近年來，“產(chǎn)權(quán)式商鋪”分割銷售模式作為一種新型的物業(yè)銷售方式，因其具備高投資回報率及籌集、回籠資金快等特點而倍受開發(fā)商和投資者青睞。但作為新生事物，產(chǎn)權(quán)式商鋪火爆銷售的同時，因其相關(guān)機制不成熟、不完善從而引發(fā)群體性訴訟糾紛越來越多，且此類糾紛涉及開發(fā)商、業(yè)主、實際承租人等多方利益，法律關(guān)系非常復(fù)雜。因此，研究產(chǎn)權(quán)式商鋪相關(guān)法律問題，具有重大的現(xiàn)實意義。

 

一、產(chǎn)權(quán)式商鋪概述

 

（一）產(chǎn)權(quán)式商鋪的概念及種類

 

產(chǎn)權(quán)式商鋪最早興起于20世紀70年代歐美發(fā)達國家。近年來，這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的房地產(chǎn)商鋪產(chǎn)品形式迅速興起于國內(nèi)一些發(fā)達城市。它的典型運作模式是先由地產(chǎn)商開發(fā)建設(shè)商業(yè)項目，然后按照一定的布局和設(shè)計，分割成面積較小的若干單元即產(chǎn)權(quán)式商鋪，并將此出售給投資者；投資者擁有產(chǎn)權(quán)式商鋪的產(chǎn)權(quán)，但并不獨立經(jīng)營，而是以租賃或委托經(jīng)營的方式將其交由開發(fā)商或者第三方經(jīng)營使用，開發(fā)商或第三方按約定向投資者支付固定的租金或收益。[1]

 

在實踐中，產(chǎn)權(quán)式商鋪主要有兩種形式：一種則是“獨立產(chǎn)權(quán)式商鋪”，即開發(fā)商對敞開式賣場進行物理形態(tài)分割，商鋪間以內(nèi)隔物理墻等形式予以區(qū)分。小業(yè)主擁有分割部分的獨立產(chǎn)權(quán)，商鋪的業(yè)主可以自營，也可以出租或交由開發(fā)商或其他經(jīng)營公司包租；另一種是“虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪”，即開發(fā)商將開放式賣場進行面積分割，小商鋪間無內(nèi)墻隔離，且不劃分實際區(qū)域，產(chǎn)權(quán)登記在投資者名下，并在一定期限委托經(jīng)營，委托經(jīng)營期間往往對各小商鋪進行重新布局或合并使用。

 

（二）產(chǎn)權(quán)式商鋪經(jīng)營模式形成的原因

 

開發(fā)商將開放式賣場分割成眾多小單元進行出售，目的在于以較低的投資風(fēng)險和較小的投資成本來謀求投資回報的最大化。隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟規(guī)模的持續(xù)增長，現(xiàn)代大型購物商場不斷涌現(xiàn)，但大型商業(yè)項目的投資額巨大，動輒數(shù)億甚至上十億，而我國，開發(fā)商投資房地產(chǎn)項目的自有資金常常僅為5％左右，開發(fā)商必須廣泛融資才具備開發(fā)實力。如一個產(chǎn)權(quán)式商鋪項目開發(fā)完成后，采取只租不賣的營運模式，開發(fā)商大約要二十年甚至更長的成本回收期。在如此長的期間內(nèi)，開發(fā)商要抵御經(jīng)濟危機、政策規(guī)劃變動、經(jīng)營失敗、樓市貶值等各種風(fēng)險。如房地產(chǎn)開發(fā)商將大型商業(yè)項目分割成眾多較小單元，以相對較小的成本投入需求的噱頭來吸引眾多中小投資者，在使自己獲得較高的利潤回報的同時，又實現(xiàn)了快速回籠資金的目的。更重要的是，房地產(chǎn)開發(fā)商完成項目開發(fā)后，與投資者簽訂協(xié)議，交由管理公司進行統(tǒng)一經(jīng)營，在收回投資成本后全身而退，無須承擔任務(wù)的市場風(fēng)險。如此，使得房地產(chǎn)開發(fā)商對產(chǎn)權(quán)式商業(yè)項目這種開發(fā)模式“情有獨鐘”。同時，開發(fā)商引入了第三方經(jīng)營公司對商業(yè)項目進行統(tǒng)一經(jīng)營后，開發(fā)商只起到中介作用，開發(fā)商與承租商便在法律上分割開來，成功實現(xiàn)了對售后包租禁止性規(guī)定的規(guī)避。

