我國反不正當競爭法自1993年頒布施行至今已經(jīng)22年了。該法在相當長一段時期內(nèi)為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航，對維護市場競爭秩序、保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益都起了至關(guān)重要的作用。有學(xué)者認為反不正當競爭法是我國改革開放以來制定的為數(shù)不多的非常成功的法律之一{1}。但同時也應(yīng)看到該法有不盡完善之處，法律責(zé)任形式設(shè)計不盡科學(xué)即是其中一個方面。隨著我國成為世界第二大經(jīng)濟體，該法與實踐的脫節(jié)更加明顯，修改迫在眉睫。

 

學(xué)者們對反不正當競爭法的修改提出了大量有益的建議，部分學(xué)者提出了行業(yè)協(xié)會在競爭中的作用，但大都從行業(yè)協(xié)會反競爭的角度提出如何限制其負面消極作用。[1]但不可否認的是，行業(yè)協(xié)會在競爭中也發(fā)揮著重要的正面積極作用，行業(yè)協(xié)會可以通過制定行業(yè)規(guī)章、行業(yè)標準等，引導(dǎo)企業(yè)自律，緩解行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)與行業(yè)之間、政府與企業(yè)之間相互的利益沖突，引導(dǎo)有序競爭。其中行業(yè)協(xié)會社團罰即是其自律、自我約束的有力手段。國內(nèi)討論社團罰的學(xué)者多從行政法和訴訟法的角度，分析社團罰的設(shè)定、性質(zhì)及司法救濟。魯籬比較全面地論述了行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟的自治權(quán)，并認為行業(yè)協(xié)會的非法律懲罰機制與法律責(zé)任懲罰機制形成良性互動（魯籬，2004）。林丙南和寧昭從比較法的角度分析認為，應(yīng)完善我國社團罰制度，實現(xiàn)有效的社團自治（林丙南，2012；寧昭，2009）。方潔認為，社團罰則可以保障發(fā)展自治秩序，與國家法實現(xiàn)合作治理（方潔，2007）。筆者認為，在反不正當競爭法中應(yīng)重視并引入行業(yè)協(xié)會社團罰的作用，使其軟法優(yōu)勢與國家硬法優(yōu)勢實現(xiàn)合作，使其內(nèi)部約束機制與外部約束機制相糅合，以期實現(xiàn)自治與他治的共建，最終達到良好的治理效果。

 

一、反不正當競爭法法律責(zé)任機制遭遇現(xiàn)實尷尬

 

（一）反不正當競爭法法律責(zé)任機制的缺陷

 

我國反不正當競爭法第四章“法律責(zé)任”共計13條，其中：規(guī)定不正當競爭行為的法律責(zé)任的共9條。其中，以行政責(zé)任為主，共有8條，規(guī)定了五種責(zé)任形式——責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，裁定中標無效，罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照；民事責(zé)任的有1條，但規(guī)定的十分模糊；刑事責(zé)任的僅涉及兩類不正當競爭行為——商業(yè)賄賂和銷售偽劣商品。

 

單就行政責(zé)任來說，存在以下問題：一是過于強調(diào)行政責(zé)任，讓行政機關(guān)挑大梁，實際上是權(quán)力錯位；二是行政責(zé)任方式和遏制違法行為作用的有限性，導(dǎo)致對違法者威懾力不足，實踐中，執(zhí)法人員往往遭受立案難、認定難、處罰難、執(zhí)行難的困境。{2}這與我國改革開放以后，在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中將反不正當競爭法定位于經(jīng)濟行政法有關(guān)。這樣的立法理念及責(zé)任機制的設(shè)計在市場經(jīng)濟日漸發(fā)達的今天弊端日益顯現(xiàn)。2013年全國工商系統(tǒng)共查處各類不正當競爭案件4.99萬件，2014年為34081件。[2]根據(jù)悉知網(wǎng)提供的《中國企業(yè)數(shù)據(jù)報告》，2015年第一季度全國企業(yè)總數(shù)為22579475家，其中不包括個體經(jīng)營企業(yè)、公共組織機構(gòu)等。[3]而國家工商行政管理總局機構(gòu)編制人數(shù)為300人。[4]如此數(shù)量上的差距導(dǎo)致了工商行政管理部門不可能對違法行為實施有效的懲處。近幾年，屢屢有進駐我國的外資企業(yè)，被母國執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)并制裁在中國的違法行為即是明證。[5]

 

制度的有效，必然隱含著對違規(guī)的懲處。正是由于反不正當競爭法懲罰機制的漏洞，導(dǎo)致違法者逃避懲罰的機會主義，使其實施效果大打折扣。違法率高的一半原因在于無知，另一半在于對逃避法律制裁心存僥幸，或者違法成本不高{3}（P.50）?！爸贫?，永遠包含著懲罰，其作用就在于抑制機會主義”{4}（P.127）。要使反不正當競爭法得到有效實施，必須使違法者付出代價、無處遁形。

 

（二）反不正當競爭法中“硬法”的局限性

 

