引言

商標(biāo)法不同于追求文化多樣性因而對獨創(chuàng)性要求很低的著作權(quán)法，也不同于追求技術(shù)先進(jìn)性因而對創(chuàng)造性要求極高的專利法，追求的是某個標(biāo)記能夠識別商品或者服務(wù)來源的識別力，目的在于保護(hù)商標(biāo)使用者的投資和信用，從而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)，并保護(hù)相關(guān)公眾的利益。[1]由于商標(biāo)法追求的是標(biāo)記的識別力，因而即使沒有任何創(chuàng)作性或者創(chuàng)造性的極為普通的標(biāo)記，只要經(jīng)過使用獲得了識別力，并不損害公序良俗，就可以作為商標(biāo)申請注冊，一旦獲得注冊，就擁有效力范圍及于全國的排他權(quán)。因《TRPIS協(xié)定》第15條第3款規(guī)定“商標(biāo)的實際使用不應(yīng)是提出注冊申請的一項條件”，因此即使某個標(biāo)記沒有進(jìn)行任何商業(yè)使用、沒有凝聚任何商業(yè)信用也可以獲得注冊，并至少獲得三年的排他效力。如此一來，就不得不思考這樣一些問題：在作為競爭政策一環(huán)的商標(biāo)法視點下，作為競爭手段的商標(biāo)權(quán)，其權(quán)利邊界究竟在哪里？究竟應(yīng)當(dāng)如何結(jié)合商標(biāo)法的立法目的，在司法和行政程序中合理界定商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界？本短文嘗試為之，以求教大方之家。

一、商標(biāo)權(quán)的邊界

當(dāng)我們拋棄了狹隘的民粹主義和殖民地主義心態(tài)來思考商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界問題時[2]，就不得不將對這個問題的思考拉回到理性和商標(biāo)法本身。注冊主義制度[3]下，即使沒有任何商業(yè)使用的標(biāo)識也能獲得注冊，并在核準(zhǔn)注冊的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)享有全國性的排他權(quán)。此種做法雖可能增加商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性并激勵商標(biāo)權(quán)人放心地將其注冊商標(biāo)投入商業(yè)使用、著力投資打造其商標(biāo)促進(jìn)商標(biāo)信用的形成，但也將導(dǎo)致頻繁且嚴(yán)重的商標(biāo)注冊機(jī)會主義行為，并與商標(biāo)法通過注冊程序事先授予未經(jīng)使用的商業(yè)標(biāo)識全國性的排他權(quán)而促使商標(biāo)注冊申請人盡快將注冊商標(biāo)投入商業(yè)使用、使之成為商標(biāo)權(quán)人的信用化體進(jìn)而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的背道而馳[4]。魔高一尺、道高一丈，為了防止注冊主義制度被濫用保證商標(biāo)法立法目的得以實現(xiàn)，商標(biāo)立法者不得不創(chuàng)設(shè)三年不使用撤銷、注冊商標(biāo)無效宣告和注冊商標(biāo)更新等制度[5]以對付商標(biāo)注冊中的機(jī)會主義。然而，這些都是聰明的立法者采取的事后諸葛亮式的補(bǔ)救措施，對于防止機(jī)會主義者濫用注冊主義制度雖有一定威懾作用，卻無法事先從程序上阻卻已經(jīng)得到在世界范圍內(nèi)通行的注冊主義制度支持的未使用商業(yè)標(biāo)識也能夠獲得注冊的局面。由此，在被許多學(xué)者稱之為萬惡之花的注冊主義制度短期內(nèi)尚難完成其歷史使命因而也不會退出歷史舞臺的情況下，一個極為艱巨的任務(wù)就擺在商標(biāo)法執(zhí)法者和司法者面前：在申請商標(biāo)注冊程序中，究竟如何把握商標(biāo)的近似性，從而壓縮從未使用或者很少使用但已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)的排他性空間、確保競爭者或者非競爭者申請并獲得商標(biāo)注冊而且隨后參與市場競爭的自由？

