摘要：人格權(quán)與人格有本質(zhì)聯(lián)系，與其他民事權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別。人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或處分，不適用民法總則編關(guān)于法律行為、代理、時(shí)效、期日、期間等的規(guī)定。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，就違反了民法典總則與分則的邏輯關(guān)系。認(rèn)為只要民法典單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編，就可以將人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度，這種觀點(diǎn)是不正確的。世界上有一百多個(gè)國家制定了民法典，其中僅有烏克蘭民法典對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編。該法典過度強(qiáng)調(diào)結(jié)社自由權(quán)和集會(huì)自由權(quán)，一定程度上導(dǎo)致國內(nèi)多次發(fā)生政治變革，因而不具有借鑒意義。德國、美國等國都是用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)。中國民法典編纂應(yīng)當(dāng)尊重中國經(jīng)驗(yàn)，在民法總則編的自然人一章專設(shè)一節(jié)規(guī)定人格權(quán)的類型。

關(guān)鍵詞：民法總則，商品化權(quán)，一般人格權(quán)，烏克蘭民法典，人權(quán)保護(hù)

中國民法典對(duì)人格權(quán)如何規(guī)定，是單獨(dú)設(shè)編，還是在民法總則編的自然人一章加以規(guī)定，學(xué)界對(duì)此一直存在爭論。主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者主要是王利明教授，反對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者以筆者為代表。中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)在2015年年會(huì)上，以研究會(huì)的名義提出了《民法典?人格權(quán)法編專家建議稿（征求意見稿）》。這表明，人格權(quán)是否單獨(dú)設(shè)編，已不僅是筆者與王利明教授之間的分歧，還是筆者與中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)之間的分歧。必須說明的是，雙方的分歧不在于對(duì)人格權(quán)本身的認(rèn)識(shí)不同，也不在于對(duì)人格權(quán)是否重要的認(rèn)識(shí)不同。筆者反對(duì)人格權(quán)單獨(dú)成編，但并不否認(rèn)人格權(quán)的重要性，也不否認(rèn)應(yīng)強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。雙方爭議的焦點(diǎn)是，人格權(quán)是否單獨(dú)設(shè)編，選擇何種立法模式。在此，筆者鄭重表態(tài)，不贊成中國民法典設(shè)立人格權(quán)編，而主張?jiān)诿穹倓t編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)。

一、民法典不應(yīng)設(shè)置人格權(quán)編的主要理由

1、人格權(quán)與人格有本質(zhì)聯(lián)系

作為人格權(quán)客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等，是人格的載體。人格權(quán)與人格相始終，不可須臾分離：人格不消滅，人格權(quán)就不消滅；人格消滅，人格權(quán)就消滅。這是將人格權(quán)規(guī)定在民法總則編的自然人一章的法理根據(jù)。

法人是不可能有人格權(quán)的。法人有名稱權(quán)或商號(hào)權(quán)。法人的名稱權(quán)與自然人的姓名權(quán)類似，法人的名譽(yù)權(quán)類似于自然人的名譽(yù)權(quán)。因此，可以采取準(zhǔn)用的立法技術(shù)，在民法總則編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，然后在法人一章增加準(zhǔn)用條款。

2、人格權(quán)與其他民事權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別

人格權(quán)的客體是自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等人格利益。人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，而不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項(xiàng)，因此，民法中不存在人格權(quán)關(guān)系。人格權(quán)只在受侵害時(shí)才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，是債權(quán)關(guān)系的一種。這是不能將人格權(quán)作為民法典的分則，即不能在民法典中設(shè)置與物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編相并立的人格權(quán)編的法理根據(jù)。

人格權(quán)與其他民事權(quán)利的最大區(qū)別在于，其他民事權(quán)利都是民事主體對(duì)其身外之物或人享有的權(quán)利，而人格權(quán)是民事主體（自然人）對(duì)其自身享有的權(quán)利，其客體（對(duì)象、標(biāo)的）不在主體身外，而在主體自身。人格權(quán)實(shí)際上是自然人作為一個(gè)活生生的人進(jìn)而作為法律主體所不可或缺的要素。沒有生命不叫人，沒有身體不稱其為人，沒有姓名不能簽訂合同、不能報(bào)考學(xué)校。因此，人格權(quán)是自然人對(duì)其自身享有的權(quán)利。