反不正當競爭法制定的歷史背景是我國改革開放伊始，市場經(jīng)濟還未全面鋪開。在該法通過后的二十余年，市場經(jīng)濟已經(jīng)得到了迅猛發(fā)展，經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻變化。同時伴隨著互聯(lián)網(wǎng)對經(jīng)濟生活的滲透和工業(yè)4.0時代的到來，新型不正當競爭形式不斷涌現(xiàn)，而這些都是該法制定之初所不可能預(yù)料到的新情況。如何應(yīng)對這些新情況以及不久的將來可能會出現(xiàn)的其他新情況，對立法者提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。

 

一種解決思路是：采用“一般+特殊”的方法，在列舉具體不正當競爭行為的同時，完善一般條款，從而規(guī)制可能出現(xiàn)的所有不正當競爭行為。一般條款有兩個功能：一是形式功能，即確保不正當概念的周延性；二是實質(zhì)功能，即作為法官補充判斷競爭行為正當性的工具{5}。這也是當下很多學(xué)者討論“一般條款”的初衷。這是一種“硬法”的解決思路，即通過國家制定法的方式使經(jīng)濟活動步入正軌。此方法的優(yōu)勢在于有國家強制力保障實施，其劣勢則在于法律的制定和修改都必須經(jīng)過嚴格的法定程序，法律的靈活性差并有滯后性，正所謂：法律一經(jīng)制定，便已經(jīng)落后于時代。而我國反不正當競爭法的修改早在2004年就已列入第十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，至今仍未成行即是現(xiàn)實。

 

筆者以為，除了這種方法以外，還有一種進路可以考慮——“軟法”的進路。

 

二、發(fā)揮行業(yè)協(xié)會社團罰的軟法優(yōu)勢制止不正當競爭

 

（一）軟法優(yōu)勢

 

軟法的概念首先發(fā)端于國際法，《維也納條約法公約》規(guī)定，軟法是由非條約性義務(wù)組成的，不具有強制執(zhí)行力。施耐德教授認為，“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則”。[6]具體的國際法中的軟法則是指“在嚴格意義上不具有法律約束力，但又具有一定法律效果的國際文件。國際組織和國際會議的決議、決定、宣言、建議和標準等絕大多數(shù)都屬于這一范疇”{6}（P.456）。隨著全球化的發(fā)展，軟法在國際法上正發(fā)揮著越來越重要的作用。早在上個世紀，歐洲法院就認為必須將歐共體理事會制定的指南納入考慮范圍{7}。

 

近年來，對國內(nèi)法的軟法研究也日漸深入，2005年北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心成立，軟法研究也越來越受到重視。姜民安教授認為，軟法是由非國家的人類共同體（超國家的和次國家的共同體）制定，不由國家強制力保障實施，而是由人們的承諾、誠信、輿論或紀律保障實施的規(guī)范{8}。軟法在國內(nèi)法大量存在，行業(yè)協(xié)會等社會自治組織制定的章程、規(guī)則、行規(guī)等即是典型的軟法規(guī)范，其他還有諸如執(zhí)政黨和參政黨的黨章、人民政協(xié)的行動章程、高等院校的校規(guī)校紀、村規(guī)民約等。

 

軟法由于其多樣性、靈活性和內(nèi)生性等特征，在法治供給不足和移植法律難以充分本土化的現(xiàn)實下，發(fā)揮著彌補成文法不足的重要作用。

 

（二）行業(yè)協(xié)會社團罰概述

 

社團罰是任何一個有組織的團體，為了保障它的規(guī)章制度和紀律得到遵守而事先威脅并事后實施的一種不利。社團罰通常有三種：名譽罰、財產(chǎn)罰和行為能力罰。名譽罰指通過通報批評、警告、申誡等方式使成員名譽上受損；財產(chǎn)罰指通過罰款、限制或剝奪財產(chǎn)權(quán)利等使成員遭受財產(chǎn)上的不利益{8}；行為能力罰指限制或剝奪成員權(quán)利，甚至開除。我國歷史上還出現(xiàn)過一種特殊的處罰形式——公益罰，要求違規(guī)的會員為社團、為社會提供免費公益服務(wù)，比如罰灑、罰戲等。

 

社團罰理論在大陸法系的德國較為成熟。德國《基本法》、《民法典》、《工商會法》和《社團法》為社團罰提供了充足的法律支持。德國理論界對社團罰的研究主要從民法的角度，有兩種不同的觀點：以弗盧梅為代表的學(xué)者認為，開除是終止與社團組織的關(guān)系，罰款是違反契約的違約金，名譽罰則是不合法的；以拉倫茨為代表的通說認為，社團作為一個群體組織，必須有能力對那些違反社團要求的行為作出反應(yīng){9}（P.838），正所謂“無規(guī)矩不成方圓”。這兩種觀點有一個共通之處：都認為社團罰應(yīng)基于社團成員對章程的同意，社團章程中應(yīng)對社團罰作出明確規(guī)定。

 