 

二、產(chǎn)權(quán)式商鋪的權(quán)利類型分析

 

關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪是否成立獨立物權(quán)以及是債權(quán)還是物權(quán)的爭議，隨著我國部分城市房管部門對產(chǎn)權(quán)式商鋪予以登記發(fā)證而暫告終結(jié)，但對于產(chǎn)權(quán)式商鋪的權(quán)利類型問題卻仍存在爭議。歸結(jié)起來，主要有兩種觀點：

 

1、建筑物區(qū)分所有權(quán)說。按照我國通說，建筑物區(qū)分所有權(quán)是由區(qū)分所有建筑物專有部分所有權(quán)、共用部分持份權(quán)及因共同關(guān)系所生的成員權(quán)所構(gòu)成的特別所有權(quán)。我國《物權(quán)法》第70條的規(guī)定亦持此觀點。日本、德國及我國臺灣地區(qū)的立法與學(xué)說中，建筑物各區(qū)分部分能否成為專有部分的主要判定標準是，考察其是否具有結(jié)構(gòu)上和利用上的獨立性，即所謂的“物理性墻壁”。從我國有些城市明令禁止對“虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪”進行登記的做法來看，顯然是持此種判定標準。對此，有學(xué)者認為應(yīng)與建筑物之用途聯(lián)系起來綜合判定各區(qū)分部分成為專有部分所需遮蔽性的有無及程度，虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪雖無遮蔽性，但就其特定商業(yè)用途來說，其結(jié)構(gòu)式和使用上的獨立性是顯然的，因此產(chǎn)權(quán)式商鋪是一種特殊的建筑物區(qū)分所有權(quán)。[2]

 

2、按份共有說。所謂按份共有，是指各權(quán)利人按其占有份額對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和分擔義務(wù)的共有。在實踐中，產(chǎn)權(quán)式商鋪的劃分方式，不是進行物理形態(tài)的空間分割，而是商鋪所有權(quán)量的抽象分割，而這正符合民法按份共有制度中“應(yīng)有部分應(yīng)作抽象理解”的要求。據(jù)此，有學(xué)者認為“投資者名為購房實為認購賣場份額的行為，應(yīng)認定為按份共有關(guān)系”。[3]

 

筆者認為，對產(chǎn)權(quán)式商鋪的權(quán)利類型界定應(yīng)區(qū)分產(chǎn)權(quán)式商鋪的類型?！蔼毩a(chǎn)權(quán)式商鋪”，因存在物理形態(tài)分割界限而具備結(jié)構(gòu)上和利用上的獨立性，其形態(tài)和利用上均符合傳統(tǒng)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，故其權(quán)利類型應(yīng)為建筑物區(qū)分所有權(quán)。而“虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪”，因不具有物理形態(tài)上的構(gòu)造獨立性，如理論上不加以區(qū)分而簡單將其定性為“區(qū)分所有權(quán)”，將無法解決現(xiàn)實中小業(yè)主要求獨立分割商鋪的尷尬?！疤摂M產(chǎn)權(quán)式商鋪”實際為一個權(quán)屬單元的所有權(quán)量的抽象分割，將其權(quán)利類型界定為按份共有，利于解決實踐中產(chǎn)權(quán)式商鋪的統(tǒng)一經(jīng)營和個體物權(quán)的沖突，為立法規(guī)制提供理論依據(jù)。

 

