“民商分立”抑或“民商合一”的問題是自清末修律以來學界就一直爭論的問題。近年來，學術(shù)界對于此問題的認識終趨統(tǒng)一，即在制定《民法典》的同時制定《商法通則》{1}。這是一種“民商相對分立”的模式。[1]在我國《民法典》制定在即、《商法通則》也呼之欲出的背景下，毫無疑問，此模式應(yīng)是我國私法領(lǐng)域立法的必然選擇。既然我國在整體上選擇了“民商相對分立”的立法模式，那么私法領(lǐng)域的具體規(guī)則就必須契合此種模式，流擔保條款效力規(guī)則當然也不能例外。流擔保條款包括流質(zhì)條款和流押條款。傳統(tǒng)上，大陸法系國家大都否認流擔保條款的效力{2}，以防止債務(wù)人受債權(quán)人之壓榨，維護社會公平正義。但近年來，許多學者對此提出了質(zhì)疑，并提出種種重構(gòu)方案。[2]這些建議盡管不乏合理之處，但未能兼顧公平和效率，也未能契合“民商相對分立”的立法模式，很難稱得上科學。當前，民法典制定在即，在對現(xiàn)有流擔保條款效力規(guī)則進行反思的基礎(chǔ)上，找出既能兼顧公平和效率又能契合“民商相對分立”的立法模式的方案無疑具有極大的理論意義和現(xiàn)實意義。

 

一、“民商相對分立”概念簡述

 

（一）“民商相對分立”之基本含義

 

“民商相對分立”是一種既不同于絕對的“民商分立”也不同于純粹的“民商合一“的立法模式，而是在認同民法和商法都屬于私法、所調(diào)整的關(guān)系上具有同質(zhì)性的前提下，對民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系予以合理的區(qū)別對待；既體現(xiàn)民法和商法所調(diào)整關(guān)系的同質(zhì)性義反映商事關(guān)系的特殊性。與絕對的“民商分立”模式相比，“民商相對分立”模式認可民法和商法調(diào)整的均是平等主體之間的法律關(guān)系；與純粹的“民商合一”模式相比，“民商相對分立”模式可較好地體現(xiàn)商法的特殊性，具有最大的合理性。

 

（二）“民商相對分立”之主要特征

 

1.在總體模式上采取民商合一

 

目前，商法學界的權(quán)威學者也不得不承認，觀念意義上的民商合一模式已是學界共識且符合我國歷史傳統(tǒng)，應(yīng)當充分尊重主流觀點和歷史傳統(tǒng){1}。2005年，王保樹教授指出，中國沒有制定商法典的計劃{3}。在十八屆四中全會明確指出“編纂民法典”之后，商法學界也并沒有呼吁編纂商法典而只是主張制定《商法通則》?？梢姡湍壳靶蝿荻?，在總體上采取“民商合一”的立法模式已成定局。有學者認為這超越了“民商合一”與“民商分立”，但筆者認為這是一種“民商相對分立”的立法模式。

 

2.在具體規(guī)則上注重區(qū)別對待

 

事實上，我國現(xiàn)行法律和司法解釋中都有區(qū)分民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域的立法實例。對于借款合同，《合同法》第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！痹谶@里，自然人和非自然人的區(qū)分在很大程度上就是民事主體（民事領(lǐng)域）和商事主體（商事領(lǐng)域）的區(qū)分。在保管合同未約定相關(guān)費用時，《合同法》第三百六十六條第二款規(guī)定：“當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)摹！钡谌侔耸粭l卻明確規(guī)定：“倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同?！边@意味著倉儲合同只能是有償?shù)摹Ｔ谶@里，保管合同和倉儲合同的區(qū)分在很大程度上就是民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域的區(qū)分。此外，《民通意見》第一百二十二條規(guī)定：“公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率?！痹谶@里，經(jīng)營性借貸實際上就是指商事領(lǐng)域的借貸，生活性借貸在實際上就是指民事領(lǐng)域的借貸。在學術(shù)界，一些學者甚至主張區(qū)分民事代理與商事代理4]、貨幣的民事保管與商事保管{5}。