對于商標(biāo)法執(zhí)法者和司法者而言，一個最可取的選擇應(yīng)該就是，在固執(zhí)地堅守商標(biāo)權(quán)地域性原則的基礎(chǔ)上，牢牢地抓住商標(biāo)近似性這一關(guān)鍵，并配合運用商標(biāo)權(quán)人停止侵害請求權(quán)在特定情形下應(yīng)當(dāng)受到限制的法理，再伺機(jī)給予違背商標(biāo)法立法目的的申請商標(biāo)注冊行為以致命的一擊。

首先，從商標(biāo)法授予、保護(hù)范圍及于全國地域的排他權(quán)——商標(biāo)權(quán)保護(hù)的終極立法目的在于促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展出發(fā)，嚴(yán)格堅持商標(biāo)權(quán)的地域性原則。雖在國外馳名但僅僅通過媒體知識性介紹到我國卻未在我國進(jìn)行任何商業(yè)使用、未對我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展做出任何貢獻(xiàn)的商標(biāo)，在我國現(xiàn)行商標(biāo)法以及有關(guān)商標(biāo)法適用的司法解釋尚未改變的情況下，我國執(zhí)法者和司法者絕對不能作繭自縛將其認(rèn)定為馳名商標(biāo)從而給我國市場主體戴上沉重的枷鎖和鐐銬。[6]即使在我國已經(jīng)有一定商業(yè)使用但尚未獲得我國相關(guān)公眾廣泛認(rèn)知的外國馳名商標(biāo)，雖然在其信用所及中國地域和人群范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)給予其反不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)，但亦難以將其解釋為我國現(xiàn)行商標(biāo)法上所稱的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”[7]，賦予其阻止我國競爭者在類似性范圍內(nèi)將相同或者近似標(biāo)識申請注冊為排他效力及于我國領(lǐng)土范圍的商標(biāo)權(quán)的阻卻效力，[8]妨礙我國競爭者選擇和使用商標(biāo)的自由，特別是在我國競爭者已經(jīng)將相同或者近似標(biāo)識在商業(yè)活動中長期使用、該標(biāo)識已經(jīng)成為我國競爭者信用化體的背景下，情況尤為如此。

其次，在申請商標(biāo)注冊程序或者注冊商標(biāo)爭議程序中，在商標(biāo)近似性判斷方面，商標(biāo)注冊核準(zhǔn)機(jī)關(guān)或者商標(biāo)評審機(jī)關(guān)絕對不能搖擺于注冊主義與使用主義之間，必須通過嚴(yán)格把握商標(biāo)近似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在原則上堅持注冊主義的同時，將政策的天平向已經(jīng)通過使用成為信用化體的商標(biāo)傾斜，以防止不適當(dāng)擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)的邊界。在商標(biāo)注冊程序或者注冊完成后的商標(biāo)爭議程序中，某個商標(biāo)雖然已經(jīng)獲得注冊，但無論注冊前還是注冊后，都沒有在商業(yè)活動中實際使用或者只是進(jìn)行了很少量的使用，凝聚的信用很少，不為相關(guān)公眾所熟知，就應(yīng)當(dāng)考慮我國相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，從商標(biāo)構(gòu)成本身的音、形、義等方面，并結(jié)合已經(jīng)有的或者可能存在的市場交易實際狀況（關(guān)于這一點，盡管有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)注冊考察的是某個商標(biāo)是否具備識別力和獨占適應(yīng)性，因而審查機(jī)關(guān)在判斷兩個商標(biāo)是否近似時，不必考慮商標(biāo)實際使用的狀況[9]，但國內(nèi)外審查實務(wù)中，似乎尚未發(fā)現(xiàn)注冊程序中不考慮實際市場交易狀態(tài)而判斷商標(biāo)近似性的做法），嚴(yán)格把握在先申請并已被核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和在后正在申請注冊的商標(biāo)或者在后申請并已獲得注冊的商標(biāo)之間的近似性，從而堵塞在先獲得注冊但未進(jìn)行任何商業(yè)使用或者僅僅進(jìn)行象征性商業(yè)使用的商標(biāo)權(quán)任意、任性劫持雖在后申請但已經(jīng)大規(guī)模投入商業(yè)使用或者已經(jīng)做好大規(guī)模商業(yè)使用準(zhǔn)備的商標(biāo)獲得注冊或者注冊有效的大門。