三、產(chǎn)權(quán)式商鋪法律關(guān)系現(xiàn)狀分析

 

產(chǎn)權(quán)式商鋪運作模式一般涉及開發(fā)商、小業(yè)主（投資者）、實際經(jīng)營商、管理公司、擔保方、銀行等多方當事人，法律關(guān)系遠比一般房產(chǎn)買賣復(fù)雜。具體來說主要有以下幾種法律關(guān)系：

 

（一）買賣合同法律關(guān)系

 

投資者就購買商鋪與開發(fā)商簽訂《商鋪買賣合同》后，雙方即成立買賣合同法律關(guān)系。在該法律關(guān)系中，開發(fā)商的主要義務(wù)是如約交付商鋪，且承擔瑕疵擔保責(zé)任。而投資者向開發(fā)商支付商鋪價款后取得商鋪產(chǎn)權(quán)。與一般房屋買賣法律關(guān)系相比，該法律關(guān)系有其特殊性：第一，一般房屋買賣追求的是房產(chǎn)價值，而產(chǎn)權(quán)式商鋪交易則追求投資、經(jīng)營收益，因此產(chǎn)權(quán)商鋪的實際價值受市場波動和時間影響較大；第二，投資者購買商鋪后須將商鋪租賃給開發(fā)商或開發(fā)商指定的第三方，因此在產(chǎn)權(quán)式商鋪模式中，投資者住獲得商鋪的有限所有權(quán)；第三，產(chǎn)權(quán)式商鋪具有房產(chǎn)證券化的特征。

 

（二）租賃合同法律關(guān)系

 

投資者購得商鋪后，不是用于自己經(jīng)營，而是將商鋪租于開發(fā)商或第三方經(jīng)營，因此投資者和開發(fā)商或?qū)嶋H經(jīng)營第三方之間就發(fā)生了租賃法律關(guān)系。業(yè)主的主要義務(wù)是交付商鋪，主要權(quán)利是收取約定的租金。由于產(chǎn)權(quán)式商鋪經(jīng)營模式的特殊性，投資者購買帶租約的商鋪或委托出租存在一定的投資風(fēng)險，表現(xiàn)在：第一，我國商業(yè)用房的權(quán)利期限為40年或者更長，而根據(jù)我國合同法的規(guī)定，租賃期限最長時間不得超過20年，目前產(chǎn)權(quán)式商鋪租期普遍是10至20年，租賃期滿后，如何處理商鋪或繼續(xù)保證投資回報率必將引發(fā)糾紛；第二，因開發(fā)商在銷售帶租約的產(chǎn)權(quán)式商鋪前，已經(jīng)對經(jīng)營模式、租賃期限、租金標準及合同解除的相關(guān)條款作出約定，故投資者須接受開發(fā)商的游戲規(guī)則，當發(fā)生爭議時，很難通過解除租賃合同來收回商鋪。

 

（三）委托經(jīng)營法律關(guān)系

 