 

3.在技術(shù)處理上制定《商法通則》

 

商法和民法具有同質(zhì)性，對于有一定相似性也有一定差異性的制度，可在具體規(guī)則中區(qū)別對待。但商法在許多方面與民法顯著不同，商法中的很多制度甚至是民法沒有的。如果硬將民法上沒有的制度與民法規(guī)定在一起，就會產(chǎn)生諸多混亂。故而，在制定民法典的同時必須允許商事單行法的存在。但如果這些商事單行法之間缺少統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，相互之間產(chǎn)生沖突的可能性就會大大增加。制定《商法通則》，既為商事關(guān)系的調(diào)整提供一般性的規(guī)則，也對各單行商事法分散規(guī)定加以整合，并對立法漏洞進行填補{1}。從而在民商合一的前提下體現(xiàn)出商法的相對獨立性。

 

（三）“民商相對分立”之法理依據(jù)

 

“民商相對分立”的立法模式有著充分的法理依據(jù)，主要有以下幾點：第一，不同領(lǐng)域的交易具有不同的交易目的。民事領(lǐng)域的交易，盡管一方通常也要支付另一方對價，但是對價往往是等值的；盡管也會出現(xiàn)一方獲益一方受損的結(jié)果，但即便對于獲益的一方來說，營利目的也并不明顯。在商事領(lǐng)域，交易雙方的首要目的均是營利。盡管在現(xiàn)實中也會出現(xiàn)一方基于長期合作的考慮主動讓利甚至甘愿虧損的情形，但無論如何都不能否認商事交易固有的營利目的。第二，不同領(lǐng)域有著不同的價值偏重。民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域盡管有許多共同價值追求，如意思自治、誠實信用、效率、公平，但兩種領(lǐng)域具有不同的價值偏重。第三，不同領(lǐng)域具有不同的價值內(nèi)涵。即便相同的價值理念在不同的領(lǐng)域也具有不同的價值內(nèi)涵。意思自治、公平、平等在商事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域具有不同的內(nèi)涵。第四，不同主體有著不同的“交易能力”：對于同樣的交易后果，不同主體具有不同的認知能力；對同樣的交易義務(wù)，不同主體具有不同的履行能力；對同樣的交易風險，不同主體具有不同的承受能力。

 

二、現(xiàn)行流擔保條款效力規(guī)則總結(jié)與評析

 

（一）現(xiàn)行規(guī)則梳理與總結(jié)

 

1995年起施行的《擔保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！钡诹鶙l規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。”2007年施行《物權(quán)法》再次確認了上述規(guī)則。《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！钡诙僖皇粭l規(guī)定，“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！笨梢?，我國現(xiàn)行的立法在流擔保效力的問題上秉承了大陸法系國家的傳統(tǒng)做法，否認流押條款和流質(zhì)條款的效力。

 

（二）現(xiàn)行規(guī)則之考量分析

 

在現(xiàn)代社會，任何立法都絕非立法者的恣意妄為。否認流擔保條款的效力能成為大陸法系國家的通行做法，必有其充分的立法考量。我國兩部立法都跟隨大陸法系國家的通行做法，否認流擔保條款的效力，主要是出于以下兩類立法考量：

 

1.各國普遍的立法考量

 

各國普遍的立法考量主要有以下幾種：第一，保護債務(wù)人的利益[3]。傳統(tǒng)上，大陸法系諸國普遍對流擔保條款持否定態(tài)度的最主要原因是為了保護債務(wù)人的利益。立法者擔心窘迫一方因迫不得已才與優(yōu)勢一方簽訂了含有流擔保條款的協(xié)議。此時，法律若認可流擔保條款的效力就會對弱者不利。第二，維護其他債權(quán)人的利益。現(xiàn)實生活中，債務(wù)人在很多時候不是某一個債權(quán)人的債務(wù)人而是多個債權(quán)人的債務(wù)人。通常，擔保物的價值要大于被擔保的債權(quán)。如某一擔保物上負擔有多個擔保物權(quán)，在沒有流擔保條款的情況下，其他債權(quán)人可以就價值剩余部分優(yōu)先受償。但因為流擔保條款的存在，與債務(wù)人約定流擔保的債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)之時可直接取得擔保物的所有權(quán)，這意味著其他債權(quán)人原本可以優(yōu)先受償?shù)牟糠忠啾慌c債務(wù)人約定流擔保的債權(quán)人所享有。這對其他債權(quán)人當然不公平。第三，契合擔保物權(quán)本質(zhì)功能。擔保物權(quán)本質(zhì)功能在于使擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時獲得擔保物的交換價值，而非使擔保物權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)。所以，否認流擔保條款的效力更契合擔保物權(quán)的本質(zhì)功能。