我國由于歷史原因和法律對社團的尷尬定位，現(xiàn)實中存在各式各樣的社團：官辦社團、民辦社團、半官半民的社團。大陸及臺灣學(xué)者對社團罰的性質(zhì)有三種不同的認識：第一種觀點認為社團罰是合同違約責(zé)任，即社團是社團成員基于章程結(jié)合在一起的，違背章程約定的義務(wù)應(yīng)承擔的責(zé)任構(gòu)成一種違約責(zé)任（王澤鑒，2001）；第二種觀點認為，社團罰是公私權(quán)利的混合，是一種（變相的）行政處罰，這與我國長期以來大量社團履行部分行政職能的現(xiàn)實是分不開的，比如2015年8月改革以前的中國足協(xié)（袁曙宏，2003）；第三種觀點認為，社團罰是一種內(nèi)部行政處分，社團與成員是管理與被管理的關(guān)系，對其所作出的處理決定是一種內(nèi)部管理的行政行為，由此引起的法律關(guān)系是內(nèi)部行政法律關(guān)系（梁書文等，2001）。

 

筆者以為，雖然有爭議，但對社團罰仍可達成以下共識：社團罰來源于社團自治。社會成員基于契約（自愿入會）或法律規(guī)定（強制入會）結(jié)成社團，進行社會成員的自我治理?！白灾问巧鐖F最本質(zhì)的要求，自治的一大意義在于增強直接契約機會，減少管理、獲益的成本”{3}。社團罰是維持社團紀律、保障實現(xiàn)社團宗旨、目標的必要條件。

 

實踐中，社團罰大量存在并在各行各業(yè)中發(fā)揮著不可替代的作用。如《中國游戲行業(yè)自律公約》、《上海中藥行業(yè)行規(guī)公約》、《浙江省出入境中介服務(wù)行業(yè)協(xié)會行業(yè)行規(guī)》等行業(yè)規(guī)范中都規(guī)定了社團罰。[7]

 

（三）行業(yè)協(xié)會社團罰能有效懲戒不正當競爭行為

 

歐盟范圍內(nèi)，以行業(yè)協(xié)會為主導(dǎo)制定的行為規(guī)范、自律規(guī)則和協(xié)同行動在制止不正當競爭方面發(fā)揮著舉足輕重的作用{10}。例如，某些設(shè)有專門的專業(yè)質(zhì)量認證標準的行業(yè)協(xié)會，會把對行業(yè)規(guī)范的遵守列為獲得相關(guān)專業(yè)認證標志的必要條件。一旦某供應(yīng)商被行業(yè)協(xié)會確認違反了由該協(xié)會制定的行為規(guī)范，該協(xié)會將通知供應(yīng)商在一定的期限內(nèi)改正，否則，行業(yè)協(xié)會會取消供應(yīng)商的相關(guān)專業(yè)認證標志并予以公告。[8]

 

在我國，行業(yè)協(xié)會社團罰也在真實地發(fā)揮著作用。2015年5月，深圳市房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)協(xié)會就對搜房網(wǎng)低價傾銷行為予以通報批評，要求其限期整改并立即停止所有涉嫌不正當競爭的行為。[9]不僅制止了搜房網(wǎng)的不正當競爭行為，也對其他商家起到了警示作用。

 

社團罰為何能起到有效懲戒不正當競爭行為的作用？原因如下：

 

第一，行業(yè)協(xié)會本身有懲戒不正當競爭行為的內(nèi)在動力。

 

許多行業(yè)協(xié)會都制定了制止不正當競爭的行規(guī)行約。比如中國機床工具工業(yè)協(xié)會于2014年制定了《中國機床工具行業(yè)反不正當競爭公約》，致力于建立公開、公平、公正、健康有序的市場環(huán)境，截至2015年3月，已有五百多家企業(yè)正式履行了自愿加入公約的程序，還有4家非會員行業(yè)企業(yè)也主動申請成為了公約成員，自愿受公約約束。[10]

 

不正當競爭行為不僅損害競爭對手和消費者的私益，同時也損害了其他市場參與者甚至整個行業(yè)的公共利益。公平有序的競爭環(huán)境是行業(yè)存在發(fā)展的必備條件。比如前幾年兩家電商巨頭之間展開低價競爭，最開始參與的只有這兩家，但最后不可避免地將整個電商行業(yè)都拉入了惡性低價競爭的泥沼。再比如20世紀80年代，溫州皮鞋以物美價廉走向全國，但個別企業(yè)銷售劣質(zhì)皮鞋引發(fā)消費者強烈不滿，導(dǎo)致了杭州火燒溫州劣質(zhì)鞋事件，一時間“溫州皮鞋”成了劣質(zhì)鞋的代名詞，生產(chǎn)高質(zhì)量皮鞋的廠家也紛紛倒閉。皮之不存，毛將焉附？所以，出于維護會員私益和行業(yè)公益的目的，行業(yè)協(xié)會負有遏制不正當競爭的職責(zé)和內(nèi)在動力。

 

第二，行業(yè)協(xié)會本身有懲戒不正當競爭行為的能力和優(yōu)勢{11}。

 