在產(chǎn)權(quán)商鋪商業(yè)模式中，投資者和地產(chǎn)商均不自己直接經(jīng)營商鋪，而是委托第三方進行經(jīng)營管理。雙方簽訂《委托經(jīng)營合同》，如此，在開發(fā)商或投資者與實際經(jīng)營的第三方間建立委托經(jīng)營法律關(guān)系。該法律關(guān)系的基本特征是委托方委托受托方在一定年限內(nèi)對物業(yè)整體進行經(jīng)營管理，受托方在委托年限內(nèi)占有使用物業(yè)并完成約定的經(jīng)營指標，收取經(jīng)營費用。在此種模式下，投資者的收益源自經(jīng)營收益，開發(fā)商或管理公司并不直接承擔經(jīng)營風(fēng)險。這種委托經(jīng)營法律關(guān)系與一般的委托合同存在區(qū)別：第一，為確保實際經(jīng)營方經(jīng)營期的穩(wěn)定性、長期性，投資者簽訂的委托經(jīng)營合同往往約定投資者不得單方提前解除合同。而我國《合同法》規(guī)定，委托人或者受托者可以隨時解除委托合同；第二，產(chǎn)權(quán)式商鋪的小業(yè)主并不直接向開發(fā)商或管理公司支付委托經(jīng)營費用。而我國《合同法》則規(guī)定，委托人應(yīng)當預(yù)付處理委托事務(wù)的費用；第三，產(chǎn)權(quán)式商鋪的業(yè)主，不得干預(yù)商鋪的經(jīng)營、管理，受托人甚至不必親自處理受托事務(wù)。而《合同法》規(guī)定，受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)，需要變更委托人指示的，應(yīng)當經(jīng)委托人同意；第四，典型意義上的委托合同最大的特征是風(fēng)險由委托人承擔。而產(chǎn)權(quán)式商鋪的委托統(tǒng)一經(jīng)營管理合同卻往往約定，無論受托人是否取得收益或收益多少，均應(yīng)向委托人支付約定的投資回報收益。

 

（四）擔保法律關(guān)系

 

開發(fā)商為吸引投資者，除承諾高回報率外，還通常以自己的資產(chǎn)為小業(yè)主的投資收益提供各種擔保措施或者由擔保公司提供擔保。有些開發(fā)商在廣告宣傳中提出“無憂投資”概念，承諾為投資者的投資收益提供多種形式的擔保，如資產(chǎn)擔保、公司信譽擔保、經(jīng)營收益擔保、金融機構(gòu)擔保等。嚴格說來，房地產(chǎn)開發(fā)商的這種固定回報承諾并不屬于嚴格法律意義上的擔保。目前市場上關(guān)于產(chǎn)權(quán)商鋪投資的擔保措施大多不具有真正的法律效力。比如由于其擔保的標的額本身并不確定，因此擔保人的擔保責(zé)任也無法確定。另外有的開發(fā)商以關(guān)聯(lián)公司的“營業(yè)收入”為投資者的投資收益提供擔保，但關(guān)聯(lián)公司的“營業(yè)收入”本身具有不確定性，因此，房地產(chǎn)開發(fā)商對投資回報的提供擔保的承諾通常并不具有可行性。

 

四、產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律風(fēng)險探析

 

（一）產(chǎn)權(quán)式商鋪權(quán)屬登記的法律風(fēng)險

 

出于統(tǒng)一經(jīng)營的需要，開發(fā)商對開放式賣場僅進行面積分割，各小商鋪間無內(nèi)墻分隔，僅以地釘、劃線等為區(qū)別界線。而委托經(jīng)營期間，開發(fā)商或經(jīng)營商為統(tǒng)一布局規(guī)劃，往往改變要小業(yè)主所購鋪位的利用方式，或?qū)I業(yè)大廳的功能區(qū)域重新劃分，或?qū)⑾噜忎佄缓喜⑹褂玫?。由于“虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪”無實體墻壁分割的特點，在實踐中開發(fā)商或經(jīng)營商對小業(yè)主商鋪的利用方式的變更更是普遍?，F(xiàn)行我國房屋權(quán)屬登記規(guī)則對產(chǎn)權(quán)式商鋪的登記確權(quán)未有明確規(guī)定，但實踐中各地對虛擬式產(chǎn)權(quán)式商鋪是否予以登記則做法不一。有一些城市，如北京、長沙、南京等地對產(chǎn)權(quán)式商鋪準予登記確權(quán)，而另一些城市，如深圳市規(guī)劃與國土資源局則下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范商場辦公樓分割轉(zhuǎn)讓有關(guān)業(yè)務(wù)操作的通知》，規(guī)定：商場、辦公樓轉(zhuǎn)讓應(yīng)以權(quán)屬單元為轉(zhuǎn)讓標的。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)權(quán)利人不得擅自將權(quán)屬單元分割轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)房地產(chǎn)及相關(guān)部門審核程序的，房地產(chǎn)登記部門將不受理分割預(yù)售和登記。因此，一些地方發(fā)生的產(chǎn)權(quán)式商鋪產(chǎn)權(quán)登記糾紛，主要是投資者依開發(fā)商的商業(yè)廣告和規(guī)劃指示圖購買了開發(fā)商開發(fā)的以產(chǎn)權(quán)式商鋪形式出售大小不等的非獨立商鋪，并承諾可為投資者辦理獨立產(chǎn)權(quán)證。后因商場經(jīng)營不景氣或其他原因?qū)е禄貓舐氏陆?，部分小業(yè)主想轉(zhuǎn)讓商鋪，而開發(fā)商卻因長期未能辦出房產(chǎn)證而被業(yè)主告上法庭，要求辦證或退賠房費和損失。隨著時間的推移以及市場的變化，產(chǎn)權(quán)式商鋪作為一種新興的房產(chǎn)“證券化”的投資產(chǎn)品或項目，引發(fā)的糾紛越來越多，其實際價值的變現(xiàn)性已經(jīng)受到質(zhì)疑。近年來，我國許多城市開發(fā)商開發(fā)的產(chǎn)權(quán)式商鋪常是火爆熱銷開局，但最終卻以慘淡經(jīng)營或無法正常開業(yè)而告終。當然，由于產(chǎn)權(quán)式商鋪具有回籠資金快、開發(fā)風(fēng)險小等優(yōu)點，各商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商正努力采取了各種辦法克服其弊端，但效果甚微。