 

2.我國特殊的立法考量

 

上述立法考量是大陸法系國家否認流擔保條款效力的共同考量，我國立法否認流擔保條款的效力還有以下兩種特殊的立法考量：第一，兌現(xiàn)政治承諾。新中國的成立是中國共產(chǎn)黨率領(lǐng)中國人民進行28年革命斗爭的結(jié)果。中國的農(nóng)民階級在革命斗爭的過程中付出了巨大的犧牲，中國共產(chǎn)黨在各個時期多次承諾在革命勝利后廢除封建剝削。流擔保盡管本身并無善惡之分，但確實曾經(jīng)對廣大農(nóng)民不利。既然中國共產(chǎn)黨在革命戰(zhàn)爭時期承諾消滅一切封建剝削，那就不能不對在事實上成為封建剝削幫兇的流擔保在政治上予以批判；這種政治上的批判在法律上的體現(xiàn)就是否認流擔保條款的效力。第二，維護國家利益。我國是社會主義國家，國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中居于主導地位，這點與西方資本主義國家顯然不同。為了防止國有資產(chǎn)的流失，維護國家利益，必須否認流擔保條款的效力。因為通過流擔保侵蝕國有資產(chǎn)的路徑非常隱秘，如果認可流擔保條款的效力則流擔保很可能就成為國有資產(chǎn)流失的一大路徑。

 

（三）相關(guān)立法考量評析

 

上述立法考量或有歷史合理性，但已無現(xiàn)實合理性，詳言之如下：

 

首先，“保護債務(wù)人的利益”的立法考量過于武斷。在現(xiàn)實中，確實存在債務(wù)人因窘迫才與債權(quán)人約定流擔保的情況。在古代，這樣的情況確實會導致嚴重的不公平，但在民法高度發(fā)達的今天，此種擔憂完全是杞人之憂?，F(xiàn)代民法極為成熟，完全可避免此種不公?！逗贤ā返谖迨臈l規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！贝顺蜂N權(quán)為處于不利地位之當事人獨享，在實際上賦予了與債權(quán)人約定流擔保的債務(wù)人選擇性收益：如擔保物價格下降可以不行使撤銷權(quán)，如擔保物價格顯著上升就行使撤銷權(quán)。由此觀之，強調(diào)債務(wù)人的利益會受到損害而否認流擔保條款的效力極其武斷。

 

其次，“維護其他債權(quán)人的利益”的立法考量頗值商榷。因為擔保物權(quán)人不能因其流擔保條款而順位提前，所以只有順位在前且與債務(wù)人約定流擔保的擔保物權(quán)人才能真正享受流擔保的“利益”；也即，即便某一擔保物權(quán)人與債務(wù)人約定流擔保，但如存在順位在前的擔保物權(quán)人，其能否實際地分享擔保物的價值尚且不得而知，損害其他債權(quán)人的利益更是不大可能。退一步講，即便此債權(quán)人順位在前，也只有在擔保物的價值大于被擔保的債權(quán)時，損害其他債權(quán)人利益才有可能。如果擔保物的價值嚴重貶損，債權(quán)人的債權(quán)尚且不能完全滿足，如何去損害他人？何況，對于同一擔保物上負擔多個擔保物權(quán)通常是擔保物為不動產(chǎn)的情形，改造現(xiàn)有的物權(quán)登記制度，將流擔保條款存在與否也作為登記事項，就完全可確保后位擔保物權(quán)人知曉前位擔保物權(quán)的情況。此時，即便最終流擔保條款損害了其他債權(quán)人的利益，法律也不應(yīng)越俎代庖、否認其效力。

