為的責任之外，還要承擔《公司法》第429 條規(guī)定的特別責任。即與侵權行為責任說相反，法定責任說要求的董事對第三人的責任程度比侵權行為的一般原則高。如果董事執(zhí)行職務時存在惡意或者重大過失，那么即使董事對第三人的利益侵犯沒有惡意或者過失，在沒有滿足一般侵權行為的要件的情況下，也需要承擔對第三人的責任。持有該學說的人認為加重董事責任的理由是因為董事的職務涉及多方面，可能被損害的人也比較多，所以更需要保護第三人的利益。[17]

由于我國學者對董事對公司債權人承擔責任的性質認識的差異，因此在構成要件上的分析上也不相同。例如，有學者認為公司董事對第三人責任的性質應當屬于特別法定責任，其主要要件為有惡意或重大過失，歸責原則應當為過錯推定責任原則，而不宜使用無過錯責任原則。[18]另一些學者認為董事對債權人的責任為一種侵權責任。董事的行為與債權人的債權無法實現(xiàn)或導致債權人應當獲得利益的損失之間往往存在因果關系，在這種情況下，董事的侵權行為會成立，董事要承擔賠償責任，具體的法律依據(jù)為民法關于侵權行為的一般規(guī)定。值得注意的是，董事對債權人的侵權行為屬于特殊侵權行為，董事僅在故意和重大過失的情況下才承擔責任，一般和輕微過失時不承擔責任，在歸責原則上適用過錯推定，實行舉證責任倒置等。[19]歸結起來，法定責任說與侵權責任說在構成要件上的區(qū)別就在于，董事對第三人侵權法上侵權責任以故意或重大過失為要件，而董事對債權人的公司法上的注意義務的違反不以故意或重大過失為必要要件。同時，董事對第三人侵權法上的侵權責任以直接損害為要件。而董事對債權人公司法上注意義務的違反不以直接損害為要件，間接損害或推定損害都可能構成相應的法律責任。[20]

基于我國的現(xiàn)行立法架構，董事對債權人的侵權責任可以從侵權行為構成要件，即過錯、損害事實和因果關系出發(fā)具體分析如下：

（一）主觀過錯

對于董事在何種情況下要對債權人承擔責任，各國規(guī)定不盡相同。根據(jù)日本學說中侵權行為責任說的觀點，董事對第三人的侵權行為責任和日本《民法》第709 條規(guī)定的侵權行為責任相比，前者的責任是在董事有重大過失時才需要承擔的，一般過失時不需要承擔責任。因此，該責任程度可以視為比《民法》侵權行為的一般原則低。

從我國民法理論出發(fā)，法律上的過錯，是指行為人實施加害行為時的主觀心理狀態(tài)，即行為人行為時在心理上沒有達到應當達到的注意程度，分為故意和過失兩種。具體又可分為無過失、過失、重大過失和故意等多種狀態(tài)。判斷過失程度要考察行為人的注意義務。民法理論上將注意義務分為三個層面。一是普通人的注意義務，以一般人在通常情況下是否能夠注意為標準，一般人難以注意而沒有注意不能認定行為人存在過失；一般人能夠注意而沒有注意，行為人即存在過失，且為重大過失。二是與處理自己事務為同一注意義務，該注意義務較普通人的注意義務要求要高，它要求行為人在行為過程中要盡到與處理自己的事務一樣的同一注意義務，違反該注意義務稱具體輕過失，也即一般過失。三是善良管理人的注意義務，該注意義務不以行為人的主觀意志為標準，而是以客觀上應否做到某一程度為標準，是特定人依其特定職業(yè)的要求所應負的注意義務，其要求又高于前兩種注意義務，違反該注意義務為抽象輕過失，也即輕微過失。[21]董事所負義務應該屬于第一種，即董事對公司債權人的注意義務是一種較低標準的要求，原則上講，他們僅對其嚴重、重大的過失和故意行為負責，對普通過失不承擔責任。這種論斷的主要理由是：由于董事自身的條件及其執(zhí)業(yè)情形較為復雜，而且實踐中商業(yè)組織規(guī)模及其運營環(huán)境千差萬別，董事的執(zhí)業(yè)水平缺乏相對規(guī)范統(tǒng)一的標準。為充分體諒公司董事迅速處理繁雜的公司業(yè)務的艱難，兼顧平衡維護債權人的利益和董事的利益，以“一般普通人的注意義務”為標準較為合適。事實上，如果對董事的注意義務的標準作較嚴苛的要求，則意味著董事的職位所承擔的風險很大，在這種情況下，董事職位的擔當可能成為人們極力加以回避的對象，這會使那些具有管理才能的人因擔心承擔過重的損害賠償責任而不愿為公司服務。[22]此外，從“商業(yè)判斷規(guī)則”考量，在英美國家為鼓勵董事積極履行職責，鼓勵公司經營中的風險承受，避免司法對公司經營的不當干預，確立了經營判斷原則，該原則的中心內容是只要董事是出于善意，依照合理的信息和理性判斷而做出的經營決策，即使對公司造成了不利甚至是災難性的后果，董事也不承擔責任。[23]這種司法背后的精神也是我們在司法實踐中應該予以堅持的。所以，有學者指出，隨著現(xiàn)代經營活動日益專業(yè)化和復雜化，商事行為本身具有極大的風險性和不確定性。商事經營的復雜性決定了董事不可能對所有的經營判斷都做到萬無一失，而決策的及時性又要求董事只能在信息不完備的情況下做出判斷，這種情況下，判斷失誤也就在所難免。所以較為合理的做法是，應以董事的行為狀態(tài)而非其行為后果來評判其行為。也正因為此，日本、韓國等國家均以故意和重大過失作為董事承擔責任的前提。2002年日本修改后的公司法對董事責任還進行了進一步的減輕和限制。[24]