 

（二）產(chǎn)權(quán)式商鋪運營的法律風(fēng)險

 

一是運營合同期限內(nèi)的風(fēng)險。獲得商鋪產(chǎn)權(quán)，并非投資者購買商鋪的最終目的，其目的在于投資升值及獲取投資收益。發(fā)達國家早已將成熟的商業(yè)項目作為金融化產(chǎn)品來運作。普遍看來，產(chǎn)權(quán)式商鋪項目的經(jīng)營價值應(yīng)優(yōu)先于房產(chǎn)價值，而且投資者投資產(chǎn)權(quán)式商鋪收益的主要來源是經(jīng)營業(yè)績。因此，投資者在簽訂商鋪買賣合同的同時，往往會被要求簽訂委托經(jīng)營合同或返租合同，投資者成為合同的委托人或出租人，委托開發(fā)商或經(jīng)營公司經(jīng)營或租賃其商鋪，而開發(fā)商因已實現(xiàn)資金回籠目的，往往撤出或另行成立管理公司變相撤出。這些合同，多數(shù)為格式合同，投資者無選擇、商榷的余地，只能無條件將所購商鋪的使用權(quán)交予開發(fā)商或經(jīng)營公司“統(tǒng)一經(jīng)營”以獲取投資回報。由于項目的經(jīng)營業(yè)績受經(jīng)營公司的運營管理能力及市場決策、經(jīng)營項目的地理位置、市場供需、商圈的成熟度以及投資返利壓力等多重影響，項目一旦出現(xiàn)業(yè)績不佳、難以為繼，經(jīng)營公司或進駐商家可能中途退出，這時開發(fā)商早已交付商鋪、撤出資金，不用承擔任何責(zé)任，經(jīng)營難題只能留給投資者。二是運營合同期滿后的風(fēng)險。小業(yè)主購買的僅僅是大賣場中無物理界限劃分、僅是所有權(quán)量的抽象分割的虛擬鋪位，有的鋪位還因項目的重新布局成為輔助功能區(qū)。由于商鋪的產(chǎn)權(quán)是一般長達40年或以上，而實踐中開發(fā)商承諾回報期限通常僅為3—10年，因此合同期滿后，投資者必須自尋出路，要不自己經(jīng)營，要不另行出租商鋪，但由于大多數(shù)鋪位不具有獨立使用功能，投資者后續(xù)運營成為難題。更尷尬的是，統(tǒng)一經(jīng)營后，絕大多數(shù)虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪產(chǎn)權(quán)位置與實際經(jīng)營場所不相符合，小業(yè)主難以找到自己的鋪位，即使能夠確定自己的產(chǎn)權(quán)對應(yīng)區(qū)域，亦難以進行物理界限上的分割來獨立使用。

