一、問(wèn)題的提出

 

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第五十條的規(guī)定，原被告雙方可以在訴訟中自行和解。然而，在股東派生訴訟中，原告是公司的股東，被告是侵犯公司利益之人，而真正的受害者—公司，在我國(guó)司法實(shí)踐中既不是原告也不是被告，而是被列為第三人{(lán)1}。簡(jiǎn)言之，股東派生訴訟的原告與被告所訟爭(zhēng)的訴訟標(biāo)的直接涉及的是公司的利益。由此，在股東派生訴訟中就產(chǎn)生了一個(gè)重要問(wèn)題，即股東派生訴訟的原告和被告雙方能自行和解嗎？對(duì)此，我國(guó)《公司法》沒(méi)有明確規(guī)定。出于訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的考慮，股東派生訴訟中應(yīng)當(dāng)允許和解。但是，畢竟直接的利益受害者是公司而非原告股東，這就決定了股東派生訴訟的和解有其特殊之處，需要法律上予以特別規(guī)制。在此需要說(shuō)明的是，我國(guó)的和解制度與美國(guó)等西方國(guó)家的和解制度不同，美國(guó)訴訟和解在法律效果上與我國(guó)的法院調(diào)解比較相似{2}。然而，和解與調(diào)解這兩個(gè)詞語(yǔ)在大多數(shù)西方國(guó)家有著類似的含義，并且在這些國(guó)家的司法中，和解與調(diào)解在交互使用{3}。鑒于我國(guó)股東派生訴訟制度是一項(xiàng)舶來(lái)品，學(xué)界在研究股東派生訴訟調(diào)解制度時(shí)有使用“和解”一詞的，也有使用“調(diào)解”一詞的。除非特別需要，本文在同一含義和同一問(wèn)題指向上使用這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。

 

關(guān)于股東派生訴訟中的調(diào)解（和解），目前我國(guó)司法實(shí)務(wù)界及理論界都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予一定的限制，但究竟應(yīng)如何限制，目前尚無(wú)定論。司法實(shí)踐中法院的裁判認(rèn)為，調(diào)解協(xié)議不僅要經(jīng)過(guò)訴訟各方一致同意，還必須經(jīng)過(guò)提起股東派生訴訟的股東所在的公司和該公司未參與訴訟的其他股東同意后，人民法院才能最終確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議的法律效力[1]。簡(jiǎn)言之，股東派生訴訟的調(diào)解須經(jīng)公司及全體股東的一致同意。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法）若干問(wèn)題的規(guī)定（四）（法院系統(tǒng)征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋四（法院系統(tǒng)征求意見(jiàn)稿）》）第三十六條做了類似規(guī)定[2]。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)盡快建立股東派生訴訟的司法審查制度，將司法審查權(quán)賦予法院，由其決定是否準(zhǔn)許和解{4}。但也有學(xué)者認(rèn)為，法院不必作過(guò)多的審查，只要原告未從中漁利，協(xié)議基本公平，一般應(yīng)予認(rèn)可{5}。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于調(diào)解協(xié)議是否損害公司利益的問(wèn)題，法院在審查中應(yīng)交由公司來(lái)判斷，即調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)公司同意，法院才能確認(rèn){6}。由此可見(jiàn)，對(duì)股東派生訴訟的調(diào)解進(jìn)行一定的限制，這在我國(guó)已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，但至于如何進(jìn)行限制仍是人們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

 

任何法律制度的限制和規(guī)則設(shè)計(jì)，均導(dǎo)源于其內(nèi)在的獨(dú)特品性，股東派生訴訟調(diào)解制度也不例外。那么，股東派生訴訟內(nèi)在的法律特性，是否足以支撐公司法就派生訴訟調(diào)解制度作出特別規(guī)制？若需要公司法對(duì)股東派生訴訟調(diào)解制度進(jìn)行特別限制的話，該如何進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)？本文擬對(duì)此展開(kāi)論述，以期對(duì)我國(guó)股東派生訴訟制度的法律完善有所裨益。

 

二、原告股東訴權(quán)的特殊性

 

訴訟調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)成協(xié)議解決糾紛的訴訟活動(dòng)，也稱為法院調(diào)解7]。關(guān)于訴訟調(diào)解的性質(zhì)，通說(shuō)是，審判權(quán)與處分權(quán)結(jié)合說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：訴訟調(diào)解是法院對(duì)民事案件行使審判權(quán)和當(dāng)事人對(duì)自己的民事訴訟權(quán)利和民事權(quán)利行使處分權(quán)的結(jié)合{8}。在訴訟調(diào)解過(guò)程中，盡管法院對(duì)調(diào)解的有序進(jìn)行發(fā)揮重要的作用，但是，當(dāng)事人是否愿意調(diào)解以及調(diào)解協(xié)議的最終達(dá)成還是要以當(dāng)事人處分權(quán)的行使為基礎(chǔ)和前提的。正如有學(xué)者所言：“當(dāng)事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是當(dāng)事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對(duì)其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利所作的處分。因此，法院調(diào)解的過(guò)程又是當(dāng)事人行使處分權(quán)的過(guò)程?！眥9}

 

既然訴訟調(diào)解的過(guò)程是當(dāng)事人處分權(quán)行使的過(guò)程，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)行使的結(jié)果，那么，參與調(diào)解的當(dāng)事人是否具有處分權(quán)，處分權(quán)是否完全就顯得尤為關(guān)鍵。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的中的實(shí)體權(quán)利享有完全的實(shí)體處分權(quán)是當(dāng)事人可以自由行使訴訟程序處分權(quán)的根本原因?！眥10}因此，若欲對(duì)股東派生訴訟調(diào)解作出科學(xué)合理的制度設(shè)計(jì)，就必須首先搞清楚派生訴訟中的原告股東是否具有完全的處分權(quán)，其享有的訴權(quán)有何特殊之處。

 

（一）原告股東的訴權(quán)具有派生性

 