 

再則，“契合擔保物權(quán)本質(zhì)功能”的說法本身就難以成立。擔保物權(quán)之本質(zhì)功能是否是使擔保物權(quán)人獲得擔保物的交換價值姑且勿論，即便此論正確也并不意味著擔保物權(quán)人就不能同時獲得擔保物的所有權(quán)。在傳統(tǒng)的典權(quán)制度中，如典當人未能按期還債，典權(quán)人就可獲得擔保物的所有權(quán)。

 

最后，“兌現(xiàn)政治承諾”的考量在新中國成立伊始也許具有極大的合理性，但在社會主義市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，此政治考量早已不合時宜。在今天，只要不違背四項基本原則，一切有利于經(jīng)濟發(fā)展的制度均可借鑒。更何況，流擔保條款本身并不是惡的，現(xiàn)代民法中已經(jīng)含有對顯失公平的交易進行救濟的途徑，此種承諾再堅守下去必然弊大于利。

 

至于“維護國家利益”的考量，在國有資產(chǎn)管理制度顯著進步、相關(guān)法規(guī)日益完善、尤其是《合同法》中合同效力相關(guān)規(guī)則日益完善的今天，也已成為杞人之憂。

 

三、流擔保條款效力規(guī)則之重構(gòu)

 

（一）現(xiàn)有重構(gòu)方案總結(jié)與評析

 

目前，關(guān)于流擔保效力規(guī)則之重構(gòu)，學術(shù)界有多種建議[4]，主要有廢除性方案、修訂性方案、特別法排除性方案和區(qū)別性方案四種。廢除性方案主張廢除現(xiàn)行立法中禁止流擔保的規(guī)定，如流擔保條款出現(xiàn)效力瑕疵則按照相關(guān)法規(guī)處理；修訂性方案主張對現(xiàn)行立法進行修訂，承認流擔保條款的效力但對可能出現(xiàn)效力瑕疵及嚴重不公問題做出處理；特別法排除方案主張原則上認可流擔保條款的效力，但通過特別法的禁止性規(guī)定例外地否認其效力；區(qū)別性方案主張根據(jù)擔保物是否為土地做出不同的規(guī)定：當擔保物為土地時，否認流擔保條款的效力，當擔保物不是土地也不存在效力瑕疵時，就認可流擔保條款的效力。

 

在《物權(quán)法》對流擔保條款的效力再次否認的情況下，學術(shù)界一如既往地對流擔保條款的效力進行大膽反思和深入研究，這在事實上推動了我國的立法進程。其中的許多建議特別是區(qū)別性對待的方案具有重要的借鑒意義；重視《合同法》中關(guān)于合同無效、可撤銷等條款的功能，力求在現(xiàn)有的法律體系內(nèi)解決問題的思路也是非?？茖W的。但這些觀點還是存在不足。首先，僅僅在法律的框架內(nèi)進行探討，未充分意識到流擔保條款效力問題在歷史上是具有較大的政治意義的問題，未領(lǐng)會立法機關(guān)再次否認流擔保條款效力的政治考量。在我國，這絕對是一個重大的研究漏洞。因為如果不能使立法機關(guān)確信這樣的考量已不合時宜，修改立法幾無可能。其次，學術(shù)界現(xiàn)有的研究對民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域不加區(qū)分，這就與我國即將確立的“民商相對分立”的立法模式嚴重脫節(jié)。

 

（二）“區(qū)分規(guī)則”方案之選擇

 

筆者認為，在我國選擇“民商相對分立”的立法模式的大背景下，在對我國現(xiàn)有的流擔保條款效力規(guī)則進行反思的基礎(chǔ)上，應(yīng)建立流擔保條款效力“區(qū)分規(guī)則”。對于更加強調(diào)意思自治的商事領(lǐng)域和更加強調(diào)公平的民事領(lǐng)域，做出有區(qū)別的規(guī)定，以在整體上契合“民商相對分立”的立法模式。

