摘要：近日，網(wǎng)絡(luò)上流傳的“偷換二維碼”案引起了各界刑法人士的討論，并存在不小的爭議。案中行為人將商店用于收款的二維碼偷換成自己的二維碼，通過顧客付款，將本應(yīng)屬于店主的款項據(jù)為己有。由于該案的行為手段有一定的新穎性，且涉及傳統(tǒng)、常見的財產(chǎn)犯罪罪名，具有一定的理論探討價值，筆者將僅從理論上對該案定性做一探討，不討論實踐中是否具有發(fā)生這種案件的現(xiàn)實可能性，以及認(rèn)定不同罪名所造成的贓款追繳和被害人獲得賠償?shù)耐緩降葐栴}。

關(guān)鍵詞：偷換二維碼 詐騙罪 盜竊罪

一、爭議產(chǎn)生之原因

關(guān)于本案的定性，主要存在盜竊罪與詐騙罪的爭議。由于我國刑法按照不同的行為方式，對取得型財產(chǎn)犯罪規(guī)定了不同的罪名，所以對行為手段本身的研究對于認(rèn)定財產(chǎn)犯罪的具體罪名具有重要意義。

本案中，行為人獲取店主的應(yīng)收款項的過程借助了顧客付款這一行為。筆者認(rèn)為，在行為人通過交易過程獲得款項的場合，買方付款、賣方得款以及行為人取得款項的時間點決定了行為的性質(zhì)。具體而言可能存在三種情形：一是行為人在買方未付款且賣方未得款的情況下獲得款項；二是行為人在買方已付款且賣方已得款的情況下獲得款項；三是行為人在買房已付款但賣方尚未得款的情況下獲得款項。事實上，對于前兩種情況的定性都不會產(chǎn)生爭議，只有第三種情況會因為行為人取得錢款時間點的特殊性而產(chǎn)生爭議，這種爭議主要體現(xiàn)在對于犯罪對象以及行為手段的不同理解。

二、詐騙罪之主張及內(nèi)部爭議評析

筆者認(rèn)為本案行為人構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)相關(guān)刑法理論，詐騙罪的行為模式為行為人實施欺騙行為，使具有財產(chǎn)處分權(quán)限的人陷入認(rèn)識錯誤并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，行為人獲取財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。本案中，行為人的犯罪對象是店主應(yīng)得的相應(yīng)商品的款項，被害人是店主。行為人隱瞞了二維碼被更換的真相，實施了向顧客展示被偷換的二維碼并要求顧客付款的欺騙行為，使顧客陷入認(rèn)識錯誤并基于認(rèn)識錯誤處分自己的財產(chǎn)，這一處分行為導(dǎo)致被害人店主遭受財產(chǎn)損失（相應(yīng)商品的應(yīng)收價款），完全符合詐騙罪的行為模式。

在上述詐騙罪的行為模式中，本案可能存在的疑問是顧客是否陷入了認(rèn)識錯誤。有觀點認(rèn)為，本案中的顧客沒有陷入認(rèn)識錯誤，顧客并不負(fù)有審查二維碼的義務(wù)，且其掃碼付款的行為本身已經(jīng)履行了付款義務(wù)，其對付款的性質(zhì)并未發(fā)生錯誤認(rèn)識；亦有觀點認(rèn)為，本案中的顧客只是對處分性質(zhì)產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，而并未產(chǎn)生處分原因的認(rèn)識錯誤，故即使存在一定的認(rèn)識錯誤也不成立詐騙罪。筆者認(rèn)為，只要財產(chǎn)處分人陷入了“處分財產(chǎn)”的認(rèn)識錯誤即屬于詐騙罪中的認(rèn)識錯誤。之所以刑法理論上需要對認(rèn)識錯誤作出一定的限制，不能泛指任何錯誤，是因為必須肯定認(rèn)識錯誤與欺騙行為之間的因果關(guān)系，即認(rèn)識錯誤的產(chǎn)生或維持是基于欺騙行為。至于性質(zhì)錯誤是否屬于認(rèn)識錯誤也不能一概而論，而是要具體分析這種錯誤是否導(dǎo)致了原因錯誤，若排除這個錯誤，財產(chǎn)處分人是否仍然會實施處分行為。具體到本案中，顧客是由于店主具有基于買賣關(guān)系收取款項的權(quán)利，才向店主這個特定的對象付款。換言之，如果顧客知道收款方不是店主，顧客則不會付款，這說明認(rèn)識錯誤導(dǎo)致了處分行為的發(fā)生。而致使顧客陷入認(rèn)識錯誤，認(rèn)為收款方是店主的原因，恰恰是行為人隱瞞二維碼已被偷換的欺騙行為，故符合詐騙罪的成立條件。

另外，顧客的處分行為導(dǎo)致店主的應(yīng)得財產(chǎn)的消極增加，屬于詐騙罪中的財產(chǎn)損失。傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為，詐騙罪的成立以被騙人自愿交付財物為前提。筆者認(rèn)為，這樣的認(rèn)識只揭示了財產(chǎn)損失要件中的一個側(cè)面，只考慮到了現(xiàn)有財產(chǎn)的積極減少。事實上，財產(chǎn)的消極增加同樣屬于財產(chǎn)損失，只是這種損失是應(yīng)得利益的減少，故不存在交付的過程。

