專利先用權(quán)在我國專利立法中僅作侵權(quán)例外存在，權(quán)利行使也只是在專利權(quán)人提起控告時的一種抗辯。將專利先用權(quán)界定為一種獨(dú)立權(quán)利，這不是一個新的觀點(diǎn)，本文也贊成專利先用權(quán)就是一種獨(dú)立的權(quán)利，是一種可獨(dú)立取得和實(shí)施的專用權(quán)。鑒于專利先用權(quán)是一項獨(dú)立權(quán)利，為了保障此項權(quán)利的實(shí)施，構(gòu)建專利先用權(quán)證制度就顯得十分必要。頒發(fā)專利先用權(quán)證并形成制度，是本文的一個創(chuàng)新性建議。

一、構(gòu)建專利先用權(quán)證制度的現(xiàn)實(shí)意義

在我國，構(gòu)建專利先用權(quán)證制度具有現(xiàn)實(shí)意義。

首先，頒發(fā)專利先用權(quán)證，有利于表明先用權(quán)人的身份，保護(hù)先用權(quán)人的合法權(quán)益。專利先用權(quán)人雖然不是專利的所有權(quán)人，但是，其享有繼續(xù)使用專利技術(shù)、制造專利產(chǎn)品的權(quán)利，且既不需要經(jīng)專利權(quán)人同意，又不需要向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)用。在專利法修改草案中，雖然在先使用者的權(quán)利沒有實(shí)現(xiàn)突破，仍然作為一種侵權(quán)抗辯放置在侵權(quán)例外情形中，但是不能否認(rèn)它具有自身的權(quán)利范圍，并由法律來設(shè)定權(quán)利邊界，[1]是相對于專利權(quán)存在的一種獨(dú)立權(quán)利。

其次，頒發(fā)專利先用權(quán)證，是對專利權(quán)人利益的保護(hù)。從先用權(quán)人角度看，頒發(fā)先用權(quán)證是對專利權(quán)的限制；但從專利權(quán)人角度看，先用權(quán)證既體現(xiàn)了先用權(quán)人的資格證，又是限制先用權(quán)的規(guī)定，因為先用權(quán)證上明確規(guī)定了先用權(quán)的范圍。由此可見，先用權(quán)證制度就是調(diào)節(jié)和明確專利權(quán)人與在先使用人的利益關(guān)系，同樣對保護(hù)專利權(quán)人利益發(fā)揮著重要作用。

第三，頒發(fā)專利先用權(quán)證，持續(xù)保障了專利先用權(quán)的實(shí)施。一是可以減輕先用權(quán)人證明其權(quán)利的負(fù)擔(dān)，向社會表明該在先使用是一項受法律保護(hù)的專用權(quán)利；二是避免了銷售企業(yè)和市場對先用權(quán)人所制造產(chǎn)品的侵權(quán)懷疑；三是先用權(quán)證作為實(shí)施先用權(quán)的指引，給先用權(quán)人制造什么、制造多少做出了界定，減少了先用權(quán)人與專利權(quán)人之間的沖突。

第四，專利先用權(quán)證書是一種侵權(quán)免責(zé)證書，可以避免行政和司法資源的浪費(fèi)，也證明了頒發(fā)先用權(quán)證的可行性?；趯＠麢?quán)與先用權(quán)的客體存在完全一致性，[2]對于專利先用權(quán)，無論是主動界定還是被動確認(rèn)，都不需要對先用權(quán)的客體進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只要證明先用權(quán)申請人的在先使用，就可以確認(rèn)先用權(quán)的合法性。

第五，通過頒發(fā)專利先用權(quán)證，有利于促進(jìn)專利應(yīng)用。應(yīng)用是專利的生命，遺憾的是我國專利應(yīng)用率較低，近80%的授權(quán)專利都是沉睡的專利。試想，這80%的專利中如果出現(xiàn)在先使用人，豈不正體現(xiàn)了專利的價值嗎？專利權(quán)人不實(shí)施，鼓勵在先使用人的實(shí)施就應(yīng)該是合情合理的事。那么，給在先使用人頒發(fā)專利先用權(quán)證無疑就是促進(jìn)專利應(yīng)用。