1.專家優(yōu)勢。行業(yè)協(xié)會是由行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專家組成的。比如中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會是由國內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)提供商、設(shè)備制造商、系統(tǒng)集成商以及科研、教育機構(gòu)等互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者共同發(fā)起成立的，其現(xiàn)任理事長為原中國工程院副院長鄔賀銓院士。[11] 這樣的專業(yè)隊伍保證了其對糾紛的鑒別能力，而這是任何一個工商行政管理部門所不可能具備的。

 

2.信息優(yōu)勢。行業(yè)協(xié)會對本行業(yè)信息的掌握更全面、及時、深入。一旦糾紛出現(xiàn)，能獲得與糾紛相關(guān)的信息，有利于糾紛的處理。有學(xué)者認為，行業(yè)協(xié)會的信息功能是其基本功能{12}。具體方式方法如：為政府部門定期提供行業(yè)信息和行業(yè)發(fā)展報告，及時向社會和企業(yè)發(fā)布信息，為行業(yè)、企業(yè)提供權(quán)威統(tǒng)計資料、年度報告，舉辦信息交流會。相比較而言，工商行政管理部門獲得這些信息則要困難得多。

 

3.打擊面優(yōu)勢。此優(yōu)勢是從信息優(yōu)勢衍生出來的。由于行業(yè)協(xié)會獲取信息方面的優(yōu)勢，使其對本行業(yè)內(nèi)的競爭狀況和實時動態(tài)更關(guān)注，不正當競爭行為很難逃過其“法眼”，使違法者的機會主義和僥幸心理歸于泡影。

 

4.成本優(yōu)勢。行政機關(guān)對不正當競爭行為進行處罰至少包括以下三個步驟：一是獲得正在進行不正當競爭的線索，比如實地檢查；二是對不正當競爭行為進行充分的調(diào)查取證；三是專門的執(zhí)行程序。任何一個環(huán)節(jié)都需要付出相當?shù)某杀尽１热?014年工商行政管理機關(guān)在查處涉網(wǎng)不正當競爭行為中，要動用大量人力物力，進行網(wǎng)上網(wǎng)下監(jiān)管，跟蹤對本轄區(qū)內(nèi)經(jīng)營者的網(wǎng)上活動，以發(fā)現(xiàn)線索。[12]而行業(yè)協(xié)會基于自身特點可以付出極小的成本甚至零成本地獲取線索、調(diào)查取證和執(zhí)行懲戒。

 

（四）行業(yè)協(xié)會社團罰對會員的約束是一種信用約束

 

國家法的威懾力主要來自其處罰本身所帶來的現(xiàn)實不利益，比如罰金、吊銷營業(yè)執(zhí)照、民事賠償?shù)葞碡敭a(chǎn)損失，拘留、有期徒刑等帶來對人身自由甚至生命的剝奪。這種威懾力在法治社會是必不可少的。但其有一點不足：當事人依據(jù)制定法的規(guī)定預(yù)測當時當下的行為的法律后果，并指導(dǎo)當時當下的行為，故是一種短期評價機制，無法形成一種長期的心理強制。

 

能夠影響社會成員日常行為的長期評價機制，最好的方式是信用評價機制。如果社會成員意識到自己一言一行都將成為評價因子，影響社會對其的整體評價，則會謹言慎行，時刻注意約束自己，以期提高自己的信用“額度”，獲得長久的發(fā)展。這是社會成員多次博弈的結(jié)果，也是經(jīng)科學(xué)試驗證明的最佳的博弈策略{13}（P.40-55）這一策略有效的前提是多次博弈，當今社會失信現(xiàn)象嚴重的一個重要原因就是，多數(shù)人在國家整體信用體系未建立的情況下，只需要進行一次性博弈。這種情境導(dǎo)致了某些社會成員不擇手段地牟取個人利益最大化。

 

而在行業(yè)協(xié)會內(nèi)，這一情況起了變化，一次性博弈變成為多次博弈。行業(yè)內(nèi)成員的生存和發(fā)展很大程度上依托于該行業(yè)的整體優(yōu)勢，比如行業(yè)協(xié)會提供的培訓(xùn)、交易機會、集體訴訟等各項服務(wù)，以及行業(yè)內(nèi)從業(yè)者之間的互幫互助（比如信息的互聯(lián)互通、資金拆借、人員交流等）?？梢哉f，只有大家彼此合作、相互扶持，才能使每個參與者都受益，才能實現(xiàn)利益的最大化，即帕累托最優(yōu)。而行業(yè)從業(yè)者獲得行業(yè)內(nèi)利益的前提是，其得到行業(yè)內(nèi)的積極的、正面的評價，即有信用，這一評價來自其日常行為的點點滴滴，這樣多次博弈的情形就出現(xiàn)了。一家企業(yè)可能并不太在意國家的法律對其處以多少罰款（只要成本合算就敢以身試法），但卻會在意協(xié)會對其的一次警告、批評，因為前者只是讓其損失一部分金錢，但后者卻會讓其喪失同行對其的信任從而失去經(jīng)營的能力，甚至?xí)捎诒婚_除會員資格而失去謀生的手段。