3、人格權(quán)不能適用民法總則編關(guān)于法律行為、代理、時(shí)效、期日、期間等的規(guī)定

人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或處分，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人的意思、依法律行為而取得或處分。人格權(quán)因自然人的出生而當(dāng)然取得，因權(quán)利人的死亡而當(dāng)然消滅，其取得與人的意思、行為無關(guān)，原則上不能處分、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、抵銷或拋棄。因此，民法總則編的法律行為、代理、時(shí)效、期日、期間等制度，對(duì)于其他民事權(quán)利均有適用余地，唯獨(dú)不能適用于人格權(quán)。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，與物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編并列，就不但割裂了人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，而且破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。中國《民法通則》第2條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這里的人身關(guān)系是指身份關(guān)系，即家庭中父母子女之間、兄弟姐妹之間、祖父母與孫子女之間的身份關(guān)系。《民法通則》把人格權(quán)稱為人身權(quán)，該權(quán)利與作為民法調(diào)整對(duì)象之一的人身關(guān)系，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加區(qū)別。人格權(quán)是人對(duì)自身的權(quán)利，存在于作為主體的自然人本身，而不是人與人之間的關(guān)系上。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，就違反了民法典總則與分則的邏輯關(guān)系。這也是筆者不贊成人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的法理上的理由。

4、人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編沒有成功的立法例

各國民法典關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定大致有五種立法模式：（1）在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分設(shè)置人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，如1896年德國民法典、1898年日本民法典。（2）在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，如1992年荷蘭民法典、1994年法國民法典、1994年魁北克民法典。（3）在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，同時(shí)在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、1959年德國民法典修正草案。（4）在總則編的權(quán)利客體一章規(guī)定各種人身非財(cái)產(chǎn)利益（人格權(quán)），同時(shí)在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，如俄羅斯聯(lián)邦民法典、白俄羅斯民法典。（5）單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編，僅有2003年烏克蘭民法典。

特別需要提及第一種立法模式，即只在債權(quán)編的侵權(quán)行為法中規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，這種模式以德國民法典和日本民法典為代表。能不能據(jù)此認(rèn)為，德國民法典的起草者根本不重視人格權(quán)、沒有認(rèn)識(shí)到人格權(quán)的重要性呢？絕對(duì)不能。事實(shí)上，薩維尼及以他為首的歷史法學(xué)派，包括主持起草德國民法典的溫德夏特等人，都認(rèn)為人格權(quán)是自然人與生俱來的權(quán)利，不像其他權(quán)利那樣取決于法律授予。人格權(quán)無須法律規(guī)定，只需法律予以保護(hù)（救濟(jì)）。這就是德國民法典和日本民法典只在債權(quán)編侵權(quán)行為法部分規(guī)定人格權(quán)保護(hù)的理由。

還需特別注意第五種立法模式，即烏克蘭民法典專門設(shè)置了第二編“人格權(quán)編”。烏克蘭1996年公布了民法典草案，該草案2003年獲得通過，2004年民法典正式生效。因此，對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，絕不是中國學(xué)者的首創(chuàng)，而是烏克蘭的首創(chuàng)。筆者不贊成對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，除前面談到的法理上的理由外，還有一條立法政策上的理由，即筆者不贊成中國民法典模仿烏克蘭民法典！有人可能會(huì)問，中國可以模仿德國，可以模仿美國，為什么不能模仿烏克蘭？這一問題將在下文予以回答。

二、不能將人格權(quán)提升到人權(quán)保護(hù)的高度

1、對(duì)“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法的評(píng)論

民法典與人權(quán)保護(hù)的關(guān)系，這一問題在過去沒有受到足夠的注意。在百度中輸入民法典和人權(quán)保護(hù)這兩個(gè)關(guān)鍵詞，馬上就出來一個(gè)提法——民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度。這一提法實(shí)際上是王利明教授主張對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的一個(gè)理由，即通過人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度。筆者認(rèn)為，這一理由根本不能支持人格權(quán)獨(dú)立成編。

首先，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法將引起思想混亂、引發(fā)歧義。雖然不能說民法典與人權(quán)保護(hù)沒有關(guān)系，但民法教科書上什么時(shí)候說過，人權(quán)保護(hù)是民法的目的、民法的功能？2015年9月14—16日，全國人大常委會(huì)法工委民法室召集專家集中討論了民法總則草案。該草案第1條規(guī)定：“為了保障民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，制定本法?！痹摋l是關(guān)于立法目的的規(guī)定，其中只字未提“人權(quán)保護(hù)”。該草案共有160個(gè)條文，其中沒有一個(gè)條文中有“人權(quán)”一詞，更不用說規(guī)定“人權(quán)保護(hù)”了。那么，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法，是不是會(huì)在社會(huì)上引發(fā)關(guān)于民法典立法目的的思想混亂呢？并且，這一提法容易使人心生疑問：要將中國的人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度，這個(gè)高度以什么為標(biāo)準(zhǔn)？什么是前所未有的高度？