相較于一般民事訴訟，股東派生訴訟最主要的特征就是原告股東訴權(quán)的派生性。在股東派生訴訟中，原告股東所享有的訴權(quán)是由公司的訴權(quán)派生而來(lái)的，并非其自身利益受損而直接享有的訴權(quán)。

 

就股東派生訴訟的法理基礎(chǔ)而言，其核心問(wèn)題是原告股東的訴權(quán)問(wèn)題。因?yàn)槊袷略V訟作為對(duì)私權(quán)的公力救濟(jì)，它是當(dāng)事人的訴權(quán)與國(guó)家的審判權(quán)相互作用的一種糾紛解決機(jī)制。而基于私權(quán)自治的原則，審判權(quán)的運(yùn)作須基于當(dāng)事人訴權(quán)的行使。因此，欲通過(guò)民事訴訟程序來(lái)尋求紛爭(zhēng)解決或權(quán)利保障者，前提是須得享有訴權(quán)，否則將不能啟動(dòng)民事訴訟程序。顯然，股東派生訴訟程序的啟動(dòng)，其前提也必須是原告股東享有訴權(quán)。正如前文所述{11}，在股東派生訴訟所訟爭(zhēng)的糾紛中，公司是直接的受害者和訴權(quán)享有者，股東并不是直接的利害關(guān)系人，本來(lái)并不享有訴權(quán)，其訴權(quán)是法律在特定情形下由公司的訴權(quán)派生而來(lái)的?；谶@種派生而來(lái)的訴權(quán)，股東獲得了一種向法院提起訴訟的權(quán)限，據(jù)此，股東有權(quán)以自己的名義啟動(dòng)民事訴訟程序。根據(jù)民事訴訟法的基本原理，訴權(quán)是起訴的基礎(chǔ)和前提，沒(méi)有訴權(quán)就沒(méi)有訴訟。但有了訴權(quán)，也并不意味著民事訴訟程序的自動(dòng)開(kāi)啟。訴權(quán)是一種向法院提起訴訟的權(quán)限，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的一種潛在的手段{12}。訴權(quán)本身并不能引起訴訟的發(fā)生，只有當(dāng)事人進(jìn)行了訴訟上請(qǐng)求（起訴）才能引起訴訟的發(fā)生。

 

在股東派生訴訟所要解決的糾紛中，公司是利益的直接受害者，其實(shí)體權(quán)利遭到直接侵害，公司享有訴權(quán)，可以決定是否向法院提起訴訟。在民事訴訟中，訴權(quán)具有任意性，訴權(quán)的行使是由本人決定的，是否行使不是一種義務(wù){(diào)13}。在我國(guó)，公司自營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日即取得獨(dú)立法人資格，其行為活動(dòng)不受他人的任意干涉。因此，公司作為訴權(quán)的享有者，原本可以自由決定是否行使訴權(quán)，提起訴訟，但是，鑒于公司與股東之間特殊的股權(quán)關(guān)系，公司訴權(quán)的行使與否會(huì)極大地影響股東的利益。因此，出于利益平衡的考慮，法律將公司的訴權(quán)在特定情形下（公司怠于起訴時(shí)）賦予公司的股東。這樣，基于法律的明文規(guī)定，股東獲得了一項(xiàng)由公司的訴權(quán)所派生（衍生）而來(lái)的訴權(quán)。據(jù)此，股東可以以自己的名義（作為原告）依法提起訴訟，啟動(dòng)民事訴訟程序，追究被告人的民事責(zé)任。原告股東訴權(quán)的這種派生性，是股東派生訴訟最為核心的特性，股東派生訴訟的相關(guān)制度設(shè)計(jì)都與此密切相關(guān)。

 

（二）原告股東的訴權(quán)僅具有程序內(nèi)涵

 

相較于公司自己因利益受損而享有的直接訴權(quán)（也即一般民事訴訟中的訴權(quán)），原告股東在派生訴訟中所享有的訴權(quán)僅具有程序內(nèi)涵而不具有實(shí)體內(nèi)涵。根據(jù)民事訴訟法的基本原理，“訴權(quán)不是抽象的權(quán)利，它包含著具體的程序內(nèi)涵和具體的實(shí)體內(nèi)涵。民事糾紛是有關(guān)民事權(quán)益的爭(zhēng)議，與之相對(duì)應(yīng)的是訴權(quán)的實(shí)體內(nèi)涵；將民事糾紛引導(dǎo)到訴訟程序中則為訴權(quán)的程序功能”{14}。訴權(quán)的實(shí)體內(nèi)涵，是指原告提起訴訟欲獲得的實(shí)體法上的具體法律效果或法律地位；程序內(nèi)涵，是指在程序上請(qǐng)求法院行使審判權(quán)，其目的在于啟動(dòng)訴訟程序。據(jù)此，人們習(xí)慣于將訴權(quán)分為程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。

 

縱觀世界各地的股東派生訴訟制度，立法或判例之所以賦予股東一項(xiàng)派生訴權(quán)，其主要目的在于讓股東獲得一種在特定情形下發(fā)動(dòng)訴訟程序的資格。在股東派生訴訟中，原告股東與被告訟爭(zhēng)的實(shí)體法律關(guān)系發(fā)生在公司與被告之間，而非原告股東與被告之間。換言之，公司是實(shí)體權(quán)利的享有者，被告直接侵犯的是公司的實(shí)體權(quán)利而非股東的實(shí)體權(quán)利。根據(jù)民事訴訟法的一般原理，公司享有直接的訴權(quán)，可依法直接對(duì)被告提起民事訴訟。然而，鑒于公司自己怠于訴訟，而這種怠訴行為又會(huì)間接侵犯股東的權(quán)利，在這種特殊情形下，各國(guó)法律普遍將公司的這種訴權(quán)賦予公司的股東。由此，股東獲得了一項(xiàng)由公司的訴權(quán)所派生而來(lái)的訴權(quán)。

 