 

由于一個項目往往有。只有對成百上千的小商鋪進行統(tǒng)一經(jīng)營，方能實現(xiàn)項目的商業(yè)價值。但一旦發(fā)生產(chǎn)權(quán)糾紛或經(jīng)營商撤出，或者投資回報期滿與管理公司和經(jīng)營者再續(xù)合作，眾多小業(yè)主要拿出一致的意見難度很大。各方損失在所難免，物業(yè)閑置造成資源資金浪費，尤其是投資者的損失甚至沒有法律保障，即使有相應(yīng)的擔保，但由于缺乏有效的監(jiān)管手段和變現(xiàn)能力，也很難成為投資者利益的根本保證。[4]大量的糾紛將引發(fā)惡劣的社會影響。

 

（三）產(chǎn)權(quán)式商鋪業(yè)主權(quán)益法律保護的困境

 

目前，國內(nèi)為數(shù)不少的產(chǎn)權(quán)式商鋪使用項目，不少處于艱難維持狀態(tài)，極少實現(xiàn)投資者的投資愿望或預(yù)期的項目。近年來雖陸續(xù)有投資者集體與管理公司的租金談判糾紛出現(xiàn)，甚至還引發(fā)大量集體訴訟案件，但由于投資者與經(jīng)營公司或商家相比處于明顯弱勢地位，再加之小業(yè)主往往人數(shù)眾多，難統(tǒng)一意見，僵持到最后多以投資者讓步告終。如何保護較為弱勢的投資者的權(quán)益，實務(wù)界與理論界對此的認識尚未完全一致。建設(shè)部于2001年頒布實施的《商品房銷售管理辦法》第11條明文規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”可見，建設(shè)部明令禁止開發(fā)商對未竣工商品房采用售后包租的形式進行銷售，而對于開發(fā)商對已竣工商品房進行售后包租并未明示禁止。同時，對開發(fā)商以外的管理公司對未竣工和已竣工商品房的售后包租行為均未明令禁止。但即使如此，對于政府部門對售后包租的上述態(tài)度與舉措，有的學(xué)者并未予以認可，相反，他們認為：“表面上看，有關(guān)部門是為了維護市場競爭秩序，但是，從本質(zhì)上說，它侵犯了當事人的權(quán)利，違背了契約自由的法律原則。對商業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)的法律糾紛，有關(guān)部門應(yīng)當提醒當事人通過司法途徑加以解決?！盵5]通過司法途徑維權(quán)固然是投資者權(quán)利遭受侵害是的主要救濟途徑，但產(chǎn)權(quán)式商鋪作為房產(chǎn)證券化的新生事物，對投資者的金融投資、房產(chǎn)投資等專業(yè)知識背景要求較高，而且與開發(fā)商相比，大多數(shù)小業(yè)主都處于弱勢地位，當小業(yè)主利益和開發(fā)商或營運公司利益發(fā)生沖突時，雙方很難做到平等地溝通協(xié)商解決爭議。同時，在司法實踐中，許多業(yè)主打贏了官司后，又遭遇執(zhí)行難，其合法權(quán)益難以得到有效保障。因此，對于投資者的合法權(quán)益可能遭受的損失，如果僅僅通過事后救濟的方式來進行補償，難以盡如人意。

 

五、構(gòu)建產(chǎn)權(quán)式商鋪法律風(fēng)險防范和權(quán)益保護機制的建議

 

（一）制定并推行規(guī)范化的產(chǎn)權(quán)式商鋪合同范本

 