其次，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法，隱含著中國當(dāng)下的人權(quán)保護(hù)狀況“很糟糕”的意思。這符不符合中國人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀呢？當(dāng)然，不能說中國的人權(quán)保護(hù)已經(jīng)非常理想、非常好了，但絕對(duì)不能認(rèn)為保護(hù)水平很低、保護(hù)狀況很糟糕！如果不持偏見，就應(yīng)當(dāng)肯定中國自改革開放以來在人權(quán)保護(hù)方面已經(jīng)取得了長足進(jìn)步。2003年廣州孫志剛案發(fā)生后，有三位法學(xué)博士上書全國人大常委會(huì)，要求廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。國務(wù)院立即召開緊急會(huì)議，作出了廢止該辦法的決定，并且頒布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，這是中國人權(quán)保護(hù)的一個(gè)重大進(jìn)步。對(duì)于人民群眾反映極為強(qiáng)烈的強(qiáng)制拆遷問題，在2007年《物權(quán)法》明文規(guī)定國家征收制度之后，國務(wù)院廢止了《城市房屋拆遷管理辦法》，同時(shí)頒布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，這是中國人權(quán)保護(hù)的又一個(gè)重大進(jìn)步。中國2012年修正的《刑事訴訟法》明文規(guī)定排除非法證據(jù)，這雖然不能徹底解決刑訊逼供、暴力取證等嚴(yán)重侵犯人權(quán)的問題，但毫無疑義是中國人權(quán)保護(hù)的重大進(jìn)步。這些事實(shí)足以說明，中國自改革開放以來的人權(quán)保護(hù)狀況和保護(hù)水平已經(jīng)有了很大改善、很大進(jìn)步！顯然，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法沒有正確評(píng)估中國人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，容易為別有用心的人或勢(shì)力所利用。毋庸諱言，中國在人權(quán)保護(hù)上還存在各種各樣的問題和不足，還有很長的路要走。但是，在人權(quán)問題往往被作為國際斗爭的特別手段和武器的當(dāng)下，提出“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”是非常輕率、不合時(shí)宜的。

2、民法典的立法目的不是保護(hù)人權(quán)

什么是人權(quán)？相關(guān)文章非常多，觀點(diǎn)因人而異。筆者在這里以聯(lián)合國的正式文件作為定義人權(quán)的依據(jù)。1966年聯(lián)合國大會(huì)通過的兩個(gè)國際人權(quán)公約（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》）實(shí)現(xiàn)了人權(quán)的定型化，1977年聯(lián)合國大會(huì)第105次全體會(huì)議通過的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》明文規(guī)定了12類人權(quán)：生存權(quán)，平等權(quán)，社會(huì)保障權(quán)，環(huán)境權(quán)，自決權(quán)，發(fā)展權(quán)，知情權(quán)，接受公正審判權(quán)，安全權(quán)，基本自由，受教育權(quán)，和平權(quán)。這12類人權(quán)與民法典規(guī)定的民事權(quán)利并不相同。當(dāng)然，不能說一點(diǎn)聯(lián)系沒有，如生存權(quán)就與自然人的生命權(quán)有關(guān)。但是，聯(lián)合國人權(quán)公約中的生存權(quán)，肯定不同于民法典上的生命權(quán)。這12類基本人權(quán)與民法典上的民事權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別，不應(yīng)混為一談。民法典的立法目的是保護(hù)民事權(quán)利，調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。應(yīng)當(dāng)肯定，這12類人權(quán)不在民法典立法目的的范圍之內(nèi)，不在民法典的調(diào)整范圍之內(nèi)。

中國民法典編纂中即使模仿烏克蘭民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編，也不能把中國的人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度。前面談到的廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，同時(shí)頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，廢止《城市房屋拆遷管理辦法》，同時(shí)頒布《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，都不是民事立法問題。

3、保護(hù)人權(quán)特別要靠限制和杜絕公權(quán)力的濫用

有沒有民事主體相互侵害人權(quán)的現(xiàn)象？當(dāng)然有。如英國有一個(gè)案件：一家航空公司禁止女雇員佩戴宗教標(biāo)志性飾物，一個(gè)女雇員以非法歧視為由起訴這家航空公司，一審法院判決原告敗訴，原告以侵犯基本人權(quán)為由向歐洲人權(quán)法院起訴英國，獲得了勝訴判決。英國還有一個(gè)案件：承租人死亡后，其同性伴侶要求續(xù)租房屋，被出租人拒絕，法院判決支持出租人，原告以侵犯基本人權(quán)為由上訴到英國上議院，英國上議院改判出租人敗訴。中國臺(tái)灣地區(qū)的法院也裁判過“女雇員一經(jīng)結(jié)婚即視為自動(dòng)離職”的案件，天津市塘沽區(qū)人民法院裁判過“工傷概不負(fù)責(zé)”的案件。這些都是民事主體侵害對(duì)方人權(quán)的實(shí)例。但是，可以肯定地說，民事主體侵犯對(duì)方人權(quán)的現(xiàn)象，在數(shù)量上是很少的，在程度上是輕微的，這是民事主體法律地位平等所決定的。當(dāng)然，不能因此就對(duì)民事主體侵害對(duì)方人權(quán)的事例不予重視，民法仍然要采取相應(yīng)的對(duì)策。如中國《合同法》第53條規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效，就是將天津市塘沽區(qū)人民法院審理“工傷概不負(fù)責(zé)”案所形成的裁判規(guī)則上升為民法條文。