 

所以，社團罰對會員的約束力一方面來自處罰本身的不利益，但主要是來自處罰所帶來的信用損失和能力損失。而后者正是國家法所欠缺的，也是在如今信用危機的情況下所亟需彌補的。

 

我國正在著手建立全民信用體系，全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)已經(jīng)初步建立，各項信用法律法規(guī)也正在相應(yīng)出臺。作為掌握大量行業(yè)信息的行業(yè)協(xié)會也是信用體系建設(shè)的重要力量。故有必要給行業(yè)協(xié)會社團罰正名，使其充分發(fā)揮信用監(jiān)管的作用。

 

三、行業(yè)協(xié)會社團罰之軟法與硬法的耦合

 

對行業(yè)協(xié)會社團罰的擔心很大一部分來自于認為其可能與現(xiàn)行法存在矛盾和沖突。筆者認為這種考慮有一定道理，但其實軟法可以與硬法相耦合，共存共生。

 

（一）軟法與硬法的耦合

 

在構(gòu)建社會主義和諧社會的進程中，硬法和軟法共同致力于打造公平、公正、有序的社會秩序，既相互配合、緊密聯(lián)系，又相互區(qū)別、作用不一。

 

硬法在法治社會、尤其是大陸法系國家發(fā)揮著不可替代的作用。其由國家機關(guān)制定并保障實施的權(quán)威性，使其在各種社會規(guī)范中效力最高；其“行為模式+法律后果”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，使其具有較強的制裁性；其效力規(guī)范直接來源于國家機關(guān)的制定和認可，使其可以在短期內(nèi)最大程度地借鑒他國先進的立法經(jīng)驗。但其也有一定的劣勢：法律的制定和修改都要經(jīng)過嚴格的法定程序，使其不可避免地具有滯后性；立法、執(zhí)法和司法都需要成本，有時甚至是很高的成本；法律只調(diào)整部分其認為應(yīng)當由法律調(diào)整的社會關(guān)系，不可能觸及社會生活的方方面面；對域外和國外立法經(jīng)驗的借鑒，使部分法律與本土實際難以融合。

 

而軟法則可以彌補硬法的一些不足：軟法由社會共同體制定，代表性更廣泛；軟法的制定和修改程序靈活，可以適應(yīng)迅速變化的社會生活實際；軟法更多植根于社會現(xiàn)實和經(jīng)驗，更本土化；軟法的制裁方式多樣，能起到很好的指引、教育和糾正的作用；其爭議通過民間調(diào)解或當事人自行協(xié)商的方式解決，由內(nèi)在的約束機制如誠信、輿論或紀律保障實施，成本低、效率高。另外：在出臺硬法可能與社會現(xiàn)實差距太大時，可以先以軟法試行最低標準；在硬法面臨立法阻力時，可以軟法先行先試；在硬法還沒有規(guī)定的方面，可以以軟法填補空白；軟法的開放性、參與性和靈活性使其更有效率和整體正當性。[13]

 

軟法在發(fā)揮這些優(yōu)勢的同時，由于硬法具有更高的效力和權(quán)威性，軟法規(guī)范不可能與硬法規(guī)范相沖突，即使偶爾有沖突也應(yīng)歸于無效，或可以通過法律程序予以審查、糾正。

 

（二）社團罰與反不正當競爭法法律責(zé)任的耦合

 

法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)或不正當行使法定權(quán)利、權(quán)力，法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強制和給他人以補救（賠償、補償）的必為狀態(tài){14}（P.264）。社團罰是社團內(nèi)以章程及其他自治規(guī)則的規(guī)定對社團成員所實施的懲戒{3}。二者是兩種不同性質(zhì)的責(zé)任。法律責(zé)任來源于法律的直接規(guī)定，其依據(jù)是國家強制；而社團罰來源于社團章程或其他自治規(guī)則，其生成邏輯是集體行動理論中的選擇性激勵{15}。故二者不可同日而語。

 

1.德國的司法實踐和理論觀點

 

德國基本法第9條規(guī)定了結(jié)社自由。德國的社團，指人們?yōu)榱艘欢康淖杂傻毓餐?lián)合建立的、一個長期存在的獨立于其各成員個人的組織。包括兩種類型：有權(quán)利能力社團和無權(quán)利能力社團。有權(quán)利能力社團又分兩類：經(jīng)濟性社團和非經(jīng)濟性社團。從事企業(yè)性活動的社團是經(jīng)濟性社團，而以教育、體育、社交、慈善、政治、地方自治或社會福利等為目的的是非經(jīng)濟性社團{16}（P.205）。

 

德國的司法判決和大量的學(xué)術(shù)觀點長久以來就認為，社團可以在章程中規(guī)定對社員施以處罰，如正式的批評、罰款、有限期的停職或禁止某些社團活動直至開除。德國聯(lián)邦最高法院曾指出，社團有自己獨立的處罰權(quán)，國家認可這個權(quán)力，社員要依章程服從于這個權(quán)力。

 