在此值得一提的是，現(xiàn)實(shí)中的先用權(quán)與專利權(quán)也不是完全對立的。我們知道，獲得專利權(quán)的專利僅是一個可以實(shí)施的技術(shù)方案，法律并沒有要求專利可以馬上實(shí)施，因此，作為專利技術(shù)到轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，還有相當(dāng)大的距離。先用權(quán)獲得的前提是先用權(quán)人已經(jīng)在先實(shí)施了該技術(shù)或起碼是為實(shí)施該技術(shù)做好了必要準(zhǔn)備。當(dāng)先用權(quán)人獲得了先用權(quán)證時，專利權(quán)人可以根據(jù)專利行政部門所記載的先用技術(shù)的在先實(shí)施情況，與先用權(quán)人就技術(shù)實(shí)施中的問題或缺陷甚至是創(chuàng)新后的運(yùn)用進(jìn)行探討、研究，這無疑對于促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化和運(yùn)用具有非常積極的作用。

二、構(gòu)建實(shí)施先用權(quán)證制度的依據(jù)

第一，權(quán)利公示制度是先用權(quán)證頒發(fā)的重要依據(jù)。由國家專利局依法定程序登記并授予先用權(quán)人的證明文書是對先用權(quán)的公示。權(quán)利公示雖起源于物權(quán)領(lǐng)域，但先用權(quán)的公示區(qū)別于物權(quán)公示制度。物權(quán)的標(biāo)的是有體物，物權(quán)法的功能是對稀缺性資源“定紛止?fàn)?，物盡其用”，審查重點(diǎn)是權(quán)屬關(guān)系的確定。[3]如不動產(chǎn)登記中的房屋，合法建成后的初始登記，即申請房屋所有權(quán)，必須提交申請人身份證、土地證、規(guī)劃證、建設(shè)許可證和竣工驗收證明等必要材料。如果申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，除提交申請人身份證、房產(chǎn)證書等外，還應(yīng)提供房產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合同，或者法院判決書等證明房產(chǎn)需要轉(zhuǎn)移的材料?？梢姡课莸怯泴彶榈膬?nèi)容既有證明產(chǎn)權(quán)歸屬的材料，又有申請人身份及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移合同等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。而先用權(quán)的客體與其等同的專利權(quán)客體一樣都是無形的智力成果，國家專利局依法定程序?qū)ζ淇蓪＠赃M(jìn)行審查，如在對發(fā)明的“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對實(shí)用新型、外觀設(shè)計進(jìn)行形式審查，都需要提供相關(guān)資料。先用權(quán)審查是在已經(jīng)對專利權(quán)形成授權(quán)結(jié)論的基礎(chǔ)上做出的，符合先用權(quán)條件，即予以登記并出具證明。但需要注意的是，對先用權(quán)的被動確認(rèn)需要根據(jù)先用權(quán)人提供的被控侵權(quán)材料、在先使用證據(jù)等一些文件來進(jìn)行形式上的確認(rèn)。審查的內(nèi)容決定了公示的效力范圍。

第二，構(gòu)建專利先用權(quán)證的主要依據(jù)在于先用權(quán)是一項獨(dú)立權(quán)利。首先，與專利權(quán)證書一樣都是權(quán)利確認(rèn)的憑證，不僅如此，先用權(quán)證還是先用權(quán)人繼續(xù)實(shí)施的依據(jù)；其次，我國在專利權(quán)強(qiáng)制許可方面也有頒發(fā)強(qiáng)制許可證的先例，請求強(qiáng)制許可的實(shí)施人以許可證上規(guī)定的許可時間、范圍實(shí)施專利，此也成為先用權(quán)證頒發(fā)的依據(jù)；再次，先用權(quán)人其實(shí)還有一項特殊權(quán)利，就是放棄先用權(quán)，依據(jù)已經(jīng)實(shí)施的事實(shí)，以專利喪失新穎性的理由請求宣告專利權(quán)無效，這是先用權(quán)人與專利權(quán)人在利益博弈上的利器，先用權(quán)人由此獲得了更多的話語權(quán)。一旦頒發(fā)先用權(quán)證，就依法協(xié)調(diào)了專利權(quán)人和先用權(quán)人之間的關(guān)系，雙方做到相安無事，保障了各自依法實(shí)施。