基于股東對(duì)這種派生訴權(quán)的行使（起訴），“不告不理”的訴訟程序隨之啟動(dòng)，作為公權(quán)力的法院介人了當(dāng)事人所訴爭(zhēng)的民事私權(quán)糾紛（公司與被告人之間的糾紛），至此，基于訴權(quán)的“橋梁”作用，民事糾紛與訴訟程序得以有效連接?？梢?jiàn)，在股東派生訴訟中，原告股東所享有的訴權(quán)乃程序意義上的訴權(quán)。至于實(shí)體意義上的訴權(quán)，原告股東并不享有，而是仍由公司享有。對(duì)此最好的例證就是，各國(guó)普遍規(guī)定股東派生訴訟的勝訴判決利益歸公司所有而非直接歸原告股東所有，原告股東的訴訟請(qǐng)求只能是請(qǐng)求法院判決被告“向公司賠償”。譬如《德國(guó)股份法》第148條第4款就明確規(guī)定，股東派生訴訟應(yīng)以“向公司給付為目標(biāo)”[3]。綜上，在股東派生訴訟中，原告股東的訴權(quán)僅具有啟動(dòng)訴訟程序、維持訴訟進(jìn)行的程序內(nèi)涵。

 

（三）股東派生訴訟調(diào)解的特殊性

 

綜上所述，派生訴訟的原告股東對(duì)訴訟標(biāo)的并不享有實(shí)體權(quán)利，其僅僅享有由公司訴權(quán)派生而來(lái)的訴權(quán)，并且這種派生訴權(quán)僅具有程序內(nèi)涵而不具有實(shí)體內(nèi)涵。原告股東派生訴權(quán)的這些特殊性，決定了股東派生訴訟調(diào)解的特殊性。概括地說(shuō)，股東派生訴訟調(diào)解與一般民事訴訟調(diào)解主要存在以下不同之處：

 

其一，在一般民事訴訟調(diào)解中，雙方當(dāng)事人通常都是訟爭(zhēng)法律糾紛的直接關(guān)系人，是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的享有者，通常對(duì)實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利都享有完全的處分權(quán)。而在股東派生訴訟調(diào)解中，誠(chéng)如上文所述，其中的一方當(dāng)事人（原告股東）并非訟爭(zhēng)糾紛的直接利害關(guān)系人和實(shí)體權(quán)利義務(wù)的享有者，其享有的處分權(quán)是受到嚴(yán)格限制的。

 

其二，在一般民事訴訟調(diào)解中，調(diào)解通常涉及的僅是原被告雙方當(dāng)事人之間的利益，調(diào)解利益（猶如勝訴判決利益）通常也直接歸屬于原告。而在股東派生訴訟中，調(diào)解涉及的不僅僅是原被告之間的利益，而且更為重要的是涉及原被告之外的第三方（公司）的利益。股東派生訴訟調(diào)解的調(diào)解利益，也并非直接歸屬于原告股東，而是歸公司享有。

 

盡管股東與公司之間存在密切的股權(quán)關(guān)系，但二者在法律上畢竟屬于兩個(gè)不同的主體，二者的利益并非總具有一致性，實(shí)踐中二者發(fā)生利益沖突的情形也數(shù)見(jiàn)不鮮。因此，如果允許股東派生訴訟的原被告像一般民事訴訟的原被告那樣自行和解的話，極有可能發(fā)生原告股東出于自身利益最大化考慮而與被告串通損害公司利益的情形{15}。此外，股東派生訴訟調(diào)解的結(jié)果還與其他股東的利益密切相關(guān)，一旦允許原告股東未經(jīng)其他股東同意而徑行與被告自行和解，則其他股東的利益很難受到有效保護(hù)。簡(jiǎn)言之，股東派生訴訟的和解很有可能使公司利益或股東利益成為謀取某一方利益的犧牲品。鑒于此，世界各國(guó)在認(rèn)可股東派生訴訟調(diào)解制度的同時(shí)，也對(duì)其設(shè)置了一定的限制。譬如《韓國(guó)商法典》第403條第6款規(guī)定，未經(jīng)法院許可，股東派生訴訟的當(dāng)事人不得進(jìn)行和解[4]。正如有學(xué)者所言：“從保護(hù)公司利益、提升訴訟效率的角度而言，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許訴訟當(dāng)事人進(jìn)行和解，但為了防止當(dāng)事人之間的惡意串通，須就和解程序和和解效力加以規(guī)范、限制?！眥16}

 

綜上所述，原告股東訴權(quán)的特殊性，決定了法律有必要對(duì)派生訴訟調(diào)解作出特別的規(guī)制。在股東派生訴訟中，原告和被告不能像一般民事訴訟中的調(diào)解那樣雙方自行達(dá)成調(diào)解，而是還需受到其他主體的制約。鑒于股東派生訴訟調(diào)解的特殊性，《民事訴訟法》關(guān)于調(diào)解規(guī)則的一般規(guī)定難以滿足股東派生訴訟調(diào)解制度供給的特殊需求，因此，作為股東派生訴訟特別法的《公司法》有必要對(duì)股東派生訴訟調(diào)解做出特別規(guī)制。

 

三、兩種立法模式的比較及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義

 

關(guān)于對(duì)股東派生訴訟調(diào)解的限制，世界上主要有兩種立法模式：一種是以美國(guó)為代表的司法審查制，另一種是以意大利為代表的股東會(huì)決議制。

 

（一）股東派生訴訟調(diào)解的司法審查制

 

就股東訴訟調(diào)解制度而言，司法審查制特別強(qiáng)調(diào)法院對(duì)訴訟調(diào)解進(jìn)程的控制，股東派生訴訟能否調(diào)解，關(guān)鍵在于法院是否同意。譬如《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定：“非經(jīng)法院同意，派生程序不可以調(diào)解?！盵5]《韓國(guó)商法典》也有類似規(guī)定[6]。就股東派生訴訟的調(diào)解而言，美國(guó)法院改變了消極介入商事實(shí)踐的司法傳統(tǒng)，而是采取積極介入審查的立場(chǎng)。這是有現(xiàn)實(shí)背景的，因?yàn)樵诿绹?guó)存在大量毫無(wú)意義的派生訴訟，原告的律師為了自己利益而促使調(diào)解，因此有必要對(duì)律師費(fèi)等進(jìn)行審查以確定是否同意派生訴訟的調(diào)解。這種模式對(duì)法官的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)操守要求比較高，在判斷股東派生訴訟的和解是否合理時(shí)，法院并沒(méi)有任何單一的經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，而是要綜合考慮諸如和解能否給公司帶來(lái)凈利益（包括金錢的和非金錢的利益）、原告在最好的情況下可能得到的補(bǔ)償、繼續(xù)進(jìn)行訴訟的復(fù)雜性、費(fèi)用及后續(xù)訴訟可能需要的時(shí)間、被告承受較（和解）重的判決的能力等因素{17}。司法審查制的優(yōu)點(diǎn)在于讓法院把控訴訟調(diào)解的進(jìn)程，防止公司利益受損。