綜上，董事的注意義務只有構成故意或重大過失，才承擔相應的法律責任，而對一般過失則不承擔法律責任。在考量董事是否有重大過失時，主要考慮行為人是否達到了一個一般人在通常情況下能夠注意到的注意程度。

（二）歸責原則

違反民事義務而承擔的民事責任，是否應當以可歸責于行為人的主觀努力的義務違反為條件，稱之為民事責任的歸責原則。按一般法理，民法以過錯責任為原則，若某類主體或某類行為須承擔推定過錯責任或無過錯責任，須由法律特別規(guī)定。其實，法律在規(guī)定民事責任的歸責原則時，在立法技術上并不是直接標明某一責任是過錯責任，另一責任是推定過錯責任或無過錯責任，而是通過對責任主體免責事由的規(guī)定，推導出歸責原則來。例如，民法通則第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！庇捎谥挥凶C明受害人故意才可以免責，可知該項責任為無過錯責任；第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！庇捎谥灰C明自己沒有過錯就可免責，可知該項責任為推定過錯責任。

關于董事對公司債權人侵權責任的歸責原則，立法上并無特殊規(guī)定，但我們可以借鑒我國《證券法》及其司法解釋中有關董事對第三人（投資者）責任的歸責原則之規(guī)定。我國的證券法在信息披露方面明確承認了董事對于投資者的損害賠償責任。該法第63 條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經理應當承擔連帶賠償責任。”在此基礎上，《證券法》第69 條規(guī)定，“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，以及其他信息披露資料有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。此外，2003 年1 月9 日發(fā)布的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》確立了虛假陳述中董事對股東的責任。該司法解釋第21 條規(guī)定：“發(fā)起人、上市公司中負有責任的董事、監(jiān)事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任，但有證據(jù)證明無過錯的，應免責。” 由上述規(guī)定可見，董事對第三人侵權責任的歸責原則應為推定過錯原則。

盡管上述規(guī)定將第三人限定為投資者，董事的違法行為也僅指有關公司公告文件存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大過失遺漏的場合，但立法司法之所以要追究董事對第三人（包括公司債權人）的民事責任，除了確保受損失的股東、債權人能獲得充分賠償之外，也是督促這類主體在經營活動中審慎行事、合法行事。因此，以過錯與否作為他們承擔民事責任的主觀要件，就可以約束并促使其合法審慎地進行經營活動，即過錯責任原則就是適當?shù)摹５桥c債權人相比，由于這類主體在經營活動中處于主導或優(yōu)勢地位，而債權人對這些主體是否有過錯又難以舉證。因此，根據(jù)公司法的立法宗旨以及債權人在商業(yè)交易中的地位，對于董事對第三人的責任采取推定過錯原則較為適宜。

（三）因果關系與責任范圍

行為人的過錯與受害人的損害之間的因果關系的認定通常是司法實踐中的難點。行為人過錯與受害人損害之間的因果關系，不僅是侵權責任的構成要件，在民法上還有一個重要意義就是確定行為人應當承擔賠償責任的限度或程度。因果關系理論就要求加害人僅僅在其加害行為所導致的可以合理預見的損害的范圍內承擔責任，而不能要求加害人對其不可預見的全部損害后果承擔責任。