 

首先，對于純粹的民事領(lǐng)域，即民事主體之間非為從事經(jīng)營活動而訂立的合同中的流擔保條款，原則上認可其效力；但是任何一方民事主體均可向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷，這種申請不需要理由。建議立法表述為：“自然人之間非為從事經(jīng)營活動而訂立的合同中含有的流擔保條款無效力瑕疵的，原則有效；但任何一方均可以無理由向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷。”

 

其次，對于純粹的商事領(lǐng)域，即典型的商事主體之間、為從事經(jīng)營活動的“民事主體”之間、或者二者相互之間訂立的合同中的流擔保條款，只要不存在效力瑕疵就認可流擔保條款的效力。建議立法條文為：“為從事經(jīng)營活動的自然人、法人和其他組織之間訂立的合同中含有的流擔保條款無效力瑕疵的，應(yīng)當有效?！?/p>

 

再則，對于混合領(lǐng)域，即，典型的民事主體暫時進入了商事領(lǐng)域，與商事主體約定了流擔保條款。此時，一般而言，只要該條款不存在效力瑕疵就應(yīng)認可其效力，但步入商事領(lǐng)域的民事主體畢竟在經(jīng)濟狀況、交易能力等方面處于弱勢地位，故應(yīng)賦予其無理由撤銷權(quán)。建議條文為：“非為從事經(jīng)營活動的自然人與法人或者其他組織訂立的合同中含有的流擔保條款無效力瑕疵的，原則有效；但非從事經(jīng)營活動的自然人可以無理由向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷。”

 

在這樣的規(guī)則下，自然人因交易目的不同而有兩種身份，即通常的民事主體身份和臨時的商事主體身份。如果合同中明確約定交易的目的，是何種身份當然容易判定；交易的目的雖然在合同中未予明確，但可通過交易狀況來判定的，問題也不大；交易的目的在合同中未予明確、通過交易狀況也難以判定的，當事人可以協(xié)商；協(xié)商不成的，就只能做出推定。鑒于自然人作為民事主體是常態(tài)、作為商事主體是非常態(tài)的現(xiàn)實，應(yīng)當推定其為民事主體。建議條文為：“自然人是否具有經(jīng)營性目的合同中未明確的，可通過交易狀況來判定；通過交易狀況仍難判定的，當事人可以協(xié)商；協(xié)商不成的，推定自然人不具有經(jīng)營目的。”

 

法人和其他組織都是商事主體，一般而言，在交易中都會存在著營利目的；但也并非總是如此。對于特定的交易，如果法人或者其他組織并不具有經(jīng)營目的，“區(qū)分規(guī)則”就失去了區(qū)分的正當性前提，故應(yīng)當做出靈活處理。建議立法條文為：“法人或者其他組織有證據(jù)證明其非經(jīng)營性的，也并未從事經(jīng)營性活動，爭議合同涉及的交易也沒有經(jīng)營性目的的，準用非從事經(jīng)營活動的自然人的規(guī)定?！?/p>

 

四、“區(qū)分規(guī)則”之合理性分析

 

（一）契合“民商相對分立”的立法模式

 

“區(qū)分規(guī)則”較好地契合了“民商相對分立”的立法模式，因為其反映了不同領(lǐng)域的目的偏好、體現(xiàn)了不同領(lǐng)域的價值偏重、理清了相同價值的不同內(nèi)涵、區(qū)分了不同主體的交易能力。詳言之如下：

 

1.反映了不同領(lǐng)域的目的偏好

 