 

但司法審查制模式也有諸多不足之處：其一，“強(qiáng)制性的審查程序勢(shì)必會(huì)加重法院的工作負(fù)擔(dān)，尤其是在決定和解當(dāng)事人有無(wú)詐害公司權(quán)利之時(shí)，法院往往難以搜集證據(jù)材料、決定證據(jù)效力”{18}。其二，法院對(duì)訴訟調(diào)解的審查同意或許可，有替代商業(yè)判斷之嫌，畢竟股東和公司對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)和商業(yè)需求最為了解。既然如此，就應(yīng)將派生訴訟調(diào)解的決定權(quán)交給公司和股東。其實(shí)，通過(guò)進(jìn)一步分析美國(guó)股東派生訴訟的司法審查制度，我們不難發(fā)現(xiàn)：法院是否同意調(diào)解的關(guān)鍵仍在于對(duì)股東和公司利益的考量。譬如《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.45條在規(guī)定調(diào)解需要法院同意的同時(shí)，該條還明確規(guī)定：“如果法院決定派生程序的停止或調(diào)解將實(shí)質(zhì)性地影響公司股東或者某一類別股東的利益，則法院應(yīng)指示向?qū)⑹苡绊懙墓蓶|發(fā)出通知?！盵7]顯然，股東的利益成為美國(guó)法院是否同意派生訴訟調(diào)解的一個(gè)關(guān)鍵考慮因素。

 

如果說(shuō)美國(guó)公司法關(guān)于股東意見(jiàn)在派生訴訟中的作用還不夠直觀的話，日本公司法的規(guī)定就非常直觀明了。根據(jù)《日本公司法》第850條的規(guī)定，雖然法院在股東派生訴訟調(diào)解中也發(fā)揮重要作用，法院須對(duì)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容向公司通知并催告其有權(quán)提出異議，但該條第3款明確規(guī)定，公司未在法定期間內(nèi)提出書面異議的，“視為股東承認(rèn)了”調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容[8]。如果在法定期間內(nèi)提出了異議，那就不能進(jìn)行和解，只能繼續(xù)審判直至取得判決{19}?？梢?jiàn)，即使在司法審查制模式下，公司及股東的意見(jiàn)仍是股東派生訴訟調(diào)解中的關(guān)鍵考慮因素。

 

（二）股東派生訴訟調(diào)解的股東會(huì)決議制

 

相對(duì)于美、韓等國(guó)的股東派生訴訟調(diào)解司法審查制的復(fù)雜性，以意大利為代表的股東會(huì)決議制對(duì)派生訴訟調(diào)解的規(guī)制則顯得非常簡(jiǎn)單明了。《意大利民法典》第2393條明確規(guī)定，股東派生訴訟的調(diào)解需要由股東會(huì)作出決議，并且股東會(huì)決議時(shí)持異議的股東的資本不得超過(guò)公司資本的1/5（在上市公司，則不得超過(guò)1/20）[9]。相較于美國(guó)的司法審查制，意大利的這種股東會(huì)決議制立法模式具有更為明顯的優(yōu)點(diǎn)，值得我國(guó)參考借鑒：

 

其一，這種模式直接迎合了派生訴訟調(diào)解特殊性的要求。既然股東派生訴訟調(diào)解的特殊之處在于原告股東的處分權(quán)因涉及公司和其他股東利益而受限，那么解決問(wèn)題的直接方法莫過(guò)于讓公司和其他股東就訴訟調(diào)解事宜發(fā)表看法。因此，采取股東會(huì)這種會(huì)議體的方式，既實(shí)現(xiàn)了對(duì)公司意見(jiàn)的征詢，某種程度上也實(shí)現(xiàn)了對(duì)其他股東意見(jiàn)的征詢。

 

其二，這種模式不僅克服了司法審查干預(yù)商業(yè)判斷、阻遏公司自治的弊端，而且充分尊重了公司和股東的商業(yè)決策判斷。一項(xiàng)訴訟進(jìn)行與否不僅涉及當(dāng)事人的有形財(cái)產(chǎn)的得失，而且還影響到當(dāng)事人的商譽(yù)、商業(yè)機(jī)會(huì)（比如上市融資）等無(wú)形財(cái)產(chǎn)的得失。在股東派生訴訟進(jìn)行過(guò)程中，公司的一些商業(yè)態(tài)勢(shì)和經(jīng)營(yíng)狀況可能已經(jīng)發(fā)生了變化，派生訴訟已經(jīng)沒(méi)有必要繼續(xù)進(jìn)行，甚至訴訟繼續(xù)進(jìn)行還會(huì)對(duì)公司造成更大損害，因此和解也許就是各方利益平衡后的最佳選擇。譬如一個(gè)正急于上市融資的公司，在輔導(dǎo)期內(nèi)以及準(zhǔn)備期內(nèi)最忌諱訴訟行為，尤其是這種因“公司懈怠”而發(fā)生的股東派生訴訟行為。再譬如，出于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略和挽留、籠絡(luò)人才考慮，公司和股東與被告人（如公司高管、技術(shù)骨干）達(dá)成了和解。正如俗語(yǔ)所言，鞋子是否合腳，只有穿鞋者最為清楚。在這些情形下，股東派生訴訟是否還有必要繼續(xù)進(jìn)行，是否與被告進(jìn)行和解，最為清楚、最為理性者莫過(guò)于公司和股東自己了。這也是公司自治原則的題中應(yīng)有之義。

