2012年新修訂的民事訴訟法沒有規(guī)定認定事實的證明標準。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一百零八條第一款規(guī)定“對負有舉證證明責(zé)任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在”，可稱之為高度可能性或者高度蓋然性的證明標準。在民事裁判活動中，這一證明標準具有一般性、原則性、普遍性。然而，為了彌補其不足，《解釋》第一百零九條規(guī)定“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當認定該事實存在”。它僅針對特定的事實，可稱之為絕對蓋然性，足以讓懷疑者緘默?！督忉尅芬?guī)定了兩個不同層次的證明標準，至少表明司法實務(wù)領(lǐng)域認識了證明標準的性質(zhì)——具有彈性、不同層次性。這兩個不同層次的證明標準是否足夠，有待未來司法經(jīng)驗繼續(xù)提煉、升華。然而，證明標準的彈性與法的安定性、法官自由心證、司法公信力等價值之間關(guān)系緊張。為了讓證明標準的彈性與其他法的價值不沖突，有必要解釋其彈性，促進其功能發(fā)揮。

首先，有必要根據(jù)蓋然性（統(tǒng)指上文兩種證明標準）概念考察證明標準的彈性——是從法官主觀角度還是從第三者客觀角度界定。在學(xué)理上，可以把證明標準分為兩種理想類型，主觀證明標準與客觀證明標準理論。蓋然性概念解釋了它們的內(nèi)容。在主觀證明標準理論中，蓋然性是個案的、具體的情況，讓法官根據(jù)司法經(jīng)驗確定待證事實存在的可能性。它是法官主觀確信、內(nèi)心確信。即便法官表達其內(nèi)心確信某待證事實是客觀真實，也是建立在內(nèi)心確信、主觀確信的基礎(chǔ)之上。只不過待證事實“真實”表現(xiàn)為高度蓋然性的形態(tài)。當然，也可以說，蓋然性成為輔助法官達到內(nèi)心真實確信的表達方式。蓋然性是事實存在的表現(xiàn)形式，是個案的、具體的。所以，它不是證明標準。因為，立法者無法預(yù)見蓋然性的表現(xiàn)形式，不得不委托于法官。只有借助法官內(nèi)心確信才可以判斷蓋然性，讓內(nèi)心確信充當證明標準。可是，這種做法的缺點是，把證明標準委托于法官根據(jù)具體情況具體分析，容易陷入恣意裁判。不僅如此，還使得證明標準缺乏法的一般性價值。這正是客觀證明標準理論的出發(fā)點，即只有一般的、抽象的蓋然性才能夠成為法定證明標準。它的客觀性體現(xiàn)在，第三者根據(jù)待證事實的蓋然性也能夠獲得這種認知。這種理論著重強調(diào)蓋然性的一般形態(tài)，并通過蓋然性的一般形態(tài)約束每個第三者的內(nèi)心確信。譬如，那些待證事實可以在自然科學(xué)、數(shù)學(xué)上呈現(xiàn)出概率性。這甚至在一定范圍內(nèi)反映了客觀真實?？墒牵@種蓋然性僅對那些可以通過科學(xué)手段加以證明的案件適用。例如，血緣關(guān)系鑒定意見。這種理論的優(yōu)點是，不僅不會把證據(jù)評價的事實認定規(guī)則與證明標準的法律屬性相混淆，并且強調(diào)了證明標準一般性。它的缺點是適用范圍有限。

事實上，這兩種理論屬于理想類型，有其各自的適用范圍，無優(yōu)劣之分。即使在大陸法系的德國，司法實踐也并沒有偏愛一種理論，而是通過法官內(nèi)心確信解釋個案的、具體的蓋然性和一般的、抽象的蓋然性。因為，蓋然性與內(nèi)心確信是闡釋與被闡釋的關(guān)系，而不是約束與被約束的關(guān)系。如果選擇了蓋然性作為證明標準，那么，法官就應(yīng)當在個案中分清是一般的、抽象的蓋然性，還是具體的、個案的蓋然性。民事訴訟法學(xué)學(xué)者李浩教授、吳澤勇教授的研究表明，在絕大部分案件中，一般的、抽象的蓋然性無法約束內(nèi)心確信的證明評價活動，僅能夠?qū)ψC據(jù)評價活動發(fā)揮引導(dǎo)作用。如果意圖約束法官內(nèi)心確信必須另辟蹊徑。

其次，有必要探討如何約束法官內(nèi)心確信。通常，自由心證的內(nèi)部、外部限制規(guī)則可以發(fā)揮約束法官內(nèi)心確信的功能。無論大陸法系還是英美法系，都沒有選擇事先預(yù)定證據(jù)的證明力、證人的證言價值。只不過英美法系規(guī)定了更多的法定證據(jù)規(guī)則，而大陸法系規(guī)定了幾項重要的證據(jù)評價規(guī)則。以德國為例，對證據(jù)評價的內(nèi)部限制要求必須遵守思維法則、自然法則以及經(jīng)驗法則。除此以外，對證據(jù)評價活動還有一些外部限制規(guī)定。例如，基于程序安定、效率對證據(jù)方法的限制——訴訟代理權(quán)必須以委托文書證明；基于法官的中立性對證據(jù)方法的限制——反證的情況下不能使用當事人訊問。在我國，《解釋》第一百零五條規(guī)定了自由心證的內(nèi)外部限制。此外，一些實體法上的推定規(guī)則也是對法官自由心證的外部限制。最為關(guān)鍵的是，自由心證的外部限制要求法官對采信證據(jù)、排斥證據(jù)說明理由，對待證事實證明程度說明理由。從這個角度來看，蓋然性的證明標準也能夠?qū)ψC據(jù)評價發(fā)揮約束作用。因為，如果法官表明了對證明標準的理解，當事人只要對法官說明理由不服、不認可，就可以提起上訴。這可能對初審法官形成壓力。但這是制度運行的效果，而不是司法解釋制定者所選擇的效果。

最后，在理論上，證明標準具有彈性的性質(zhì)，司法實踐將不斷發(fā)掘其彈性。在實踐中，它需要法官根據(jù)不同的情形闡釋其彈性維度，尤其要把握個案中內(nèi)心確信與蓋然性的關(guān)系。在自由心證的內(nèi)外部限制規(guī)則之下，證明標準發(fā)揮引導(dǎo)證據(jù)評價活動作用，促使法官獲得心證。