對于這樣的質(zhì)疑：承認社團有獨立的處罰權(quán)，是否違反了國家刑事制裁的專有權(quán)和基本法第92條。[14]拉倫茨認為，社團處罰是為了貫徹社團的行為規(guī)范，沒有社團處罰是不行的。社團處罰中的罰金不是違約金，因為其含有譴責(zé)的性質(zhì)；開除通常與社團指責(zé)的行為或有損社團榮譽的行為聯(lián)系在一起，也具有懲罰的性質(zhì)。社團處罰僅是一種“紀律罰”，而不是刑事罰。這種紀律罰是以有限的以私法自治為基礎(chǔ)的權(quán)力，是習(xí)慣法賦予社團的，是規(guī)定在章程中的，其實施僅以維護紀律為限，故并不違反國家刑事制裁的專有權(quán)和基本法第92條。

 

2.我國法律的分析

 

反不正當競爭法中的法律責(zé)任（尤其是行政責(zé)任）和社團罰，二者關(guān)系如何？如何適用？行為人同時承擔法律責(zé)任和社團罰，是否造成重復(fù)處罰、違背“一事不再罰”原則？

 

首先應(yīng)該明確的是：行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任之間的關(guān)系。我國民法通則規(guī)定：對承擔民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任。故三者可以同時適用，當事人承擔其中任意一種法律責(zé)任，并不影響其承擔其他類型的法律責(zé)任。

 

其次，因為社團罰與法律責(zé)任的性質(zhì)不同、依據(jù)不同，故當事人承擔相應(yīng)的法律責(zé)任并不妨礙其同時承擔社團罰的責(zé)任。

 

再次，對于“一事不再罰”，是行政處罰領(lǐng)域中的一項外延與內(nèi)涵均不甚清晰的原則{17}。我國行政處罰法表述為：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。具體而言，指對同一個違法行為，不得基于同一事實和理由給予兩次以上罰款的行政處罰。立法意圖是為了防止行政機關(guān)濫用職權(quán)，謀取利益，損害當事人的財產(chǎn)權(quán)益。為了防止對當事人的重復(fù)處罰，該法第28條同時規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應(yīng)當依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應(yīng)當折抵相應(yīng)罰金。鑒于社團罰中的財產(chǎn)罰除罰金外，還有“銷毀制成品”等形式。此處僅討論罰金一種。筆者以為：剝奪財產(chǎn)權(quán)是僅次于剝奪人身權(quán)的一種嚴厲的處罰，故對罰金的適用應(yīng)持謹慎的態(tài)度，可以借鑒行政處罰法的做法，在反不正當競爭法中規(guī)定違法行為已經(jīng)被行政機關(guān)、人民法院罰金的，行業(yè)協(xié)會在作出罰金性質(zhì)的社團罰時，可以折抵相應(yīng)罰金。

 

四、反不正當競爭法中規(guī)定行業(yè)協(xié)會社團罰的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要

 

（一）理論基礎(chǔ)——社會自治理論

 

行業(yè)協(xié)會應(yīng)是社會自治的一種形式，其社團罰的本質(zhì)是一種契約行為，成員應(yīng)受自身契約行為的約束。

 

我國存在三類不同的社會組織：一是政府直接設(shè)立的，行使部分行政職能的，比如曾經(jīng)的輕工協(xié)會、紡織協(xié)會；二是政府與社會共同設(shè)立的，如律師協(xié)會、足球協(xié)會；三是完全由社會自發(fā)設(shè)立的。除了第三類，前二類的社會團體其社團罰都帶有一定的行政處罰的性質(zhì)，這是在看待社團罰時不可回避的現(xiàn)實。但這種情形正在得到改變。

 

黨的十八大提出：“深入推動政企分開、政資分開、政事分開、政社分開……加快形成政社分開、權(quán)責(zé)明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制”。2013年《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》再次申明：加快形成政社分開、權(quán)責(zé)明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制。逐步推進行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤，強化行業(yè)自律，使其真正成為提供服務(wù)、反映訴求、規(guī)范行為的主體。行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會組織等四類社會組織，直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意。2014年底江蘇、上海、北京、天津、廣東、海南、河南、貴州、陜西、新疆、江蘇、山東、山西等十幾個省市已基本完成“脫勾”，或出臺工作方案。中國政府網(wǎng)發(fā)布消息：行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤的總體方案已經(jīng)于2015年3月出爐。[15]民政部副部長顧朝曦表示：2015年底前全面實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)真正脫鉤。上述一系列的舉動讓我們有理由相信：行業(yè)協(xié)會商會將于短期內(nèi)成為真正自治的社會自治組織。

 

回歸本色的完全自治的行業(yè)協(xié)會，其性質(zhì)是成員的社會自治組織，其權(quán)力來源于社團成員的讓渡。其產(chǎn)生應(yīng)是社會自發(fā)的，其加入應(yīng)是成員自愿的，其章程應(yīng)是成員協(xié)商的。這樣的行業(yè)協(xié)會，其獎懲機制（行規(guī)行約）是社團契約的一部分，具有合法性基礎(chǔ)。

 