國內(nèi)產(chǎn)權(quán)式商鋪交易大多還是使用《商品房買賣合同》、《委托經(jīng)營合同》等文本，而房地產(chǎn)開發(fā)商出于規(guī)避風(fēng)險的考慮，往往在合同中制定權(quán)利義務(wù)不平等的格式條款，處于弱勢的投資者受到專業(yè)知識水平的限制，既無從識別合同陷阱，又無法與開發(fā)商平等協(xié)商，只能被動接受合同條款，當雙方發(fā)生爭議時，投資者的利益難以通過合同獲得有效保護。因此，鑒于產(chǎn)權(quán)式商業(yè)房產(chǎn)交易的特殊性，為平衡買賣雙方利益，防患投資風(fēng)險，保護投資者的合法權(quán)益，筆者認為可以由房產(chǎn)交易行政主管部門制定并強制推行《產(chǎn)權(quán)式商業(yè)房產(chǎn)買賣合同》和《產(chǎn)權(quán)式商業(yè)房產(chǎn)委托經(jīng)營合同》統(tǒng)一規(guī)范文本。合同中不應(yīng)簡單概括表述“統(tǒng)一經(jīng)營”的約定，應(yīng)細化相關(guān)經(jīng)營細則和違約責(zé)任，如達不到開業(yè)條件或銷售量未達到三分之二以上時的解約條款。同時對于商鋪統(tǒng)一布局、整體設(shè)計、裝修標準、盈虧分配等合同重要條款也應(yīng)作出明確約定。另外，如開發(fā)商或第三方在招商廣告中承諾為投資者的收益提高擔保的，也應(yīng)在《產(chǎn)權(quán)式商業(yè)房產(chǎn)委托經(jīng)營合同》中列為擔保人，明確相關(guān)擔保責(zé)任。

 

（二）建立產(chǎn)權(quán)式商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)準入和擔保制度

 

目前導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)式商業(yè)地產(chǎn)模式遭遇面臨困境的重要原因在于部分開發(fā)商缺乏專業(yè)商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)驗的情況下，未進行系統(tǒng)嚴密的前期論證，就盲目引進國外模式上項目，只顧資金回籠不顧后續(xù)經(jīng)營管理，以致大部分項目火爆熱銷開局，但最終因種種問題經(jīng)營不善、難以為繼甚至無法正常開業(yè)而告終。因此，筆者建議應(yīng)從嚴控制產(chǎn)權(quán)式商鋪的銷售，對該類商鋪的銷售采取準入制度。只有具備一定開發(fā)資質(zhì)和銷售規(guī)模的開發(fā)商，才準予采取分割轉(zhuǎn)讓的預(yù)售模式。在產(chǎn)權(quán)式商鋪審批立項時，要審查開發(fā)商的資金實力、開發(fā)資質(zhì)、過往業(yè)績、經(jīng)營信譽和是否存在行政處罰經(jīng)歷。同時，開發(fā)商必須向國土部門繳納一定比例的保證金，以備承租商不能及時支付租金時進行墊付，采取類似欠薪保障基金的制度和運作模式，以最大程度低預(yù)防群體事件。

 

（三）健全產(chǎn)權(quán)式商鋪的相關(guān)法律制度

 

有學(xué)者建議對《房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《商品房預(yù)售管理辦法》等相關(guān)法規(guī)進行補充完善，通過這種完善，對產(chǎn)權(quán)式商鋪的法律性質(zhì)予以明確定位，對產(chǎn)權(quán)式商鋪中蘊含各種關(guān)系予以厘清，同時對諸如產(chǎn)權(quán)式商鋪轉(zhuǎn)讓能否進行產(chǎn)權(quán)登記、投資人能否取得產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵問題予以統(tǒng)一把握，對產(chǎn)權(quán)式商鋪售后包租如何管理等疑難問題進一步明確。[6]筆者認為，建立健全關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商業(yè)地產(chǎn)銷售、管理的法律制度，不應(yīng)囿于建設(shè)部的部門規(guī)章和國務(wù)院的額行政法規(guī)，同時應(yīng)提升法律規(guī)制的層次，在更高層次的立法中例如《合同法》、《物權(quán)法》等對產(chǎn)權(quán)式商業(yè)房產(chǎn)的相關(guān)問題作出特殊規(guī)定。