 

盡管司法審查制中也可以通過(guò)通知與聽(tīng)證制度及異議權(quán)制度兼顧公司和其他股東的意志{20}，但是法院的主導(dǎo)地位難免會(huì)干擾商事決策的自治性。特別是在公司和股東均同意調(diào)解，而法院審查卻認(rèn)為調(diào)解不合適時(shí)，根據(jù)美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法和韓國(guó)商法典的規(guī)定，法院享有最終決定權(quán)。簡(jiǎn)言之，在司法審查模式中，法院的審查權(quán)比當(dāng)事人的私法自治權(quán)處于更為優(yōu)越的地位。然而，法院在事后對(duì)復(fù)雜多變的商事領(lǐng)域發(fā)生的糾紛所做的裁判，是否必然優(yōu)越于公司、股東以及董事的商業(yè)判斷是不無(wú)疑問(wèn)的{21}。正如有學(xué)者所言：“由于裁判者與商人之間在專業(yè)技能與思維定式方面的天然差異，裁判者無(wú)法在所有情況下做出賢明、公平的商業(yè)決策，即使法院出于良好的愿望也是如此?！眥22}法院的司法權(quán)介入商業(yè)事務(wù)的底線是不能威脅和傷害公司自治精神。倘若司法權(quán)的介入以犧牲公司自治精神為代價(jià)，那么寧可不要司法權(quán)的介入{23}。

 

特別是在我國(guó)目前尚無(wú)專門的商事審判組織、法官的商事裁判思維和裁判技能尚未完全具備的條件下[10]，法院司法權(quán)介入商業(yè)事務(wù)并在事后審視、評(píng)判商業(yè)決策的做法應(yīng)當(dāng)慎重為宜。因此，在股東派生訴訟調(diào)解過(guò)程中，法院的司法審查不應(yīng)作為主導(dǎo)，擁有處分權(quán)的公司才應(yīng)成為主導(dǎo)。訴訟調(diào)解不僅僅是法院行使審判權(quán)的結(jié)果，不能僅將法院的同意與否作為唯一的或最終的標(biāo)準(zhǔn)。在審判權(quán)與處分權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法院的調(diào)解活動(dòng)受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強(qiáng)加于當(dāng)事人，而必須接受當(dāng)事人做出的決定。法院在調(diào)解中必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，說(shuō)明處分權(quán)通常處于主導(dǎo)地位{24}。既然當(dāng)事人的處分權(quán)處于主導(dǎo)地位，我們就沒(méi)有必要將問(wèn)題復(fù)雜化，最為簡(jiǎn)單、可取的做法莫過(guò)于以股東會(huì)的方式征詢處分權(quán)的享有者（公司）的意見(jiàn)。

 

四、我國(guó)股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則的應(yīng)然設(shè)計(jì)

 

（一）我國(guó)司法實(shí)踐關(guān)于股東派生訴訟調(diào)解的現(xiàn)行做法

 

在我國(guó)，征詢公司和股東的意見(jiàn)早已成為司法實(shí)踐中處理股東派生訴訟調(diào)解糾紛的通行做法。最高人民法院在其公布的典型案例中曾明確指出，股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議需要公司和未參與訴訟的其他股東同意后，法院才能最終確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議的效力[11]。一些地方高級(jí)人民法院出臺(tái)的司法指導(dǎo)性意見(jiàn)亦采取了類似的做法[12]。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）（專家論證會(huì)征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋四（專家征求意見(jiàn)稿）》）第五十四條也表達(dá)了同樣的態(tài)度，該條規(guī)定：“人民法院審理股東代表訴訟案件，當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，應(yīng)經(jīng)公司股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過(guò)或者經(jīng)全體股東同意?！薄豆痉ㄋ痉ń忉屗模ǚㄔ合到y(tǒng)征求意見(jiàn)稿）》第三十六條也有類似規(guī)定。

 

《公司法司法解釋四（專家征求意見(jiàn)稿）》第五十四條與《公司法司法解釋四（法院系統(tǒng)征求意見(jiàn)稿）》第三十六條的不同之處是：第五十四條規(guī)定原被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議書既可以由股東會(huì)決議通過(guò)，也可以由全體股東一致同意。而依第三十六條的規(guī)定，有限責(zé)任公司既可以由股東會(huì)決議通過(guò)，也可以由全體股東一致同意，而股份有限公司則只能由股東大會(huì)決議通過(guò)，而不能在不召開(kāi)股東會(huì)的情形下由全體股東一致同意。簡(jiǎn)言之，這兩個(gè)條文之間的最大不同是，調(diào)解協(xié)議能否以非會(huì)議體的方式（即經(jīng)全體股東書面同意）通過(guò)。

 

這兩個(gè)條文的相同之處是，都重視公司在股東派生訴訟調(diào)解中的決定性作用，即都將股東會(huì)的決議作為能否將股東派生訴訟調(diào)解協(xié)議上升為調(diào)解書的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到以股東會(huì)的方式征詢公司意思，尊重企業(yè)自治和私法自治精神的重要性。但是，《公司法司法解釋四（專家征求意見(jiàn)稿）》第五十四條和《公司法司法解釋四（法院系統(tǒng)征求意見(jiàn)稿）》第三十六條，對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司不加區(qū)分，進(jìn)而一概地要求股東派生訴訟的調(diào)解須經(jīng)股東（大）會(huì)決議通過(guò)的做法，卻是值得商榷的。

 

（二）我國(guó)股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則的應(yīng)然設(shè)計(jì)

 

筆者認(rèn)為，鑒于有限責(zé)任公司與股份有限公司（特別是上市公司）之間的重大區(qū)別[13]，我國(guó)公司法應(yīng)對(duì)股東派生訴訟的調(diào)解規(guī)則做相應(yīng)的區(qū)分。具體來(lái)說(shuō)，有限責(zé)任公司的股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由全體股東一致同意，股份有限公司的股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)根據(jù)公司的開(kāi)放性程度進(jìn)行區(qū)分對(duì)待。