第三，在注冊商標(biāo)侵權(quán)訴訟活動中，司法機(jī)關(guān)除了應(yīng)當(dāng)像商標(biāo)核準(zhǔn)注冊機(jī)關(guān)和商標(biāo)評審機(jī)關(guān)一樣，對原被告之間商標(biāo)的近似性進(jìn)行嚴(yán)格考量外，還必須通過對商標(biāo)權(quán)人停止侵害的請求權(quán)進(jìn)行限制（或者說被告承擔(dān)停止侵害責(zé)任的限制）的方式[10]，削弱甚至消解商標(biāo)權(quán)的排他性。注冊主義制度下，即使通過近似性判斷無法消解注冊商標(biāo)的排他性，在注冊商標(biāo)未進(jìn)行任何商業(yè)使用等必要的情況下，也應(yīng)當(dāng)通過在個案中限制商標(biāo)權(quán)人停止侵害請求權(quán)行使的方式來消解其排他性，以保護(hù)基于信賴商標(biāo)權(quán)人不會再對其行使停止侵害請求權(quán)而付出巨大投資的侵權(quán)行為人的利益，同時基于權(quán)利懈怠法理，懲罰躺在權(quán)利上睡覺的商標(biāo)權(quán)人或者其他權(quán)利人[11]。在此特別聲明，本文并不贊成最高人民法院有關(guān)司法政策[12]中持有的在注冊商標(biāo)民事侵權(quán)活動中，仍然支持連續(xù)三年未使用其注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人停止侵害其注冊商標(biāo)的請求但不支持其損害賠償請求的做法。此種做法雖嚴(yán)格遵循了“是權(quán)利就應(yīng)該得到保護(hù)”的理念和注冊主義制度，但并沒有徹底貫徹商標(biāo)法終極目的在于通過授予和保護(hù)商標(biāo)權(quán)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趣旨。與最高人民法院有關(guān)司法政策倡導(dǎo)的做法相反，本文主張，在此特定情況下，與商標(biāo)權(quán)人排他權(quán)行使給被告造成的巨大損害，更符合商標(biāo)法目的的做法恰恰相反，應(yīng)當(dāng)是讓被告支付一筆權(quán)利金給商標(biāo)權(quán)人[13]，但限制其針對被告行使停止侵害請求權(quán)，這樣不但可以更好地實現(xiàn)商標(biāo)法的趣旨，平衡商標(biāo)權(quán)人與侵權(quán)行為人之間的利益關(guān)系，亦可杜絕商標(biāo)權(quán)人放水養(yǎng)魚再殺魚這種躺在權(quán)利上睡大覺的做法。

二、商標(biāo)權(quán)邊界在拉菲莊園等商標(biāo)案中的司法適用

關(guān)于上述第一和第二兩個方面，最高人民法院已經(jīng)在“拉斐爾商標(biāo)案”和“拉斐商標(biāo)案”，北京高級人民法院已經(jīng)在“拉菲莊園商標(biāo)案”[14]中作出了經(jīng)典詮釋。這三個案件的共同之處是，“LAFITE”雖屬法國葡萄酒名牌，但并沒有證據(jù)證明，在“拉斐爾”、“拉斐”、“拉菲莊園”等三個爭議商標(biāo)注冊申請日之前，引證商標(biāo)“LAFITE”已經(jīng)在中國大陸進(jìn)行了商業(yè)性使用，并已經(jīng)獲得了市場知名度，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⒁C商標(biāo)“LAFITE”與“拉斐爾”、“拉斐”、“拉斐莊園”等爭議商標(biāo)進(jìn)行對應(yīng)性識別。按照最高人民法院和北京市高級人民法院的判決，商標(biāo)近似，是指兩商標(biāo)文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為二者之間具有特定的聯(lián)系。判斷商標(biāo)近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行整體比對，又要進(jìn)行主要部分的比對。同時，在判斷商標(biāo)是否近似時，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。[15]據(jù)此近似性判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮到引證商標(biāo)“LAFITE”在中國大陸地區(qū)的實際市場交易狀況，均難以認(rèn)定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。