第三，國外立法實(shí)踐也為我國構(gòu)建先用權(quán)證制度提供了依據(jù)?！逗商m專利法》第32條明確規(guī)定，本國公民只要符合先用權(quán)要求的，都可以依法向國家專利局申請先用權(quán)證。具體程序是先用權(quán)人將享有先用權(quán)的證據(jù)提交給國家專利局，經(jīng)過國家專利局審查，獲得通過后頒發(fā)先用權(quán)證。荷蘭的先用權(quán)證屬于要式憑證，其內(nèi)容都是法律規(guī)定的。[4]日本雖然在法條中未明確規(guī)定先用權(quán)證書，但是法律規(guī)定賦予先用權(quán)人的普遍實(shí)施權(quán)，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于給先用權(quán)人頒發(fā)了專利先用權(quán)證書。如《日本專利法》中明確通過訴訟確認(rèn)先用權(quán)。[5]這種“確認(rèn)訴訟”在一定程度上起到了“注冊”和“登記”的作用，通過這種“注冊”賦予并明確了先用權(quán)獨(dú)立權(quán)能的界限，同時也說明，先用權(quán)并不是必須只有當(dāng)專利權(quán)人提出侵權(quán)控告時才能主張的。

三、先用權(quán)證的取得方式

由于不同的專利類型，其專利權(quán)取得的方式不同，因此，專利先用權(quán)證的取得方式也有所不同。

（一）發(fā)明專利先用權(quán)證的取得

關(guān)于發(fā)明專利的先用權(quán)證取得方式，本文認(rèn)為，可以規(guī)定為主動申請取得和被動申請取得兩種方式。

1.主動取得。發(fā)明專利的審查，我國專利法規(guī)定的是延遲審查制，即對發(fā)明專利實(shí)行的是早期公開、請求審查制。通常情況下，國家專利局對于申請文件齊全、申請手續(xù)合格的申請，經(jīng)過保密審查[6]、初步審查等程序?qū)彶楹细?，對不需做保密處理的，國家專利局將在自申請日起（有?yōu)先權(quán)的自優(yōu)先權(quán)日起）滿18個月后公布該申請。[7]在申請日起（有優(yōu)先權(quán)的自優(yōu)先權(quán)日起）3年內(nèi)，發(fā)明專利申請人未提出實(shí)質(zhì)審查請求的，其申請被駁回。[8]經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，即發(fā)給專利證書。具體到發(fā)明專利的先用權(quán)人的主動請求，從時間上劃分為兩個階段：

（1）在專利授權(quán)前申請取得。首先，從在先使用人角度進(jìn)行考察，發(fā)明專利從申請到授權(quán)通常需要3年多的時間，在申請方案被公開后，在先使用人因為已經(jīng)或正在實(shí)施的敏感，必然發(fā)現(xiàn)自己實(shí)施的技術(shù)被搶先申請了專利。為了防止專利授權(quán)后被侵權(quán)控告，在先使用人有兩個選擇：一是提出異議，說明該申請案屬于現(xiàn)有技術(shù)，這樣做的結(jié)果就是將自己實(shí)施的技術(shù)推入公共領(lǐng)域，和申請人兩敗俱傷；二是鑒于不擴(kuò)大競爭對手的范圍，允許申請人繼續(xù)申請，主動提出就該申請案享有先用權(quán)，一旦申請獲批，自己就是當(dāng)然的專利先用權(quán)人。其次，對于專利申請人而言，一方面對自己不利，由于在先使用人的介入將使專利的權(quán)能受到限制，即先用權(quán)人實(shí)施專利技術(shù)不視為侵權(quán)；另一方面，對自己有利的是，不僅獲得了專利權(quán)，而且由于先用權(quán)人的在先實(shí)施，專利的實(shí)用性得到了及時的檢驗，標(biāo)志著專利具有一定的經(jīng)濟(jì)價值。其三，從公共利益考察，先用權(quán)人的介入會促使專利權(quán)人主動實(shí)施專利技術(shù)，或自己實(shí)施，或許可他人實(shí)施，爭取更大的市場份額。其四，從國家專利局角度分析，由于先用權(quán)與專利權(quán)的客體存在一致性，因此，對于在先使用人主動申請，可以與申請案合并審查，從而增加了先用權(quán)主動申請取得的可操作性。

（2）在專利授權(quán)后申請取得。如果在先使用人在申請人已經(jīng)獲得發(fā)明專利權(quán)證書后獲悉，同樣可以主動向國家專利局請求授予先用權(quán)證。國家專利局只需要依據(jù)請求人提供的證據(jù)審查是否與專利客體一致和使用在先即可。因為國家專利局已經(jīng)完成對申請案的實(shí)質(zhì)審查，其程序簡單必然對頒發(fā)專利先用權(quán)證增加了可操作性。