人類歷史上大規(guī)模嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事例發(fā)生在民法之外的公法領(lǐng)域。如納粹德國推行種族滅絕政策，剝奪了數(shù)百萬猶太人的生命；侵華日軍在南京屠殺了30萬毫無抵抗能力的婦女、兒童、老人和已經(jīng)放下武器的軍人，二戰(zhàn)期間日本在中國、朝鮮、菲律賓等國家強(qiáng)征慰安婦；美國有種族歧視、虐囚事件等；中國20世紀(jì)60年代的“文化大革命”中也曾發(fā)生嚴(yán)重侵犯人權(quán)的慘劇。可以斷言，古今中外大規(guī)模嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事件都發(fā)生在公法領(lǐng)域，都是公權(quán)力濫用的結(jié)果。提高人權(quán)保護(hù)的水準(zhǔn)，要靠整個(gè)法治的進(jìn)步，特別是靠限制和杜絕公權(quán)力的濫用。認(rèn)為只要民法典單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編，就可以將人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度，這種觀點(diǎn)是不正確的。

三、人格權(quán)不能單獨(dú)設(shè)編：吸取烏克蘭的前車之鑒

1、烏克蘭民法典中人格權(quán)編的形成過程

世界上有一百多個(gè)國家制定了民法典，其中僅有一部民法典，即烏克蘭民法典對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編。烏克蘭民法典分為六編，分別是：總則，自然人的人格權(quán)，物權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，債權(quán)，繼承。烏克蘭在民法典之外還有家庭法典，民法典共1308條，家庭法典共292條。烏克蘭民法典第二編的編名是“自然人的人格權(quán)”，分為3章：第20章是人格權(quán)通則，規(guī)定了人格權(quán)的概念、類型、行使、保障、限制及保護(hù)；第21章是“有關(guān)自然人生存的人格權(quán)”，規(guī)定了生命權(quán)、健康保護(hù)權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)、自由權(quán)、捐贈(zèng)權(quán)、家庭權(quán)、安全環(huán)境權(quán)等權(quán)利；第22章是“有關(guān)自然人社會(huì)生活之人格權(quán)”，規(guī)定了姓名權(quán)、尊嚴(yán)及名譽(yù)受尊重之權(quán)利、商譽(yù)不受侵犯之權(quán)利、個(gè)人隱私權(quán)及秘密權(quán)、信息權(quán)、個(gè)人文件權(quán)、通訊隱私權(quán)、創(chuàng)作自由權(quán)、居所權(quán)、自由選擇職業(yè)之權(quán)利、遷徙自由權(quán)、結(jié)社自由權(quán)、集會(huì)自由權(quán)等權(quán)利。其中結(jié)社自由權(quán)和集會(huì)自由權(quán)非常值得注意，下文將重點(diǎn)分析。

烏克蘭民法典為什么把人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，有沒有立法理由呢？當(dāng)然有。根據(jù)烏克蘭赫梅利尼茨基管理與法律大學(xué)P、A、斯特凡邱克教授所著《烏克蘭人格權(quán)領(lǐng)域民事立法的現(xiàn)狀與未來》，有三項(xiàng)立法理由：第一，“出于人與人之間存在永久的人道主義關(guān)系之必要性”；第二，“為了彰顯人在社會(huì)價(jià)值體系中至高無上的地位”；第三，通過人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，“將烏克蘭人格權(quán)的保護(hù)水平提升到歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。第一項(xiàng)理由和第二項(xiàng)理由相當(dāng)于中國學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的當(dāng)下人格權(quán)的重要性，第三項(xiàng)理由類似于中國學(xué)者提出的把“人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”，不過，烏克蘭立法者明確表示，所要達(dá)到的高度的具體標(biāo)準(zhǔn)是“歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。

2、對(duì)烏克蘭民法典將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的評(píng)價(jià)