 

1．有限責(zé)任公司的股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則設(shè)計(jì)。

 

對(duì)于有限責(zé)任公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由全體股東一致同意，而不宜由股東會(huì)表決通過(guò)。如上文所述，股東派生訴訟雖因原告股東行使派生訴權(quán)而啟動(dòng)，但畢竟原告股東僅享有程序意義上的訴權(quán)，實(shí)體意義上的訴權(quán)歸公司所有，股東派生訴訟所訟爭(zhēng)的實(shí)體權(quán)利歸公司所有，公司享有實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，因此，本應(yīng)由公司決定是否同意股東派生訴訟的調(diào)解事宜。但是，鑒于大股東與小股東之間的沖突是有限責(zé)任公司等封閉性公司的主要代理成本問(wèn)題{25}，因此股東派生訴訟的調(diào)解由全體股東一致同意比較合適。主要理由如下：

 

其一，在有限責(zé)任公司中，股東人數(shù)較少，股權(quán)比較集中，股東會(huì)通常是大股東意志的體現(xiàn)，如果股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議交由股東會(huì)以決議的方式通過(guò)，則小股東利益可能會(huì)受到嚴(yán)重侵犯。在我國(guó)商事實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的管理者通常由股東擔(dān)任，基于資本多數(shù)決原則，股東會(huì)和董事會(huì)通常由大股東控制。此外，鑒于有限責(zé)任公司的股東人數(shù)通常比較少，因此作為一個(gè)整體的公司利益與股東利益的區(qū)分并不像公眾公司那樣明顯，這樣，“當(dāng)封閉公司的利益受到侵害時(shí)，真正的沖突實(shí)際上是在大股東和小股東之間而不是侵害股東和受害公司之間”{26}。

 

因此，對(duì)于有限責(zé)任公司，股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議應(yīng)由全體股東一致同意，而不宜交由股東會(huì)或董事會(huì)決議。這樣，實(shí)質(zhì)上就是賦予小股東對(duì)調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)。表面上看這樣也許有些苛刻，可能會(huì)阻礙一部分調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，但效率的追求不能以嚴(yán)重犧牲公平正義為代價(jià)。我們不能只顧前行而忘記出發(fā)時(shí)的目的，股東派生訴訟制度的主要目的正是對(duì)小股東進(jìn)行保護(hù)。作為法律異態(tài)規(guī)則的股東派生訴訟制度，是對(duì)資本多數(shù)決原則的適度突破，是法律賦予少數(shù)股東對(duì)抗多數(shù)股東暴政的一柄利劍{27}。因此，賦予小股東對(duì)派生訴訟調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)，不僅符合股東派生訴訟制度的立法目的，而且還可以防止發(fā)生大股東對(duì)小股東的二次“暴政”。

 

其二，賦予小股東對(duì)派生訴訟調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)，也符合有限責(zé)任公司制度的特殊性。相較于股份有限公司，有限責(zé)任公司的股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格的限制（一般不得任意轉(zhuǎn)讓）、沒(méi)有全國(guó)公開(kāi)的交易市場(chǎng)、股權(quán)的流動(dòng)性差，小股東退出渠道不通暢，小股東極易受到大股東的欺壓。鑒于此，公司法中設(shè)置了諸多旨在保護(hù)小股東的法律制度，譬如我們此處探討的股東派生訴訟制度。賦予小股東對(duì)調(diào)解協(xié)議的一票否決權(quán)，并非是對(duì)大股東的不公，而恰恰是在重視有限責(zé)任公司的大股東與小股東之間的地位差異的客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上所做的一種法律平衡，是股權(quán)形式平等基礎(chǔ)上對(duì)股權(quán)實(shí)質(zhì)平等的一種追求。

 

相反，如果派生訴訟的調(diào)解協(xié)議由股東會(huì)決議通過(guò)，則可能會(huì)發(fā)生對(duì)小股東利益的二次侵害。因?yàn)楦鶕?jù)公司法的規(guī)定，股東會(huì)通常采用的是資本多數(shù)決原則，小股東的反對(duì)聲音可能會(huì)被大股東的贊成聲音所淹沒(méi)。其實(shí)，根據(jù)我國(guó)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的任何股東都有資格依法提起股東派生訴訟，也就是說(shuō)，任何一個(gè)股東均可依法對(duì)資本多數(shù)決背景下的“公司怠訴”行為說(shuō)不（即以自己的名義提起股東派生訴訟）。既然如此，如果再將股東派生訴訟中的調(diào)解協(xié)議交由奉行資本多數(shù)決原則的股東會(huì)決定的話，那么，任一股東均可依法對(duì)“公司怠訴”行為說(shuō)不的制度安排將被虛化。這樣，也就背離了有限責(zé)任公司股東派生訴訟制度的初衷。因此，對(duì)于有限責(zé)任公司，股東派生訴訟中的調(diào)解協(xié)議不宜交由股東會(huì)表決通過(guò)，而應(yīng)由全體股東一致同意為宜。

 

2．股份有限公司的股東派生訴訟調(diào)解規(guī)則設(shè)計(jì)。

 

對(duì)于股份有限公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)根據(jù)公司的類型做進(jìn)一步的區(qū)分對(duì)待。具體來(lái)說(shuō)，根據(jù)公司的開(kāi)放性程度，將股份有限公司劃分為公眾公司和非公眾公司，公眾公司包括上市公司和非上市公眾公司[14]，公眾公司之外的股份有限公司為非公眾公司。對(duì)于公眾公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由股東大會(huì)決議通過(guò)，無(wú)需全體股東一致同意。對(duì)于非公眾公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由全體股東一致同意。

 