民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域都存在商品交易，但這兩種領(lǐng)域內(nèi)的商品交易的目的存在顯著差別。民事領(lǐng)域的商品交易追求“等價”而商事領(lǐng)域的的商品交易追求“營利”，即便民事主體也存在“營利”的目的也遠不如商事主體明顯，也即商事主體具有更顯著的營利目的。既然商事主體從事商事交易的目的就是為了“營利”，如果兩個商事主體訂立的合同含有流擔保條款，只要不存在其他效力瑕疵，就應(yīng)當認可其效力。否則，法律的越俎代庖反而會違背當事人進行交易的目的。舉例言之：甲開發(fā)商擁有所有權(quán)的某商場效益不佳，于是與銀行簽訂了含有流擔保條款的貸款合同。乙銀行認為此商場在未來極有可能成為新的城市中心，故給予開發(fā)商高于商場市場價格的貸款。在債務(wù)即將到期時，市政府宣布將在商場附近打造新城市中心。開放商此時無力還貸但主張流擔保條款無效。此例中，開放商和銀行基于真實的意思表示簽訂了合同，并且都是基于自己的理性判斷，此時法律如果否認流擔保條款的效力不僅違背了誠實信用原則而且會讓銀行的利益受損。同理，既然民事主體從事民事交易并非為了營利，法律進行適當?shù)慕槿胍跃S護交易公平就不會違背當事人交易時的目的。

 

2.契合了不同領(lǐng)域的價值偏重

 

民事領(lǐng)域的交易和商事領(lǐng)域的交易盡管有諸多共同的價值追求，如意思自治、誠實信用、效率、公平，但兩種領(lǐng)域具有不同的價值偏重。公平是民事領(lǐng)域的最基本準則，而效率是商事領(lǐng)域的最基本準則。也即在民事領(lǐng)域，如果法律的諸多價值之間產(chǎn)生沖突，法律首先會照顧公平；但在商事領(lǐng)域，如果法律的諸多價值之間產(chǎn)生沖突，法律會首先照顧效率?！皡^(qū)分規(guī)則”無疑較好地契合了兩種領(lǐng)域的價值偏重。

 

3.體現(xiàn)了相同價值的不同內(nèi)涵

 

民事領(lǐng)域的交易和商事領(lǐng)域的交易不僅具有不同的價值偏重，即便相同的價值在不同的交易領(lǐng)域也具有不同的內(nèi)涵，“區(qū)分規(guī)則”就體現(xiàn)了相同價值的不同內(nèi)涵。首先，“意思自治”在商事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域具有不同的內(nèi)涵。盡管民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域均追求意思自治，但民事領(lǐng)域強調(diào)的是一般的意思自治，而商事領(lǐng)域追求的是極其徹底的意思自治。在古代西方，商人不僅可以通過協(xié)商創(chuàng)立糾紛解決規(guī)則，甚至可以通過協(xié)商設(shè)立糾紛解決機構(gòu)。其次，“公平”在商事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域具有不同的內(nèi)涵。盡管民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域均追求交易公平，但民事領(lǐng)域強調(diào)結(jié)果的公平，而商事領(lǐng)域強調(diào)“風險—收益”平衡的公平。再則，“平等”在商事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域具有不同的內(nèi)涵。在民事領(lǐng)域或者經(jīng)濟法領(lǐng)域，經(jīng)濟上的顯著差異可以作為認定主體地位不平等的一個重要依據(jù)。但在商事領(lǐng)域，純粹的經(jīng)濟上的顯著差異只能成為判斷交易雙方地位不平等的次要參照標準，因為我們不可能要求從事商事交易的雙方在經(jīng)濟實力上總是“匹敵的”；甚至可以說，商事交易雙方在經(jīng)濟上可以“匹敵”只是極為巧合的事情。

 

4.兼顧不同主體的具體情況

 