（二）現(xiàn)實需要——無專門的行業(yè)協(xié)會法

 

我國目前并無一部專門的社會組織法，僅有一部1998年國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》。

 

在該條例中，僅規(guī)定了社會團體登記管理的若干程序性事項，而對社會團體的實體權(quán)利義務(wù)未有涉及。至今沒有一部法律規(guī)定行業(yè)協(xié)會有爭端解決處罰權(quán){18}。相比較而言，德國有《工商會法》和《社團法》，芬蘭有《協(xié)會法》，我國臺灣地區(qū)有“人民團體法”、“商業(yè)團體法”、“工業(yè)團體法”，這些法律為行業(yè)協(xié)會的組織和活動提供了法律依據(jù)，使行業(yè)協(xié)會得以發(fā)揮其各項功能，尤其是約束會員遵紀守法方面。

 

行業(yè)協(xié)會“爭端的自我解決應(yīng)得到正式法律制度的承認和宣示”{18}。而中國行業(yè)協(xié)會法的缺位造成了行業(yè)協(xié)會的社團罰既沒有得到法律的承認與保障，也沒有受到法律的監(jiān)管與規(guī)制。無論如何，都對行業(yè)協(xié)會發(fā)揮行業(yè)自律功能不利，使行業(yè)協(xié)會社團罰“名不正言不順”。反不正當競爭法的修訂已被立法機關(guān)提上日程，而行業(yè)協(xié)會法的出臺還沒有跡象，故筆者主張：采用務(wù)實的做法，先在反不正當競爭法中規(guī)定行業(yè)協(xié)會之社團罰，滿足現(xiàn)實需要。

 

五、反不正當競爭法中對行業(yè)協(xié)會社團罰的建構(gòu)

 

行業(yè)協(xié)會社團罰的實施可以增強反不正當競爭法的實施效果。在修訂反不正當競爭法時對行業(yè)協(xié)會社團罰的建構(gòu)應(yīng)包括以下幾個方面的內(nèi)容：

 

（一）承認社團罰

 

前文已經(jīng)述及，雖然社團罰在治理不正當競爭中發(fā)揮了重要作用，而且國家早已出臺給行業(yè)協(xié)會“正名”的各種文件和政策，但由于沒有統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會法，從而使社團罰地位尷尬，難以充分發(fā)揮作用。故建議在修訂反不正當競爭法時承認行業(yè)協(xié)會社團罰，規(guī)定“對不正當競爭行為，行業(yè)協(xié)會有權(quán)實施社團處罰?！?/p>

 

（二）規(guī)制社團罰

 

鑒于社團罰的自治性，法律不應(yīng)對其限制過于嚴格。同時又鑒于立法法已經(jīng)明確規(guī)定，只有法律可以規(guī)定限制人身自由的處罰，故宜于反不正當競爭法中采用負面清單的方式，只規(guī)定社團罰不能采取的方式。

 

（三）救濟社團罰

 

社團罰雖然從本質(zhì)上說是社團自治的產(chǎn)物，但其實施不應(yīng)該離開法律的監(jiān)管，尤其是錯誤的、不適當?shù)膶嵤?yīng)得到法律上的救濟。德國帝國法院曾堅定地認為，法院不得對社團處罰進行任何實質(zhì)性審查，否則即是對社團自治的干預(yù)。但現(xiàn)在已經(jīng)開始改變態(tài)度，認為在法治國家必須保障個人免受團體專制權(quán)力的損害{16}（P.231）。

 

我國1998年《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》中規(guī)定：國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位部門對其管理人員作出的結(jié)論或者處理決定，當事人以其侵害名譽權(quán)向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。這成為實踐當中很多法院拒絕受理社團罰爭議案件的法律依據(jù)，使社團罰徘徊在了法律監(jiān)管之外。

 

在我國行業(yè)協(xié)會還未實現(xiàn)高度自治和民主的過渡階段，筆者建議：將行業(yè)協(xié)會社團罰納入法律救濟的范疇，使其實施更加規(guī)范化。

 

六、結(jié)語

 

軟法不僅在國際法領(lǐng)域大量存在，在國內(nèi)法領(lǐng)域也占有一席之地。作為軟法的行業(yè)協(xié)會社團罰具有硬法所欠缺的一些優(yōu)勢，能夠在打擊不正當競爭、維護市場競爭秩序方面發(fā)揮積極的作用，并與硬法相耦合，形成預(yù)防和制止不正當競爭的共同防線。國際上，歐盟行業(yè)協(xié)會在維護競爭秩序方面已經(jīng)有了先例；國內(nèi)，我國食品安全法已經(jīng)意識到食品行業(yè)協(xié)會在食品安全方面的積極功效，在第7條規(guī)定食品行業(yè)協(xié)會應(yīng)在加強食品安全上發(fā)揮積極作用。反不正當競爭法在修訂時，也不妨借鑒這種做法，對行業(yè)協(xié)會社團罰予以承認、規(guī)制和救濟。

 

【注釋】

 

作者簡介：朱國華，同濟大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；樊新紅，同濟大學(xué)發(fā)展研究院助理研究員。