烏克蘭民法典頒布后，其本國學(xué)者對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編有正反兩方面評(píng)價(jià)。根據(jù)Р、 А、斯特凡邱克教授所著《烏克蘭人格權(quán)領(lǐng)域民事立法的現(xiàn)狀與未來》，積極評(píng)價(jià)認(rèn)為，烏克蘭民法典對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，“在當(dāng)前歐洲民事立法中具有絕對(duì)的創(chuàng)新性，足以成為后來者模仿的榜樣，特別是那些僅僅依據(jù)歐洲基本原則進(jìn)行民法立法的東歐國家”。這樣的評(píng)價(jià)不可謂不高，持此評(píng)價(jià)者對(duì)本國民法典首創(chuàng)人格權(quán)編充滿自豪感，相信這一做法將成為后來者特別是東歐國家模仿的榜樣。消極評(píng)價(jià)認(rèn)為，人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，“主要是受法學(xué)之外因素影響的結(jié)果，如果認(rèn)真分析人格權(quán)立法的邏輯，無可否認(rèn)，這些邏輯是毫無根據(jù)的”。這種否定也不可謂不徹底。需要特別注意的是，“受法學(xué)之外因素影響的結(jié)果”中“法學(xué)之外的因素”是什么？顯然，就是“迎合歐洲”，即前述立法理由的第三項(xiàng)——“將烏克蘭人格權(quán)的保護(hù)水平提升到歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。

特別介紹一下德國學(xué)者的評(píng)價(jià)。先作一點(diǎn)說明，烏克蘭民法典于2003年通過、2004年生效，至今已有10多年，很難查到各國學(xué)者對(duì)它的評(píng)論。也就是說，烏克蘭民法典并不像荷蘭民法典、魁北克民法典、巴西民法典等新近頒布的民法典那樣受到學(xué)界的普遍重視和關(guān)注。德國學(xué)者、律師烏爾里希?舒爾茨是柏林自由大學(xué)東歐研究所兼職教師，所著《關(guān)于烏克蘭民法典的報(bào)告》刊發(fā)在《德俄經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)報(bào)告》2003年第14期。他對(duì)烏克蘭民法典將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編用一句話予以評(píng)價(jià)，“可以視為對(duì)之前的社會(huì)主義的過激的反動(dòng)”。烏克蘭民法典采用的是德國式編制體例，但為了迎合歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而不顧法理邏輯，對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編。讀者在理解這句評(píng)價(jià)時(shí)，需同時(shí)考慮這位德國作者的政治立場和學(xué)術(shù)立場，才能體會(huì)這句評(píng)論所流露的不屑。

3、中國不能學(xué)習(xí)烏克蘭民法典對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的做法

中國民法典編纂可以學(xué)習(xí)德國，可以學(xué)習(xí)美國，為什么不可以學(xué)習(xí)烏克蘭？筆者認(rèn)為，取舍的關(guān)鍵在于有沒有理由。中國在大清王朝的時(shí)候，請(qǐng)日本學(xué)者幫助制定民法典，學(xué)的是德國民法典。當(dāng)時(shí)為什么學(xué)習(xí)德國民法典？臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒先生在他的著作中講到，中國在歷史上學(xué)習(xí)德國民法典有兩個(gè)理由：一是德國民法典被公認(rèn)為在立法技術(shù)上最先進(jìn)；二是德國民法典可以使一個(gè)國家富強(qiáng)，如日本在明治維新時(shí)期學(xué)習(xí)德國民法典（以及德國其他法律制度）之后，從一個(gè)貧弱島國迅速崛起成為亞洲第一強(qiáng)國、世界列強(qiáng)之一。中國在歷史上學(xué)習(xí)德國民法典，正是以日本學(xué)習(xí)德國而致富強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)作為理由的。因此，學(xué)習(xí)某個(gè)國家的民法典或者民事法律制度，一定要有理由。如果主張學(xué)習(xí)烏克蘭民法典將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，就一定要問：烏克蘭民法典正式生效至今10多年過去了，烏克蘭是不是變得更加富強(qiáng)了？實(shí)際情況是，烏克蘭民法典頒行之后，烏克蘭并沒有變得更加富強(qiáng)，而是恰恰相反。烏克蘭2004年以來長期陷于社會(huì)動(dòng)蕩、經(jīng)濟(jì)崩潰、秩序混亂、民族分裂。當(dāng)然，不能認(rèn)為烏克蘭民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編是其國內(nèi)陷于長期混亂的唯一原因或者主要原因。問題在于，烏克蘭民法典設(shè)人格權(quán)編與烏克蘭的長期動(dòng)亂究竟有沒有關(guān)系，是不是導(dǎo)致烏克蘭長期動(dòng)亂不止的諸多原因中的一個(gè)？筆者認(rèn)為，回答這一問題需要分析一下烏克蘭民法典人格權(quán)編第22章最后兩個(gè)條文。