我國最高人民法院和北京市高級人民法院關(guān)于注冊程序中商標(biāo)近似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，與日本相關(guān)法院的判斷思路完全一致。盡管日本著名知識產(chǎn)權(quán)法專家田村善之教授認(rèn)為，適用《日本商標(biāo)法》第4條第1款第11項（與他人先申請的已注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，在相同或者類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)，不能獲得注冊）時，只要相關(guān)公眾在交易中弄錯了商標(biāo)標(biāo)識本身就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩個商標(biāo)構(gòu)成近似，無需考慮是否引起出所混同，只有適用《日本商標(biāo)法》第4條第4款第15項（存在出所混同可能的商標(biāo)，不能獲得注冊），才需將是否引起出所混同可能性作為判斷兩個商標(biāo)是否近似的因素[16]。但日本司法實踐中，在適用與我國2001年《商標(biāo)法》第28條功能基本相同的第4條第1款第11項認(rèn)定注冊程序中兩個商標(biāo)是否近似時，仍然考慮實際的市場交易狀況，特別是出所混同可能性。比如，已注冊商標(biāo)アリナミン與在后申請注冊的商標(biāo)アリナポン雖然由于外觀和稱呼不同，相關(guān)公眾不會將兩個牌子認(rèn)錯，但前者屬于維他命馳名商標(biāo)，接觸到后者的相關(guān)公眾很容易將其誤解為前者的系列商標(biāo)、標(biāo)注后者的商品誤解為前者的姐妹商品，容易引起出所混同，因此依舊被東京高等法院認(rèn)定為近似商標(biāo)[17]。

此種充分考慮在先注冊商標(biāo)的顯著性、知名度等實際市場狀況來判別在后申請注冊的商標(biāo)或者在后注冊商標(biāo)是否與其近似的做法，完全契合注冊主義制度促進(jìn)商標(biāo)使用而非保護(hù)沒有任何信用的商標(biāo)的趣旨，非常值得提倡。

三、結(jié)論

商標(biāo)權(quán)的邊界究竟在哪里？雖然我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第56條（專用權(quán)）[18]、57條（排他權(quán)）[19]文字規(guī)定非常清楚，但仁者見仁，智者見智，因相關(guān)公眾主觀認(rèn)知因素（混淆可能性）的介入，商標(biāo)權(quán)的邊界一直以來就在各種辯論聲中變得視線模糊，讓人難以捉摸。但無論如何，基于知識產(chǎn)權(quán)限制他人行動自由的特質(zhì)，基于商標(biāo)法采用注冊主義的趣旨在于促進(jìn)商標(biāo)的商業(yè)使用而非保護(hù)未凝聚任何信用的商標(biāo)，牢牢把握住以上三點都是非常有必要的。為此，必須堅決反對那種將媒體對外國商標(biāo)的知識性宣傳和報道也解讀為該商標(biāo)在我國進(jìn)行了商業(yè)使用的做法[20]；必須堅決反對不考慮我國相關(guān)公眾對外文商標(biāo)的認(rèn)知習(xí)慣，將音、形、義以及發(fā)音完全不同的中文商標(biāo)“通過觀念上相同”的橋梁認(rèn)定為與外文商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，從而不適當(dāng)擴(kuò)大外文商標(biāo)排他權(quán)范圍、妨礙我國競爭者選擇和使用商標(biāo)的自由、阻礙我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的做法；也不贊成在任何情況下都維護(hù)商標(biāo)權(quán)人停止侵害請求權(quán)而駁回其損害賠償請求權(quán)的做法，而不是相反。特別是在注冊商標(biāo)未投入商業(yè)使用的情況下，情況更應(yīng)當(dāng)是如此。