首先，兼顧了不同主體不同的認知能力。商事主體頻繁地參與商事交易，其對交易的認知能力當然顯著強于民事主體。其次，兼顧了不同主體不同的履行能力。這種履行能力，既與主體本身的經(jīng)濟狀況有關(guān)，也與主體的資金籌集能力有關(guān)。通常而言，商事主體的資金要比民事主體雄厚、資金籌集能力也比民事主體更強，故而其對同樣的交易義務(wù)具有更強的履行能力。舉例言之：公司甲和自然人乙均與銀行簽訂了包含流擔保條款貸款協(xié)議，甲和乙在貸款即將到期時都無力還款。恰在此時，擔保物的價值大幅升值。甲于是就制定資金籌集計劃：節(jié)省開支，并與其供貨商商議暫緩交付貨款、與其經(jīng)銷商商議提前支付部分貨款。于是，甲很快籌集到了足夠的資金，擔保物免于被銀行取得所有權(quán)。乙是農(nóng)民，之所以會選擇向銀行貸款且同意流擔保條款往往因為是向親友借款無望，一旦不能按期還貸，往往就意味著要喪失擔保物的所有權(quán)。再則，兼顧了不同主體不同的承受能力。交易必然存在風險，無論對于民事主體還是商事主體而言均是如此。當面臨同樣的交易風險之時，民事主體和商事主體的承受能力顯著不同。最典型的商主體公司即便資不抵債走向破產(chǎn)，也只是法人的注銷；最典型的民事主體自然人一旦資不抵債，就很可能危及基本生活。盡管法律規(guī)定在執(zhí)行時應(yīng)為本人及其撫養(yǎng)的家屬保留必要的生活費用，但這也只能保障債務(wù)人不陷入生存危機，債務(wù)人陷入生活危機則是不可避免的。

 

（二）抑制潛在的非正義風險

 

“區(qū)分規(guī)則”可以在最大程度上防范非正義風險：一方面，因為只有享有無理由撤銷權(quán)的主體才能向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請行使該項權(quán)利，就避免了“傾斜錯位”的風險；另一方面，因為享有無理由撤銷權(quán)的一方必須通過向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請這樣特定的程序才能行使該項權(quán)利，而通過程序行使權(quán)利意味著必須花費一定的成本，成本因素的介入在實際上會抑制可能出現(xiàn)的“弱者惡意”的風險，詳言之如下：

 

1.避免“傾斜錯位”的風險

 

盡管現(xiàn)行法否定流擔保條款效力的初衷是保護弱勢一方的利益，但是在現(xiàn)實生活中這樣的規(guī)定可能會出現(xiàn)“傾斜錯位”的風險，即否定流擔保條款的效力實際上有利于強者而損害弱者。舉例言之：甲以住房作為擔保物與乙約定流擔保，并強調(diào)一旦房屋歸乙視為債務(wù)已經(jīng)清償。債務(wù)到期之時，房價大跌，乙主張此條款無效。在現(xiàn)行的立法中，簽訂的流擔保條款是自始無效、絕對無效、必然無效，故無論是甲還是乙均可主張。這樣，乙主張流擔保條款無效反而有利于法律原本想要限制的一方而有害于法律原本想保護的一方，實際上有利于強者?！皡^(qū)分規(guī)則”中，在混合領(lǐng)域，只有弱者一方才享有撤銷權(quán)，故而可以避免此種“傾斜錯位”的風險。

 

2.抑制“弱者惡意”的風險

 

地位上的弱勢并不必然意味道德上的善良和交易中的善意。我國現(xiàn)行法否認流擔保條款效力的主要目的是保護地位弱勢一方的利益，確保交易公平。但在現(xiàn)實生活中，立法者構(gòu)想中處于弱勢地位的一方很有可能會濫用法律的傾斜保護。舉例言之：立法推定處于弱勢的一方知曉法律的規(guī)定，故而故意簽訂流擔保條款以換取交易相對人的信任。因為無效是自始無效、絕對無效、必然無效，不需要經(jīng)過任何程序，也不需要向任何機構(gòu)申請，一句“此條款無效”就會讓交易相對人的信賴受到嚴重的損害。這顯然會縱容弱勢一方利用此條款騙取相對人的信賴。法律對弱者進行適當?shù)膬A斜保護是理所應(yīng)當?shù)?，但也必須同時對可能出現(xiàn)的誠信風險進行抑制。如果當事人只有通過法定的程序才能夠違背自己的承諾，這些所謂的弱者在約定流擔保之時就不會過于隨意，從而抑制“弱者惡意”的風險。

 

五、結(jié)語

 