對(duì)于非公眾公司，其在本質(zhì)上與有限責(zé)任公司并沒(méi)有太大的區(qū)別，兩者都屬于封閉公司，都具有非常明顯的封閉性。譬如，兩種公司的股東都有最高數(shù)額的限制，公司資本都不得對(duì)外公開(kāi)募集，股份（股權(quán)）都不能進(jìn)入證券市場(chǎng)公開(kāi)上市交易。有鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該科學(xué)地整合封閉性公司制度資源，將發(fā)起設(shè)立股份有限責(zé)任公司制度并入有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。同時(shí)，兼顧它們的需要，進(jìn)一步改革有限責(zé)任公司制度，使其成為現(xiàn)有有限責(zé)任公司、發(fā)起設(shè)立股份有限公司都適用的制度規(guī)則[28]。也就是說(shuō)，非公眾公司與有限責(zé)任公司在本質(zhì)上是相同的，只是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行《公司法》的不當(dāng)設(shè)置才致使二者發(fā)生了割裂，今后的改革方向是將二者都納入封閉性公司制度中，適用統(tǒng)一的規(guī)則體系。其實(shí)，在我國(guó)現(xiàn)行法律體系下，非公眾公司與有限責(zé)任公司一樣，其主要代理成本問(wèn)題也是大股東與小股東之間的沖突問(wèn)題，上述關(guān)于有限責(zé)任公司股東派生訴訟調(diào)解中存在的問(wèn)題在非公眾公司中同樣存在。究其原因，乃在于其封閉性所致。故此，與有限責(zé)任公司相同，非公眾公司的股東派生訴訟的調(diào)解協(xié)議也應(yīng)由全體股東一致同意為宜。

 

對(duì)于公眾公司，股東派生訴訟的調(diào)解應(yīng)由股東大會(huì)決議通過(guò)，無(wú)需全體股東一致同意。主要理由如下：

 

其一，全體股東一致同意的規(guī)則設(shè)計(jì)對(duì)公眾公司而言是低效率的，甚至是無(wú)效率的，不符合公眾公司之股東人數(shù)眾多的客觀現(xiàn)實(shí)。因?yàn)?，公眾公司的股東人數(shù)眾多，特別是上市公司的股東數(shù)以萬(wàn)計(jì)，若想讓所有股東對(duì)同一個(gè)事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)幾乎是不可能的[15]?！氨M管一致性規(guī)則可能是團(tuán)體行為的最佳民主方式，但是很不現(xiàn)實(shí)，也不一定能滿足帕累托最優(yōu)?！眥29}此外，公眾公司是典型的資合公司，股東之間基于公司股份而松散的聯(lián)系在一起，股東之間缺乏人合性公司那樣的信任基礎(chǔ)。股東之間要么是互不相識(shí)，要么是血海深仇，但以購(gòu)買或持有公司股份的方式通過(guò)上市公司這個(gè)平臺(tái)而聯(lián)系到一起。簡(jiǎn)言之，多元化的投資主體難以形成一致性的意見(jiàn)。

 

其二，公眾公司具有明顯的開(kāi)放性，公司股份具有非常強(qiáng)的流動(dòng)性，小股東有充分的退出通道。公眾公司具有開(kāi)放的股票交易市場(chǎng)，當(dāng)小股東對(duì)股東派生訴訟的調(diào)解事宜不滿時(shí)，可以在證券市場(chǎng)拋售股票進(jìn)而退出公司。

 

其三，信息披露、控制權(quán)爭(zhēng)奪、證券監(jiān)管、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的看門人機(jī)制等配套制度，可以在很大程度上有效減少和化解大股東借股東大會(huì)決定股東派生訴訟調(diào)解事宜侵犯小股東利益而產(chǎn)生的代理問(wèn)題。鑒于公眾公司的開(kāi)放性及其對(duì)資本市場(chǎng)乃至金融市場(chǎng)的影響，公眾公司不僅受公司法的調(diào)整，而且還受證券法的調(diào)整，而各國(guó)證券法無(wú)不強(qiáng)制要求公眾公司必須依法履行信息披露義務(wù){(diào)30}。陽(yáng)光是最好的防腐劑，燈泡是最有效的警察。根據(jù)我國(guó)證券法及證券交易所的相關(guān)規(guī)定，股東大會(huì)的決議、公司的重大訴訟等事項(xiàng)需要依法進(jìn)行披露，這樣，向資本市場(chǎng)和監(jiān)管部門公開(kāi)披露股東大會(huì)關(guān)于股東派生訴訟調(diào)解協(xié)議的決議，就在很大程度上解決了大股東操控股東會(huì)侵犯小股東利益的負(fù)外部性問(wèn)題。此外，伴隨著我國(guó)機(jī)構(gòu)投資者的日漸發(fā)展壯大，其在小股東保護(hù)方面也將發(fā)揮更加重要的作用。正如有學(xué)者所言：“一切代表多元受益人進(jìn)行市場(chǎng)投資的機(jī)構(gòu)集合了控制權(quán)，因而降低了投資者分散所帶來(lái)的集體行動(dòng)問(wèn)題?！眥31}

 

五、結(jié)語(yǔ)

 

股東派生訴訟作為公司法的一項(xiàng)特殊制度，已在我國(guó)《公司法》第一百五十一條予以規(guī)定，但是該法尚未對(duì)股東派生訴訟調(diào)解制度做出明確規(guī)范。正如上文所述，鑒于股東派生訴訟的特殊性，原告股東僅享有從公司訴權(quán)派生而來(lái)的訴權(quán)，股東派生訴訟的調(diào)解牽涉到原被告之外第三方（公司）的實(shí)體權(quán)利，民事訴訟法關(guān)于訴訟調(diào)解的一般規(guī)定難以滿足股東派生訴訟調(diào)解的特殊需求。既然作為股東派生訴訟一般法的《民事訴訟法》難以滿足股東派生訴訟調(diào)解制度供給的特殊需求，那么，作為股東派生訴訟特別法的《公司法》就有必要對(duì)股東派生訴訟調(diào)解制度做出特別規(guī)定。目前，正值我國(guó)《公司法》新一輪修改的關(guān)鍵時(shí)期，我們應(yīng)抓住這次修法契機(jī)，對(duì)股東派生訴訟調(diào)解制度做出明確規(guī)定。對(duì)此，建議我國(guó)《公司法》今后修改時(shí)作如下規(guī)定：人民法院審理股東派生訴訟案件，當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，有限責(zé)任公司和非公眾股份有限公司應(yīng)由全體股東一致同意，上市公司和非上市公眾公司應(yīng)由股東大會(huì)決議通過(guò)。