盡管由于《TRIPS協(xié)定》的要求，商標(biāo)權(quán)注冊主義已成為世界各國的通行做法，但我們絕不能因此而變成維護(hù)注冊主義制度的古董甚至頑石，并因此而忘記商標(biāo)的生命在于使用而不是注冊的常識。盡管有可能受到譴責(zé)，但本文還是要強(qiáng)調(diào)：不管是否實際申請注冊，已經(jīng)實際使用、投入越多、信用越好、產(chǎn)業(yè)越大、越受相關(guān)公眾親睞的商標(biāo)，沒有理由成為絕對注冊主義制度的犧牲品，理當(dāng)受到更多更強(qiáng)的保護(hù)。

【注釋】

[1]參加李揚(yáng)著：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第714頁。

[2]商標(biāo)法領(lǐng)域中狹隘的民粹主義，就是在商標(biāo)侵權(quán)和確權(quán)訴訟中，狹隘地維護(hù)“民族大義和大利”。最突出的表現(xiàn)就是，在有外國人作為當(dāng)事人的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)確權(quán)糾紛案件中，總是想方設(shè)法判中國人勝訴，且一旦確定國外公司侵權(quán)，一些法官在賠償額上就會“重重地判”，這可以說是網(wǎng)絡(luò)上“不轉(zhuǎn)不是中國人”系列在商標(biāo)領(lǐng)域的翻版。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的殖民地心態(tài)，參見李揚(yáng)：《警惕知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的“美國殖民地心態(tài)”》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期。

[3]按照注冊主義，某個標(biāo)識即使沒有實際使用，沒有凝聚使用者的市場信用，只要符合商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)注冊要件的規(guī)定，就可以取得專用權(quán)。

[4]商標(biāo)法的本質(zhì)在于保護(hù)已有的市場信用（使用產(chǎn)生專用權(quán)的制度更多傾向于這個方面）或者促成市場信用（注冊產(chǎn)生專用權(quán)的制度更多傾向于這個方面）的形成以及發(fā)展。參見田村善之著：《商標(biāo)法概說》（第2版），弘文堂2000版，第1-2頁。

[5]既為制度，非三兩語所能言盡。此處僅例舉幾個重要條文：《商標(biāo)法》第49條第2款：注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月?！渡虡?biāo)法》第44條：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效?！渡虡?biāo)法》第39條：注冊商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。第40條：注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在期滿前十二個月內(nèi)按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)；在此期間未能辦理的，可以給予六個月的寬展期。每次續(xù)展注冊的有效期為十年，自該商標(biāo)上一屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)對續(xù)展注冊的商標(biāo)予以公告。

[6]這應(yīng)該是2009年4月22日發(fā)布2009年5月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定“本解釋所稱馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)?！钡母驹?。

[7]《商標(biāo)法》第32條：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

[8]按照我國《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)二》第四部分第3條的規(guī)定，已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)是指在我國已經(jīng)使用并為一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊商標(biāo)。認(rèn)定商標(biāo)是否有一定影響，應(yīng)當(dāng)就個案情況綜合考慮下列各項因素，但不以該商標(biāo)必須滿足下列全部因素為前提：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉情況；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間和地理范圍；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍；（4）其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。上述參考因素可由下列證據(jù)材料加以證明：（1）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的合同、發(fā)票、提貨單、銀行進(jìn)賬單、進(jìn)出口憑據(jù)等；（2）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的銷售區(qū)域范圍、銷售渠道、方式的相關(guān)資料；（3）涉及該商標(biāo)的廣播、電影、電視、報紙、期刊、網(wǎng)絡(luò)、戶外等媒體廣告、媒體評論及其他宣傳活動資料；（4）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)參加展覽會、博覽會的相關(guān)資料；（5）該商標(biāo)的最早創(chuàng)用時間和持續(xù)使用情況等相關(guān)資料；（6）該商標(biāo)的獲獎情況；（7）其他可以證明該商標(biāo)有一定影響的資料。