 

（四）健全完善產(chǎn)權(quán)式商業(yè)地產(chǎn)項目的監(jiān)督機制

 

可考慮建立由投資者成立類似業(yè)主委員會的團體或?qū)ｉT的行業(yè)委員會，并以此為基礎(chǔ)配合建設(shè)主管部門、工商部門加大對違法銷售行為、虛假廣告的查處和懲罰力度。在產(chǎn)權(quán)式商鋪的開發(fā)過程中，要監(jiān)督開發(fā)商是否存在違規(guī)操作行為。在產(chǎn)權(quán)式商鋪銷售階段，審查開發(fā)商是否有足夠的資金實力來擔保對投資者承諾的回報，如果不能，應(yīng)當要求開發(fā)商提供專業(yè)的擔保公司為投資回報的承諾進行擔保。

 

（五）鼓勵建立業(yè)主自治監(jiān)督組織

 

建議房地產(chǎn)行政主管部門出臺相關(guān)規(guī)定，要求業(yè)主購買商鋪后，應(yīng)委托業(yè)主自己選定的業(yè)主組織或主管部門指定的其他組織，授權(quán)該組織在委托經(jīng)營期限屆滿時統(tǒng)一行使收回商鋪，并再次委托經(jīng)營的權(quán)利，并有權(quán)對商鋪的公共設(shè)施進行維修，更換等事宜，以保障廣大業(yè)主的利益。當授權(quán)比例達到業(yè)主的80%以上，其他業(yè)主不得以未經(jīng)自己同意為由拒絕該組織的處分行為。同時，按樓盤成立小業(yè)主的自律性組織，使其在重大問題上形成“少數(shù)服從多數(shù)”的自律性機制。另外，在小業(yè)主自愿的基礎(chǔ)上，積極引導(dǎo)小業(yè)主依照《公司法》或《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，按其購買的房產(chǎn)投資的比例參股或合伙，以樓盤為整體，自主成立經(jīng)營性公司或組織，統(tǒng)一對外進行相應(yīng)經(jīng)營。

 

六、結(jié)語

 

盡管，產(chǎn)權(quán)式商鋪運營模式的在我國的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，甚至頻頻引發(fā)信任危機，但作為一種房產(chǎn)證券化的新型投資產(chǎn)品，其運作模式既有利于開發(fā)商快速融資和回籠開發(fā)成本，也因其投資簡單的特性而倍受廣大投資者青睞。因此，當其發(fā)展面臨困境時，解決的根本辦法是構(gòu)建相關(guān)制度來積極“疏導(dǎo)”，而非簡單取締“扼殺”之。筆者相信，隨著相關(guān)法規(guī)制度的不斷健全以及行業(yè)實踐的逐步規(guī)范，產(chǎn)權(quán)式商鋪模式必將不斷走向完善。

 

[1].盛軍華：《投資產(chǎn)權(quán)式酒店的法律分析》，商業(yè)研究，2006年第3期。

[2].卜鯤鵬：《產(chǎn)權(quán)式商鋪法律性質(zhì)探析》，安陽師范學(xué)院學(xué)報，2008年第3期。

[3].吳劍英：《產(chǎn)權(quán)式商鋪權(quán)利類型辨析》，法制與社會，2009年第6期。

[4].陳加國：《產(chǎn)權(quán)式商鋪的四大管理難點和重點》，現(xiàn)代物業(yè)，2009年第4期。

[5].喬新生：《該“叫?！边€是該“提醒”》，經(jīng)濟日報，2004年11月11日第13版。

[6].康陽：《產(chǎn)權(quán)式商鋪相關(guān)法律問題初探》，中國法院網(wǎng)，2010-04-30。