 

【注釋】:

 

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“股東派生訴訟立法研究—基于公司法與民事訴訟法協(xié)調(diào)的視角”（項(xiàng)目編號(hào)：09BFX082）的階段性成果。在此特別鳴謝華東政法大學(xué)沈貴明教授的指導(dǎo)

 

作者簡(jiǎn)介：王長(zhǎng)華（1979-），男，河南浙川人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，華東政法大學(xué)2013級(jí)博士研究生，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā⒐痉?；張思宇?991-），女，河南淮陽(yáng)人，華東政法大學(xué)2014級(jí)訴訟法學(xué)碩士研究生，主要研究方向?yàn)槊袷略V訟法

 

[1]參見(jiàn)最高人民法院（2008）民二終字第123號(hào)民事調(diào)解書

 

[2]《公司法司法解釋四（法院系統(tǒng)征求意見(jiàn)稿）》第三十六條規(guī)定：“人民法院審理股東代表訴訟案件，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求公司召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過(guò)調(diào)解協(xié)議有限責(zé)任公司未召開(kāi)股東會(huì)的，公司全體股東應(yīng)在調(diào)解協(xié)議書上簽名、蓋章或者向人民法院出具同意調(diào)解協(xié)議的書而意見(jiàn)?！?/p>

 

[3]參見(jiàn)《德國(guó)商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第143頁(yè)。

 

[4]參見(jiàn)《韓國(guó)民商事法律匯編》，金萬(wàn)紅、鄭才榮譯，人民法院出版社2008年版，第364頁(yè)。

 

[5]參見(jiàn)《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年版，第86頁(yè)。

 

[6]參見(jiàn)《韓國(guó)商法典》第403條第6款。

 

[7]參見(jiàn)《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年版，第86頁(yè)。

 

[8]參見(jiàn)《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第458頁(yè)。

 

[9]參見(jiàn)《意大利民法典》，費(fèi)安玲等譯，中岡政法大學(xué)出版社2004年版，第575頁(yè)。

 

[10]鑒于商法的技術(shù)性、國(guó)際性、變動(dòng)性以及商人的逐利性，相較于一般的民事案件，商事案件對(duì)法官的裁判思維和專業(yè)技能有更高的要求，對(duì)商事審判組織也有特殊的要求（參見(jiàn)羅培新：《論商事裁判的代理成本分析進(jìn)路》，載《法學(xué)》2015年第5期；曹志勛：《商事審判組織的專業(yè)化及其模式》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期）

 

[11]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2009年第6期最高人民法院公報(bào)公布的案例雖不屬于指導(dǎo)性案例，但其在我國(guó)司法實(shí)踐中也具有非常重要的參考價(jià)值和指導(dǎo)意義。

 

[12]譬如，山東省高級(jí)人民法院2006年12月26日通過(guò)的《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若于問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第八十條規(guī)定：“股東代表訴訟中，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議并經(jīng)公司股東會(huì)或股東大會(huì)決議通過(guò)，原告中請(qǐng)撤訴或者當(dāng)事人中請(qǐng)人民法院出具調(diào)解書的，人民法院可以裁定撤訴或者出具調(diào)解書”

 

[13]我們?cè)趯?duì)比有限責(zé)任公司時(shí)不能以其與小型的股份有限公司進(jìn)行對(duì)比，而應(yīng)抓住實(shí)質(zhì)性區(qū)分要素將其與上市公司等公眾型股份有限公司進(jìn)行對(duì)比。就我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司的規(guī)定而言，該法沒(méi)有厘清這兩種公司區(qū)分的本質(zhì)要索，即封閉性與公開(kāi)性。正如有學(xué)者所言，目前我國(guó)公司法律形態(tài)存在著結(jié)構(gòu)性問(wèn)題，有限責(zé)任公司雖屬封閉公司，但沒(méi)有涵蓋發(fā)起設(shè)立股份有限公司，而股份有限公司卻容納了公開(kāi)公司和封閉性的發(fā)起設(shè)立股份有限公司。因此，我國(guó)應(yīng)整合封閉公司資源，重塑有限責(zé)任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，即將發(fā)起設(shè)立股份有限責(zé)任公司制度并入有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度，使股份有限公司僅具有公開(kāi)公司特點(diǎn)，不再涵蓋發(fā)起設(shè)立的公司。通過(guò)這種改革，使封閉公司制度更靈活；使公開(kāi)公司更加公開(kāi)、透明。（參見(jiàn)王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期，第106-116頁(yè)）有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)打破有限責(zé)任公司與股份有限公司的分類，以上市與否作為公司類型化的標(biāo)準(zhǔn)，將公司分為上市公司和封閉公司。（參見(jiàn)張輝：《中國(guó)公司法制結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會(huì)科學(xué)》2012年第9期，第90-98頁(yè)）正是由于有限責(zé)任公司等封閉性公司與上市公司等公眾公司之間存在著巨大差異，學(xué)界才傾向于我國(guó)公司法進(jìn)行公司類型化改革，以便設(shè)計(jì)出能夠更加反映兩者差異性的、更加有針對(duì)性的法律制度安排。

 

[14]根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)2013年12月26日修訂的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第二條的規(guī)定，非上市公眾公司是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過(guò)200人；（二）股票公開(kāi)轉(zhuǎn)讓

 

[15]就上市公司而言，單不說(shuō)人數(shù)眾多的股東達(dá)成一致意見(jiàn)是困難的，即使就擬決議事項(xiàng)一一通知到每一位股東也幾乎是不可能的。因?yàn)?，上市公司發(fā)行的許多股票是無(wú)記名股票，要想查找并切實(shí)通知到每一位股東猶如大海撈針，成本極為高昂，效率極其低下

 

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