在古代，流擔保確實在客觀上更利于經(jīng)濟上的強者，容易引發(fā)不公，這也是大陸法系國家普遍對其持否定態(tài)度的原因所在。但流擔保條款本身并不是惡的，其也有自身的效率優(yōu)勢。在今天，僅關(guān)注流擔保的不足而否認其效力或者僅關(guān)注其優(yōu)勢而主張放開都是不科學的，通過恰當?shù)募夹g(shù)處理，在發(fā)揮流擔保的效率優(yōu)勢的同時又抑制其潛在的公平風險，才是最佳的路徑所在。就目前來看，我國必然會選擇“民商相對分立”的立法模式，在這樣的大背景下，建立流擔保條款效力“區(qū)分規(guī)則”恰逢其時?！皡^(qū)分規(guī)則”為擔保物權(quán)人獲得擔保物的所有權(quán)提供了可能，必將極大地緩解司法實踐中的執(zhí)行難問題?？梢灶A見，一旦“區(qū)分規(guī)則”成功入典，流擔保這項歷史悠久的制度必將煥發(fā)出新的生機和活力，進而為社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展助力！

 

六、附立法建議

 

自然人之間非為從事經(jīng)營活動而訂立的合同中含有的流擔保條款無效力瑕疵的，原則有效；但任何一方均可以無理由向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷。

 

為從事經(jīng)營活動的自然人、法人和其他組織之間訂立的合同中含有的流擔保條款無效力瑕疵的，應(yīng)當有效。

 

非為從事經(jīng)營活動的自然人與法人或者其他組織訂立的合同中含有的流擔保條款無效力瑕疵的，原則有效；但非從事經(jīng)營活動的自然人可以無理由向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷。

 

自然人是否具有經(jīng)營性目的合同中未明確的，可通過交易狀況來判定；通過交易狀況仍難判定的，當事人可以協(xié)商；協(xié)商不成的，推定自然人不具有經(jīng)營目的。

 

法人或者其他組織有證據(jù)證明其非經(jīng)營性的，也并未從事經(jīng)營性活動，爭議合同涉及的交易也沒有經(jīng)營性目的的，準用本條非為從事經(jīng)營活動的自然人的規(guī)定。

 

【注釋】：

[1]筆者認為，“民商相對分立”的前提是“整體合一”，即在形式上只有一部民法典（或者商法典）；“民商相對合一”的前提是總體分立，即既有民法典又有商法典，只不過對于一些共通的領(lǐng)域，其中一個法典（通常是商法典）準用另一法典的規(guī)定。所以，與“民商相對合一”相比，在這里用“民商相對分立”更準確。

[2]如王明鎖：《禁止流質(zhì)約款之合理性反思》，《法律科學》2006年第1期，第131頁；孫鵬，王勤勞：《流質(zhì)條款效力論》，《法學》2008年第1期，第91頁。

[3]一些學者指出，“確保交易公平”也是法律禁止流擔保條款的一大立法考量，但筆者認為，所謂的“確保交易公平”和“保護債務(wù)人的利益”在實質(zhì)上沒有任何差別。

[4]關(guān)于學界的觀點，孫鵬教授、王明鎖教授等人都做出了非常全面的歸納，因為此種總結(jié)對本文的論證意義不大，故而本文只是點到為止。本文中的分類是在兩位教授歸納的基礎(chǔ)上做出的。參見王明鎖：《禁止流質(zhì)約款之合理性反思》，《法律科學》2006年第1期，第131頁。孫鵬，王勤勞：《流質(zhì)條款效力論》，《法學》2008年第1期，第91頁。

 

【參考文獻】：

{1}趙旭東．《商法通則》立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實根據(jù)[J]．吉林大學社會科學學報，2008，（3）。

{2}吳延學．多重視角下的流擔保條款：反思與重構(gòu)[J]．重慶社會科學，2007，（2）。

{3}王保樹．商事通則：超越民商合一與民商分立[J]法學研究，2005，（1）。

{4}趙磊．民事代理與商事代理之區(qū)分—我國商事代理制度的完善[J]．西南師范大學學報（人文社會科學版），2006，（5）。

{5}萬建華．《中華人民共和國合同法》第378條之理解與完善—兼論我國貨幣保管合同的民商分立[J]．法商研究，2010，（2）。