2.被動取得。多數(shù)情況下，在先使用人直到被專利權(quán)人控告了才得知自己實(shí)施的技術(shù)被他人申請了專利。此時，在先使用人雖然地位被動，但是只要存在先使用的事實(shí)，法律即賦予其援引先用權(quán)抗辯的權(quán)利，法院也自當(dāng)支持先用權(quán)的成立。依據(jù)法院判決書，仍然可以請求國家專利局授予專利先用權(quán)證書。國家專利局接到在先使用人請求，不需審查，直接頒發(fā)先用權(quán)證書。

（二）實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利先用權(quán)證的取得

對于申請實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利先用權(quán)證的取得方式，同樣需要借鑒我國專利法對此兩類專利的申請和審查方式。我國對實(shí)用新型和外觀設(shè)計僅進(jìn)行形式審查，即對于申請文件齊全、符合其他申請手續(xù)要求的兩類專利申請經(jīng)過初步審查合格，授予專利證書。[9]由于未對兩類專利進(jìn)行必要技術(shù)特征的實(shí)質(zhì)性審查，因而若對應(yīng)的先用權(quán)人提出先用權(quán)證申請，將會徒增國家專利局的工作負(fù)擔(dān)，因此本文建議對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利的先用權(quán)只規(guī)定被動取得方式，即當(dāng)先用權(quán)人被專利權(quán)人侵權(quán)指控，援引先用權(quán)抗辯成立，在先使用人可以持法院判決書向國家專利局申請先用權(quán)證書。

從國外情形看，《荷蘭專利法》規(guī)定了在先使用人可以采取主動申請的方式；日本相關(guān)法律則規(guī)定了在先使用人需要通過訴訟形式確認(rèn)先用權(quán)的成立，是一種被動取得先用權(quán)證的方式。這兩個國家的規(guī)定，也充分證明了兩種方式取得先用權(quán)證的可行性。

四、專利先用權(quán)證的申請和審查

類似專利申請一般，專利先用權(quán)證的取得也必須經(jīng)過申請、審查和頒證的法定程序。

（一）專利先用權(quán)證的申請文件

如同申請專利一樣，在先使用人申請先用權(quán)需要向國家專利局提交申請的相關(guān)文件。在先使用人申請先用權(quán)證提交的文件主要包括：第一，先用權(quán)請求書。作為表明請求授予發(fā)明專利先用權(quán)愿望的文件，除了載明在先使用的產(chǎn)品或方法的名稱、在先使用人姓名、地址和最先使用時間及證據(jù)，還要指明屬于哪一項專利的先用權(quán)，即必須載明指向?qū)＠膶＠麢?quán)人、專利證號等。第二，說明書。主要說明一是在先實(shí)施情況，如生產(chǎn)規(guī)模或能力；二是實(shí)施技術(shù)與專利客體的一致性。第三，權(quán)利要求書。依法提出繼續(xù)實(shí)施并要求保護(hù)的范圍。第四，提供在先實(shí)施或完成必要準(zhǔn)備的證據(jù)材料。第五，屬于知識產(chǎn)權(quán)法院已經(jīng)認(rèn)定先用權(quán)成立的，僅需提供法院判決書，以便國家專利局作為直接證據(jù)。

（二）專利先用權(quán)申請的審查主體及職責(zé)

1.審查主體的確認(rèn)。由于三類專利先用權(quán)證書的取得方式各不相同，因而究竟由哪個機(jī)關(guān)來受理、審查、制發(fā)專利先用權(quán)證就顯得至關(guān)重要。本文認(rèn)為，需要區(qū)分主動申請、被動申請的不同情形，以科學(xué)確定先用權(quán)認(rèn)定主體。

第一，確認(rèn)先用權(quán)的行政主體。當(dāng)專利在先使用人受到專利權(quán)人侵權(quán)指控時，如果專利權(quán)人首先請求行政保護(hù)，被控侵權(quán)的在先使用人勢必提起先用權(quán)抗辯。那么，法律應(yīng)該賦予負(fù)責(zé)作出行政處理的各級知識產(chǎn)權(quán)局有權(quán)對提出抗辯的先用權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。因此，各級知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)該作為確認(rèn)先用權(quán)的行政主體。