烏克蘭民法典第314條“結(jié)社自由權(quán)”規(guī)定：自然人享有自由設(shè)立政黨及公共組織的權(quán)利；自然人是否屬于某一政黨或公共組織的成員，不得作為限制其權(quán)利、授予其特權(quán)或予以優(yōu)待的理由。第315條“集會(huì)自由權(quán)”規(guī)定：自然人有權(quán)自由召集和平集會(huì)、會(huì)議、會(huì)晤、節(jié)慶等活動(dòng)；對(duì)集會(huì)自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的限制，可由法院依法律確立。按照第314條，每個(gè)人都享有“自由設(shè)立政黨及公共組織的權(quán)利”，法律對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的享有和行使未規(guī)定任何限制條件。按照第315條，每個(gè)人都“有權(quán)自由召集和平集會(huì)、會(huì)議、會(huì)晤、節(jié)慶等活動(dòng)”，唯有法院才可以決定對(duì)集會(huì)自由權(quán)進(jìn)行限制，可見，集會(huì)自由權(quán)的享有和行使幾乎不受限制。民法典上作此規(guī)定究竟產(chǎn)生了好的結(jié)果，還是壞的結(jié)果呢？烏克蘭民法典2004年1月1日起生效，2004年國內(nèi)就發(fā)生了顏色革命。關(guān)于顏色革命的評(píng)析，筆者引用兩篇文章。第一篇《分裂與動(dòng)蕩：烏克蘭難以下咽的“民主化”苦果》（作者高飛，載《求是》2014年第11期）指出：“從1997年到2004年短短幾年間，烏克蘭出現(xiàn)了近兩百個(gè)政黨，帶來國內(nèi)政治生態(tài)迅速變化，自由放任的思潮在烏克蘭政治中不斷生長?！钡诙丁跋驏|走”還是“向西走”——烏克蘭動(dòng)蕩的根源分析》（作者譚揚(yáng)芳、賈江華，載《紅旗文稿》2014年第6期）指出：“西方自由主義思潮大肆入侵，以自由的名義分裂烏克蘭，普通民眾敵友難分。在這種思潮影響下，烏克蘭成為全世界最自由的國家之一，其自由度甚至超過美國、法國等主流發(fā)達(dá)國家，并成為西方情報(bào)部門滲透的最佳場所。2004年發(fā)生的顏色革命和2013年末開始的政治危機(jī)，美國人是幕后推手，這在烏克蘭是盡人皆知的。但是，無知無畏的學(xué)生和青年，還有臨時(shí)雇用的暴民，卻樂于接受美國的資助去鬧革命?！?/p>

試問，為什么烏克蘭會(huì)變成世界上最自由的國家之一，而成為外國情報(bào)部門策動(dòng)顏色革命的最佳場所？為什么烏克蘭民眾明明知道美國人是幕后推手，還樂于領(lǐng)取美國人給的金錢去“鬧革命”？不難看出，烏克蘭兩次發(fā)生顏色革命、長期陷于社會(huì)動(dòng)亂，與烏克蘭民法典人格權(quán)編之間有某種因果關(guān)系存在。按照民法原理，民法典不僅是法院的裁判規(guī)則，還是人們的行為規(guī)則。烏克蘭民法典是否起到了正確規(guī)范、正確引導(dǎo)人們行為的作用呢？沒有。烏克蘭陷于動(dòng)亂，是因?yàn)檎麄€(gè)社會(huì)毫無限制地自由放任，而烏克蘭民法典為整個(gè)社會(huì)毫無限制地自由放任提供了法律條件。雖然不能說烏克蘭民法典是使烏克蘭陷于長期動(dòng)亂的主要原因，但起碼是重要原因之一。烏克蘭人口約4800萬，經(jīng)登記注冊(cè)的政黨就有198個(gè)。這就是筆者不贊成中國民法典編纂模仿烏克蘭、學(xué)習(xí)烏克蘭的立法政策上的理由！

四、尊重人格權(quán)保護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)

1、德國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)

如前所述，德國民法典既沒有設(shè)立人格權(quán)編，也沒有在總則編規(guī)定人格權(quán)類型，而是在債權(quán)編侵權(quán)行為法部分規(guī)定了侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，即用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)。這是德國民法保護(hù)人格權(quán)的一大特色。日本也是如此。其實(shí)，用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，不僅是德國民法典、日本民法典的特色，也是除烏克蘭民法典之外其他國家民法典的共同特色。區(qū)別僅在于，其他國家民法典不僅用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，還同時(shí)在民法典的總則編規(guī)定若干人格權(quán)類型。