 

[1]理論上以討論行業(yè)協(xié)會在競爭中的負面作用居多，從“規(guī)制”行業(yè)協(xié)會入手，偏重于對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律規(guī)制。認為行業(yè)協(xié)會既有限制競爭的經(jīng)濟動因，也有現(xiàn)實遭遇，并對行業(yè)協(xié)會的反競爭行為進行細分（1998，梁上上）。甚至認為行業(yè)協(xié)會這種限制競爭的負面功能是與其性質(zhì)緊密相聯(lián)、與生俱來的（2007，徐士英），所以不少學(xué)者認為應(yīng)嚴格地規(guī)制行業(yè)協(xié)會的反壟斷行為并加重其責(zé)任。此方面的討論隨著《反壟斷法》的出臺而日漸稀少。

 

[2]國家工商總局：《2014年工商機關(guān)反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法工作綜述》，http://www.ctmo.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201501/t20150128_151713.html,最后訪問日期：2015-05-10。

 

[3]悉知網(wǎng)：《中國企業(yè)數(shù)據(jù)報告（2015年第1季度）》，http://www.xizhi.com/z-area/，最后訪問日期：2015-05-13。

 

[4]國家工商行政管理部總局網(wǎng)站，http://www.saic.gov.cn/zzjg/rybz/，最后訪問日期：2015-05-13。

 

[5]陳時俊、王卓銘、曹海麗：《醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂大案中國頻發(fā)》，載《企業(yè)家日報》2013年7月29日第12版。

 

[6] Francis Snyder, Soft law and Institutional Practice in the European Community, in Steve Martin （ed），The Construction of Europe-Essays in Honour of Emile Noel, Kluwer Academic Publishers（1994），p.198.

 

[7]《中國游戲行業(yè)自律公約》第10條“違規(guī)處理”規(guī)定：對于違反本公約的從事游戲產(chǎn)品經(jīng)營活動的單位和個人，中國軟件行業(yè)協(xié)會游戲軟件分會可根據(jù)具體情況勸阻其停止違約行為，并責(zé)令消除影響；因采用不正當競爭手段而給其他單位造成直接經(jīng)濟損失的，將要求賠償給有關(guān)單位造成的損失；對于嚴重違反本公約的從事游戲產(chǎn)品經(jīng)營活動的單位和個人，將在本行業(yè)內(nèi)通報批評，或在相關(guān)媒體或網(wǎng)站上公布其違約行為；本協(xié)會的會員如果違約行為情節(jié)嚴重的，取消其協(xié)會會員資格?！渡虾Ｖ兴幮袠I(yè)行規(guī)公約》第18條規(guī)定，對模范執(zhí)行公約的企業(yè)，在行業(yè)內(nèi)進行表彰獎勵；對嚴重違反公約規(guī)定的企業(yè)，視情況采取批評教育、警告、行業(yè)內(nèi)通報、向政府主管部門通報、公開曝光等懲處措施，直至取消會員資格。《浙江省出入境中介服務(wù)行業(yè)協(xié)會行業(yè)行規(guī)》第11條規(guī)定，對于違反規(guī)定的會員單位，應(yīng)視情節(jié)輕重，依據(jù)協(xié)會章程給予行業(yè)內(nèi)警告，通報，直至取消會員資格等處理，并向社會公告。

 

[8] J. JBoddewyn, Outside Participationin Advertising Self-Regulation: The Caseofthe Advertising Standards Authority（UK.），Journalof Consumer Policy .6.1983，p.81.

 

[9]網(wǎng)易財經(jīng)：《搜房網(wǎng)涉不正當競爭行為遭深圳房地產(chǎn)協(xié)會通報》，http://money.163.com/15/0501/14/AOHNUIA7002534NU.ht-ml,最后訪問日期：2015-08-10。

 

[10]“中國機床工具工業(yè)協(xié)會出臺‘反不正當競爭公約’并倡議行業(yè)企業(yè)積極參加”，載《鍛壓裝備與制造技術(shù)》2015年2月28日第2頁。

 

[11]中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會官網(wǎng)，最后訪問日期：2015-05-12。

 

[12]國家工商總局：“2014年工商機關(guān)反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法工作綜述”，http://www.ctmo.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201501/t20150128_151713.html,最后訪問日期：2015-05-10。

 

[13]參見David M. Trubek, Patrick Cottrell Mark Nance, “Soft Law”，“Hard Law”and European Integration: Toward a Theory of Hybridity, http://www.wisc.edu/wage/pubs/papers/Hybridity%20Paper%20April%2005.pdf,最后訪問日期：2014-03-07。

 

[14]德國《基本法》第92條規(guī)定：“司法權(quán)委托法官行使。聯(lián)邦憲法法院和本基本法規(guī)定的各聯(lián)邦法院和各州法院行使司法權(quán)?！奔磧H將司法權(quán)授予了國家的法院行使。

 

[15]中國政府網(wǎng)：《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤的總體方案出爐》，http://www.gov.cn,最后訪問日期：2015-05-17。

 

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