第二，確認(rèn)先用權(quán)的司法主體。如果在先使用人受到專利權(quán)人起訴的侵權(quán)控告，提起先用權(quán)抗辯，此情形下，受理并作出判決的知識產(chǎn)權(quán)法院有權(quán)對涉案先用權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。因此，有管轄權(quán)的法院應(yīng)該作為確認(rèn)先用權(quán)的司法主體。

2.申請的審查。對于主動申請在先使用權(quán)的，由國家專利局統(tǒng)一審查，依據(jù)先用權(quán)成立的要件進(jìn)行確認(rèn)。對國家專利局確認(rèn)結(jié)果有異議的，還應(yīng)該賦予當(dāng)事人通過訴訟渠道請求法律救濟(jì)。對于被動申請在先使用權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)法院依法出具判決結(jié)論，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人按照訴訟法規(guī)定進(jìn)行上訴的法律救濟(jì)。

3.頒發(fā)專利先用權(quán)證。專利先用權(quán)認(rèn)定程序結(jié)束，由國家專利局統(tǒng)一頒發(fā)專利先用權(quán)證書。如此分散認(rèn)定、統(tǒng)一頒證，有利于提高國家專利行政主管部門行政協(xié)調(diào)的效率。

五、專利先用權(quán)證書的內(nèi)容

構(gòu)建先用權(quán)證制度，規(guī)定專利先用權(quán)證書的內(nèi)容十分關(guān)鍵。形式上可參照專利強(qiáng)制許可使用證書的管理形式，向已經(jīng)認(rèn)定的先用權(quán)人頒發(fā)“先用權(quán)證書”。此證既是對先用權(quán)的確認(rèn)，又是對先用權(quán)的限制。

1.相關(guān)主體。先用權(quán)認(rèn)定主體，先用權(quán)證頒發(fā)主體，先用權(quán)主體，專利權(quán)人。

2.先用權(quán)的客體。載明先用權(quán)所及的專利客體，即獲得專利權(quán)的具體產(chǎn)品或方法。

3.先用權(quán)的實(shí)施范圍，即可以實(shí)施的能力限制。其實(shí)，現(xiàn)行專利法規(guī)定在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施，現(xiàn)實(shí)中的結(jié)果極有可能發(fā)生變化，因為先用權(quán)人可以隨時請求專利無效宣告進(jìn)行要挾，專利權(quán)人不能也不會控告先用權(quán)人超出了繼續(xù)實(shí)施的范圍。因此，本文建議先用權(quán)的范圍由專利權(quán)人與先用權(quán)人協(xié)商確定，法律的硬性規(guī)定顯然毫無意義。

4.對先用權(quán)的其他限制性內(nèi)容。如有關(guān)先用權(quán)人在與第三方合作制造、企業(yè)被收購時先用權(quán)的存續(xù)等。

總之，通過頒發(fā)專利先用權(quán)證并構(gòu)建專利先用權(quán)證制度，其實(shí)就等于頒發(fā)了第二張專利權(quán)證書。專利法一方面通過頒發(fā)專利權(quán)證書對專利權(quán)人給予保護(hù)，另一方面，通過專利權(quán)無效的規(guī)定賦予在先使用人足夠的話語權(quán)，又使專利權(quán)人隨時可能失去專利權(quán)。此種情況之下，專利先用權(quán)人必然獲得與專利權(quán)人幾乎相同的權(quán)利。為此，本文希望通過專利先用權(quán)證制度從法律上規(guī)定各自的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人和先用權(quán)人雙贏的效果。

【注釋】：

[1]王凌紅：《先用權(quán)制度探析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第11期，第92頁。

[2]張峣：《專利先用權(quán)研究》，西安交通大學(xué)2014年博士學(xué)位論文，第39頁。

[3]邱曼麗、哈斯：《專利證書（專利登記簿副本）在專利權(quán)屬九分鐘證明力的探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第5期，第56頁。

[4] Lionel Bently, Brad Sherman, Principles of Patent Law, Foundation Press, 1201(2001).

[5] K. Jorda, On Prior Use Situations Equivalent to That of Japan P.I.P.A. Seventeenth International Congress (19-20)1986.

[6] 《專利法》第4條，《專利法實(shí)施細(xì)則》第8條、第9條。

[7] 《專利法》第34條。

[8] 《專利法》第35條。

[9] 《專利法》第40條。