德國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)在二戰(zhàn)后受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榈聡穹ǖ鋫鶛?quán)編侵權(quán)行為法部分有關(guān)條文所明示的人格權(quán)類型較少，僅有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)（第823條）及信用權(quán)（第824條）和性自主決定權(quán)（第825條），這些不能涵蓋社會(huì)發(fā)展和科技進(jìn)步中發(fā)生的新案例。于是，德國判例和學(xué)說創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)的概念。一般人格權(quán)相當(dāng)于一個(gè)“筐子”，凡民法典明示的人格權(quán)類型之外的人格利益受侵害案例一律裝入這個(gè)“筐子”，依侵犯一般人格權(quán)追究侵權(quán)責(zé)任。換言之，德國民法典明示的人格權(quán)類型加上判例和學(xué)說創(chuàng)設(shè)的一般人格權(quán)，解決了民法典明示的人格權(quán)類型不足以涵蓋新型案例的問題，即人格權(quán)保護(hù)的范圍問題。20世紀(jì)末以來德國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)了“名人代言”“角色商品化”等“人格商品化”現(xiàn)象，這些現(xiàn)象與傳統(tǒng)民法理論上人格權(quán)屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)的原理發(fā)生沖突。非財(cái)產(chǎn)權(quán)即不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利，如果堅(jiān)持人格權(quán)的非財(cái)產(chǎn)權(quán)性，則名人代言憑什么收取高額報(bào)酬？法院對(duì)不經(jīng)許可使用他人創(chuàng)造的角色的案例，憑什么判決金錢賠償？對(duì)此，德國判例和學(xué)說進(jìn)一步突破人格權(quán)的非財(cái)產(chǎn)權(quán)性原理，承認(rèn)人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，回應(yīng)了“人格商品化”現(xiàn)象提出的挑戰(zhàn)。

簡言之，人格權(quán)保護(hù)的德國經(jīng)驗(yàn)可以概括為：侵權(quán)法保護(hù)，加上創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，再加上承認(rèn)人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

2、美國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)

美國保護(hù)人格權(quán)的最大特色，是用侵權(quán)法保護(hù)隱私權(quán)。美國侵權(quán)法中的隱私權(quán)與中國侵權(quán)責(zé)任法中的隱私權(quán)是有區(qū)別的。中國侵權(quán)責(zé)任法中的隱私權(quán)是狹義概念，指自然人對(duì)自己不愿他人知曉的個(gè)人隱私（個(gè)人秘密）的權(quán)利。美國侵權(quán)法中的隱私權(quán)是一個(gè)抽象的概念，凡是屬于自然人的非財(cái)產(chǎn)利益（人格利益）受侵害的情形，均可以納入隱私權(quán)范圍受到保護(hù)，法院會(huì)判決加害人承擔(dān)侵害隱私權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。因此，美國侵權(quán)法既不需要規(guī)定各種具體的人格權(quán)類型，也不需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一般人格權(quán)概念。美國侵權(quán)法中的隱私權(quán)概念本身就相當(dāng)于一個(gè)“筐子”，一舉解決了人格權(quán)保護(hù)的范圍問題。不過，美國同樣面臨“人格商品化”現(xiàn)象，美國法對(duì)此是如何因應(yīng)的呢？美國不可能像德國那樣通過判例和學(xué)說承認(rèn)人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因?yàn)槊绹ㄖ袥]有人格權(quán)的概念，但美國判例和學(xué)說發(fā)明了“商品化權(quán)”概念?！吧唐坊瘷?quán)”的功用與德國法上“人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值”的功用相同。因此，美國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)可以概括為：侵權(quán)法保護(hù)，加上隱私權(quán)保護(hù)，再加上“商品化權(quán)”保護(hù)。

3、中國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)

據(jù)王澤鑒先生研究，德國經(jīng)驗(yàn)和美國經(jīng)驗(yàn)是當(dāng)代法律保護(hù)人格權(quán)的成功典范。中國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，與它們有什么差距嗎？只要不持“外國月亮總是比中國圓”的偏見，就不得不承認(rèn)，保護(hù)人格權(quán)的中國經(jīng)驗(yàn)與德國經(jīng)驗(yàn)、美國經(jīng)驗(yàn)并沒有明顯的高下、優(yōu)劣之別。毫無疑問，中國編纂民法典一定要肯定和尊重保護(hù)人格權(quán)的中國經(jīng)驗(yàn)，將現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》作為民法典的一編，對(duì)其內(nèi)容不作實(shí)質(zhì)改動(dòng)，并在民法總則編的自然人一章專設(shè)一節(jié)，列舉規(guī)定《民法通則》中的人格權(quán)類型，加上最高人民法院司法解釋認(rèn)可的人格權(quán)類型，充其量再按照學(xué)者們的建議，增加關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，這就足夠了。