[9] 2013年《商標(biāo)法》第57條第2款有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。有學(xué)者認(rèn)為“由于2013年《商標(biāo)法》引入了獨立的混淆可能性，在概念界定上，我國的商標(biāo)近似應(yīng)從傳統(tǒng)的主觀近似轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^的商標(biāo)近似，商標(biāo)近似判斷不應(yīng)考慮混淆可能性和商標(biāo)的顯著性”。參見王太平、盧結(jié)華：《商標(biāo)法中商標(biāo)近似的界定與判斷》，載《中華商標(biāo)》2015年第3期。同時應(yīng)當(dāng)注意到，《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。也就是說現(xiàn)商標(biāo)法中商標(biāo)確權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)近似”有所區(qū)別，對于立法者在同一法不同條文中這種區(qū)別對待雖有不同解讀，但不可否認(rèn)的是，我國相關(guān)司法解釋和行政審查實際上在商標(biāo)確權(quán)和侵權(quán)認(rèn)定中都考慮混淆可能性。

[10]我國對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)采取的是要求承擔(dān)民事責(zé)任的立法模式，但無論是規(guī)定民事責(zé)任還是規(guī)定請求權(quán)都是作為對被侵權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)的一種手段，只不過是從不同角度進(jìn)行規(guī)定而已。參見李揚(yáng)、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第81頁。

[11]懈怠抗辯，是美國商標(biāo)侵權(quán)訴訟中最重要的抗辯之一，指商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知道被告對其商標(biāo)進(jìn)行侵權(quán)使用后，沒有正當(dāng)理由延遲提起訴訟時，被告可以據(jù)此對抗商標(biāo)權(quán)人要求法律救濟(jì)的權(quán)利。對我國商標(biāo)侵權(quán)訴訟中不同利益的平衡具有重要的借鑒意義。參見李揚(yáng)：《商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的懈怠抗辯——美國法的評析及其啟示》，載《清華法學(xué)》2015年第9期，第74-95頁。

[12]《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第7點意見規(guī)定：妥善處理注冊商標(biāo)實際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧。請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。

[13]李揚(yáng)、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第82-83頁。

[14]拉菲莊園商標(biāo)案的大致案情是：拉菲羅斯柴爾德酒莊（簡稱拉菲酒莊）于1996年10月10日就“LAFITE”商標(biāo)（引證商標(biāo)）向商標(biāo)局申請注冊，核定使用在第33類的含酒精飲料商品上。南京金色希望酒業(yè)有限公司（簡稱金色希望公司）于2005年4月1日就“拉菲莊園”商標(biāo)（爭議商標(biāo)）申請注冊，核定使用在第33類含酒精飲料商品上。2011年8月24日，拉菲酒莊針對爭議商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會（簡稱商評委）申請撤銷（新商標(biāo)法后為申請無效宣告，下同）爭議商標(biāo)的注冊。2013年9月2日商評委作出商評字[2013]第55856號《關(guān)于第4578349號“拉菲莊園”商標(biāo)爭議裁定書》撤銷爭議商標(biāo)。金色希望公司不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院作出（2013）一中知行初字第3731號行政判決，維持商評委裁定。金色希望公司不服一審行政判決上訴于北京市高級人民法院，北京市高級人民法院作出（2014）高行（知）終字第3129號，撤銷商評委裁定和一審判決。拉菲酒莊不服，向最高院申請再審。2016年1月7日最高院作出（2015）知行字第230號裁定，提審該案。最高院已作出判決的“拉斐爾商標(biāo)案”和“拉斐商標(biāo)案”與“拉菲莊園商標(biāo)案”主要區(qū)別在于前兩案爭議起始于商標(biāo)注冊異議，后一案起始于商標(biāo)撤銷，爭議焦點基本相同，案情不再贅述。參見（2014）知行字第32、33號。

[15]（2014）知行字第32、33號。

[16]田村善之著：《商標(biāo)法概説》（第2版），平成16年，第113-115頁。

[17]東京高判昭和51.7.13無體集8巻2號249頁。

[18]《商標(biāo)法》第56條：注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。

[19]《商標(biāo)法》第57條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

[20]比如，拉斐莊園、拉斐爾、拉斐商標(biāo)行政糾紛案中，“LAFITE”商標(biāo)權(quán)人就堅持認(rèn)為我國媒體對“LAFITE”的知識性報道也屬于其在我國進(jìn)行的“商業(yè)使用”。