在主張成立詐騙罪的觀點中，有觀點認(rèn)為本案屬于三角詐騙。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。所謂三角詐騙，只不過是詐騙罪中的一種較為特殊的情形，其指陷入認(rèn)識錯誤并處分財產(chǎn)的人并非被害人的場合。一方面，典型的三角詐騙中，財產(chǎn)處分人所處分的財產(chǎn)必須是被害人的財產(chǎn)，而本案中的顧客處分的是自己的財產(chǎn)，因而不屬于三角詐騙；另一方面，“三角詐騙”的提出實際上是為了明確被害人與財產(chǎn)處分人的不同，只是詐騙罪中的一種特殊情形。由于立法上沒有規(guī)定詐騙罪的成立必須以陷入認(rèn)識錯誤的人自己交付財物為前提，因此只要肯定陷入認(rèn)識錯誤與處分財產(chǎn)之間，以及處分行為與財產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系，所謂的三角詐騙當(dāng)然滿足詐騙罪的成立條件。故筆者認(rèn)為，在認(rèn)定詐騙罪時，沒有必要刻意區(qū)分被害人與財產(chǎn)處分人是否同一。

另一種觀點認(rèn)為本案的犯罪對象是店主享有的債權(quán)，行為人偷換二維碼的行為導(dǎo)致店主在不知情的情況下處分了自己的債權(quán)，因此成立詐騙罪。筆者認(rèn)為這種觀點有一定的道理，但在解釋“店主對債權(quán)實施了處分行為”這一要件時需要采用處分意思不要說，并同時肯定不作為和容忍型的處分行為，這可能存在理論上的障礙。誠然，詐騙罪中的處分行為不限于民法上的處分行為，而是包括一切作為、不作為和容忍行為，但最主要的問題是案中的店主不存在處分意思，其存在的認(rèn)識錯誤是誤以為債權(quán)已經(jīng)行使，而并沒有處分債權(quán)的意思，在這種情況下店主不可能存在不行使債權(quán)的不作為行為。正如針對處分意思不要說的批評意見所指出的那樣，如果不要求有處分意思，就可能否認(rèn)不作為與容忍類型的處分行為。上述觀點將處分意思不要說與廣義的處分行為兩者學(xué)說并存，可能存在一定的理論障礙。

三、盜竊罪之反駁

認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪的觀點主要有兩種，一種觀點認(rèn)為犯罪對象是債權(quán)，行為人通過偷換二維碼的行為盜竊了店主的債權(quán)；一種觀點認(rèn)為犯罪對象是款項，行為人用不為人知的方法偷換二維碼，秘密竊取本應(yīng)屬于店主的錢款。

針對第一種觀點，債權(quán)不能作為盜竊罪的犯罪對象。債權(quán)是請求他人為或不為一定行為的權(quán)利，屬于財產(chǎn)上的請求權(quán)，無法被竊取。從民法的規(guī)定來看，導(dǎo)致債權(quán)消滅的情形包括清償、抵銷、提存、免除和混同，因此盜竊行為無法使債權(quán)滅失。具體到本案，雖然行為人偷換了二維碼，商店依然有權(quán)利要求顧客支付相應(yīng)的對價，債權(quán)本身并未被盜竊。所以即使認(rèn)為因偷換二維碼的行為導(dǎo)致了店主的財產(chǎn)損失而構(gòu)成盜竊罪，犯罪對象也只能是具體款項而非債權(quán)。

第二種觀點過分強調(diào)秘密與騙取的區(qū)別，且忽略了行為人偷換二維碼的行為與店主遭受財產(chǎn)損失之間介入的顧客付款的行為。筆者認(rèn)為，一方面，秘密竊取和騙取并非本案區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵，理由是詐騙罪欺騙行為中的隱瞞真相的行為也導(dǎo)致了店主對二維碼更換的事實不知情，秘密竊取指的是取得財物的手段，而不為人知則是隱瞞真相的結(jié)果，故不能簡單地以不為店主所知推出秘密竊取的結(jié)論。另一方面，本案行為人實施的更換二維碼的行為不會對店主的財產(chǎn)造成任何損害，其獲得財產(chǎn)、店主遭受財產(chǎn)損失的結(jié)果是通過顧客的付款行為實現(xiàn)的，而這正是盜竊罪與詐騙罪行為方式的本質(zhì)區(qū)別。盜竊罪中一般由行為人直接取得被害人的財產(chǎn)（間接正犯的場合除外），詐騙罪中行為人無法通過欺騙行為直接取得財產(chǎn)并導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)損失，必須借助一個媒介，在本案中即是顧客付款的行為，并且這一行為才與法益侵害結(jié)果的產(chǎn)生有最現(xiàn)實緊迫的聯(lián)系。正是基于這樣的區(qū)別，盜竊罪被認(rèn)為屬于奪取型取得財物的財產(chǎn)犯罪，而詐騙罪屬于交付型取得財物的財產(chǎn)犯罪。

綜合以上論述，筆者認(rèn)為，本案行為人實施偷換二維碼的欺騙行為，通過顧客付款的交易行為取得店主應(yīng)收款項，故成立交付型取得財物中的財產(chǎn)犯罪中的詐騙罪，而不構(gòu)成屬于奪取型取得財物的財產(chǎn)犯罪中的盜竊罪。