第一，中國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，首先是用侵權(quán)法保護(hù)。這與德國經(jīng)驗(yàn)、美國經(jīng)驗(yàn)及更多國家的做法，是完全一致的。中國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款列舉規(guī)定了該法保護(hù)的民事權(quán)利，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等。其中，隱私權(quán)是最高人民法院通過司法解釋認(rèn)可的人格權(quán)類型，其他都是現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的人格權(quán)類型。值得注意的是，主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者最近又提出了一個(gè)新的理由，即《侵權(quán)責(zé)任法》不足以保護(hù)人格權(quán)。按照大陸法系傳統(tǒng)民法，侵權(quán)行為法本應(yīng)在民法典債權(quán)編中與合同法并列，并無單獨(dú)設(shè)立侵權(quán)行為編或者制定侵權(quán)行為單行法的立法例。現(xiàn)在主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者，當(dāng)年曾極力強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法作為民事權(quán)利保護(hù)法的性質(zhì)及其重要性，建議民法典單設(shè)侵權(quán)責(zé)任法編。立法機(jī)關(guān)采納了此項(xiàng)建議，在民法典編纂之前以單行法形式制定了現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》。應(yīng)當(dāng)肯定，強(qiáng)調(diào)《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事權(quán)利保護(hù)法的性質(zhì)及其重要性，在嚴(yán)重災(zāi)害、侵害和侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)的背景下，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴！肚謾?quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)利首先是人格權(quán)，然后才是物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。令人不解的是，前述學(xué)者為了使人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，現(xiàn)在又提出《侵權(quán)責(zé)任法》不足以保護(hù)人格權(quán)，不惜貶損、肢解現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》！

第二，中國保護(hù)人格權(quán)的另一個(gè)特色是，將人格權(quán)類型化，即由法律明文規(guī)定人格權(quán)的各種類型，再由最高人民法院通過司法解釋認(rèn)可新的人格權(quán)類型，以此解決人格權(quán)保護(hù)的范圍問題。中國《民法通則》列舉規(guī)定了各種人格權(quán)類型，司法實(shí)踐中一旦發(fā)現(xiàn)有《民法通則》未列舉規(guī)定的侵害人格利益的案例，就由最高人民法院以司法解釋形式認(rèn)可新的人格權(quán)類型。例如，最高人民法院通過司法解釋，認(rèn)可了侵害死者名譽(yù)或披露他人隱私致他人名譽(yù)損害的，可以追究侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院還通過司法解釋將《民法通則》規(guī)定的生命健康權(quán)，分解為生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)。需補(bǔ)充一點(diǎn)，有學(xué)者建議中國借鑒德國經(jīng)驗(yàn)，在民法典編纂時(shí)增加規(guī)定一般人格權(quán)的概念。這種主張有一定道理。如果民法典規(guī)定了一般人格權(quán)，則將來遇到侵害人格利益的新型案件，法院就可以根據(jù)一般人格權(quán)條款追究侵權(quán)責(zé)任，而不再通過司法解釋認(rèn)可新的人格權(quán)類型。

第三，中國保護(hù)人格權(quán)的特色之三，是通過《侵權(quán)責(zé)任法》第20條，解決了“人格權(quán)商品化”問題。對(duì)于這一問題，美國通過商品化權(quán)制度解決，德國通過一般人格權(quán)制度解決。德國民法典和日本民法典中都沒有人格權(quán)，都是用侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)人格權(quán)。人格權(quán)是需要侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的，其需要損害賠償制度。民法不需要表述哪些人格權(quán)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，哪些人格權(quán)沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，這些由法官在個(gè)案中具體斟酌。隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、生命權(quán)，這些權(quán)利有沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值呢？中國有死亡賠償金制度，實(shí)際上解決了這個(gè)問題。中國運(yùn)動(dòng)員王軍霞在1996年亞特蘭大奧運(yùn)會(huì)上得了5000米女子長跑冠軍，她披著五星紅旗繞場一周的照片被一個(gè)商人用作了商品廣告。王軍霞以侵犯肖像權(quán)為由起訴到法院，法院首先面臨人格權(quán)屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題。如果堅(jiān)持人格權(quán)是非財(cái)產(chǎn)權(quán)的原理，就只能判被告賠禮道歉，而不能判金錢賠償。即使法院承認(rèn)侵害肖像權(quán)給原告造成了財(cái)產(chǎn)損失，原告也沒有辦法證明財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額。值得贊揚(yáng)的是，該案中法院比照《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，將被告因使用原告肖像所獲得的利益作為原告受到的損失，承認(rèn)了人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并解決了財(cái)產(chǎn)損失額的計(jì)算問題。該案確立的裁判規(guī)則被立法機(jī)關(guān)上升為法律條文，規(guī)定在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第20條。既然該條規(guī)定了侵害人格權(quán)益所致財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算方法，中國就沒有必要像德國或美國那樣通過判例或?qū)W說來承認(rèn)人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值或者創(chuàng)設(shè)“商品化權(quán)”。

最后，筆者再次鄭重表態(tài)：不贊成中國模仿烏克蘭、步烏克蘭后塵！不贊成貶損侵權(quán)責(zé)任法、肢解侵權(quán)責(zé)任法！不贊成中國民法典設(shè)置人格權(quán)編！