諸多學者認為，董事的行為與債權人的受損事實之間不具有直接的因果關系，而是一種間接因果關系，即因董事的過錯行為而致公司利益受損，從而危及債權人的債權實現(xiàn)，也即位次上公司受第一次損失，債權人因此而受第二次損失。這也是學界通常認為董事對公司債權人承擔責任的性質屬于間接責任的原因之一。[25]事實上，公司董事違反注意義務應對公司債權人承擔侵權責任大致可分為以下四種類型: 一是公司董事之作為或不作為導致公司債權人財產損害；二是公司董事之作為或不作為導致公司債權人人身損害；三是公司董事之過失陳述導致公司債權人經濟上損失；四是公司文件特別是公司章程之誤導性陳述導致債權人損失。[26]由于上述侵權責任類型的多樣化，董事違反注意義務的責任既有間接責任，又有直接責任。在一般時期和一般情況下，董事承擔的是間接責任，但在特殊情況下，諸如在公司喪失償債能力或資不抵債時，董事對公司債權人承擔的是直接責任。例如，在董事不履行法定的組織清算義務之行為就可能使公司債權人本能得以實現(xiàn)的利益反而無從實現(xiàn)的直接原因。為此，從因果關系的關聯(lián)度來看，董事對公司債權人的損害，可以分為直接損害和間接損害。

在董事對第三人責任的損害范圍的承擔問題上，日本的學說存在分歧：一種看法認為董事賠償損害的范圍應當包括間接損害和直接損害，另一種看法認為其范圍應當限制為直接損害，還有一種看法認為董事賠償?shù)牡谌说膿p害應該限制為間接損害。[27]間接損害是指由于董事惡意或者重大過失使公司財產減少而第三人利益也受到損害的現(xiàn)象。日本的案件中較多的是在公司的交易對象的經營情況惡化的情況下，公司董事繼續(xù)交易，因為其債權不能回收，交易對象破產的同時該公司也破產的案件。一般而言，在這種情況下，公司的債權人可以以公司董事對對象公司的經營情況把握存在重大過失為由，追究董事的《公司法》第429 條的責任；而直接損害是指董事的行為本身對第三人造成損失的損害。[28]

就我國現(xiàn)行立法框架而言，根據(jù)侵權行為責任說，董事對第三人的責任范圍應當限制為直接損害，至于第三人受到的間接損害，可以通過股東派生訴訟、債權人行使代位權來彌補和救濟。不過，與侵權行為責任說相反，法定責任說認為董事對第三人的責任包括直接損害和間接損害兩種。因為從公司法理上說，董事對第三人責任并非以直接損害第三人為必要條件，只不過是由于董事有違反規(guī)定的行為而賦予第三人的一種特別權利。至于具體賠償金額，董事對公司的賠償金額為董事玩忽職守行為造成的公司財產的損失，而對第三人的賠償金額為第三人不能夠回收的全部債權金額。

注釋：

[1]陳學梁：“美國公司法上董事對公司債權人之信義義務”，載《國際商法論叢》2001年第3 卷。

[2]馮果、柴瑞娟：“論董事對公司債權人的責任”，載《國家檢察官學院學報》2007 年第1 期。

[3]史玲：“我國董事對第三人責任的現(xiàn)狀及反思”載《經濟論壇》2006年第19期。

[4]李飛：“論董事對公司債權人負責的法理正當性”，載《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。

[5]王書江、殷建平譯“《日本商法典》，中國法制出版社2000年版第71頁。

[6] (韓)李哲松：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版第 493頁。

[7]梅慎實：《現(xiàn)代公司機關權力構造論》，中國政法大學出版社1996年版第 396頁。

[8]劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版第118頁。

[9]張民安：“董事對公司債權人承擔的侵權責任“，載《法制與社會發(fā)展》2000 年第4期。

[10]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十三條規(guī)定：股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發(fā)起人承擔責任后，可以向被告股東追償。股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十八條第一款規(guī)定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。

[11]馮果、柴瑞娟: “論董事對公司債權人的責任”，載《國家檢察官學院學報》2007 年第1 期。

[12]呂巧珍:“略談代表( 執(zhí)行) 董事及其對第三人的責任”，載《中央財經大學學報》2002 年第9 期。

[13]佐藤孝弘：“董事對第三人責任——從比較法和社會整體利益角度分析”，載《河北法學》2013年3期。

[14]王保樹: “股份有限公司的董事與董事會”，載《外國法譯評》1994年第1期；劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997 年版，第265頁。

[15]張民安:“董事對公司債權人承擔的侵權責任”,載《法制與社會發(fā)展》2000年第4期。

[16]史玲：“我國董事對第三人責任的現(xiàn)狀及反思”載《經濟論壇》2006年第19期。

[17]佐藤孝弘：“董事對第三人責任——從比較法和社會整體利益角度分析”，載《河北法學》2013年3期。

[18]吳建斌、烏蘭德：“試論公司董事第三人責任的性質、主觀要件及歸責原則”，載《南京大學學報》 2005年第1期。

[19]馮果、柴瑞娟：“論董事對公司債權人的責任”，載《國家檢察官學院學報》2007年第 1期。

[20]趙松：“論董事對公司債權人的民事責任”，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2005年第9期。

[21]楊立新：《侵權法論》（上冊），吉林人民出版社1998年版，第217-218頁。

[22]張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版第 202頁。