違法行為是否滿足犯罪化的條件，必須以是否符合法益侵害為基本判斷。法益具有社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)性，“生活的需要產(chǎn)生了法律保護(hù)，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數(shù)量與種類(lèi)也隨之發(fā)生變化”。[1]我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期的金融監(jiān)管模式，產(chǎn)生了以保障金融管理秩序?yàn)槭滓蝿?wù)的“秩序法益觀”，金融刑法在市場(chǎng)金融秩序的“建構(gòu)戰(zhàn)”與“保衛(wèi)戰(zhàn)”中發(fā)揮了重要作用。然而，隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型深化期的到來(lái)，以2013年11月12日黨的十八屆三中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》的通過(guò)為標(biāo)志（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《決定》），中國(guó)金融市場(chǎng)正處于從管制模式向監(jiān)管模式變遷的重大改革之中。在此背景下，我國(guó)金融刑法固守“秩序法益觀”的立場(chǎng)，顯然已不再能適應(yīng)金融市場(chǎng)深化改革的發(fā)展要求。根據(jù)社會(huì)發(fā)展之現(xiàn)實(shí)，積極調(diào)整金融刑法的犯罪化立場(chǎng)，推動(dòng)中國(guó)金融刑法的現(xiàn)代化，是中國(guó)金融刑法發(fā)展的迫切需要。

 

一、金融刑法“秩序法益觀”的生成與確立

 

金融刑法是刑法的子系統(tǒng)，是金融犯罪與刑罰的規(guī)范體系，“刑法只允許保護(hù)‘法益’”，[2]從而法益的定位成為金融刑法立法中最為重要的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。新中國(guó)金融刑法以貨幣信用秩序?yàn)榉ㄒ孢x擇之緣起，伴隨金融體制以市場(chǎng)化為導(dǎo)向的改革，法益保護(hù)內(nèi)容不斷擴(kuò)大，“秩序法益觀”成為立法發(fā)展的基本導(dǎo)向，法益定位逐步實(shí)現(xiàn)了由以微觀金融秩序保護(hù)為中心向以宏觀金融秩序與金融交易保護(hù)為中心的轉(zhuǎn)變，形成了相對(duì)豐富的立法體系。

 

（一）金融刑法創(chuàng)立與法益定位的首次選擇

 

貨幣是一國(guó)金融之根基、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之基礎(chǔ)，對(duì)貨幣信用提供刑法保護(hù)是各國(guó)刑法之通例，[3]也是構(gòu)建中國(guó)金融刑法的歷史起點(diǎn)。金融刑法是新中國(guó)成立之初中國(guó)現(xiàn)代刑法孕育中的三大支柱之一，[4]在國(guó)家尚無(wú)力頒布刑法典的情況下，《中華人民共和國(guó)妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《條例》）成為中國(guó)金融刑法的奠基之石。[5]

 

中華人民共和國(guó)建立之初，建立并鞏固新型貨幣信用體系是金融乃至經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定之根基，國(guó)家在全面完成社會(huì)主義改造后實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式單一，國(guó)民經(jīng)濟(jì)實(shí)行財(cái)政金融一元化體制，幾乎不存在獨(dú)立的社會(huì)金融活動(dòng)，因此，國(guó)家對(duì)金融刑法立法需求低，法益類(lèi)型簡(jiǎn)單，貨幣信用成為惟一的法益內(nèi)容。建國(guó)初所創(chuàng)立的國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體系在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下得以鞏固，至新中國(guó)首部刑法典頒行這一體制未發(fā)生變化，盡管自1978年開(kāi)始中國(guó)已經(jīng)啟動(dòng)“雙重轉(zhuǎn)軌下的漸進(jìn)式改革”，[6]但是，基于金融改革在整體經(jīng)濟(jì)改革中的滯后性，社會(huì)金融活動(dòng)仍局限于貨幣金融，規(guī)模較小，1979年我國(guó)《刑法》確立了“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”的子系統(tǒng)，金融刑法被納入經(jīng)濟(jì)刑法體系，但法益內(nèi)容未做調(diào)整，《刑法》刪除破壞國(guó)家貨幣信用罪，保留偽造國(guó)家貨幣罪、販運(yùn)偽造的國(guó)家貨幣罪，根據(jù)金融工具多元化的現(xiàn)實(shí)，增設(shè)偽造有價(jià)證券罪。

 

（二）法益擴(kuò)張與金融刑法“秩序法益觀”的確立

 

1.金融刑法“秩序法益觀”的生成

 

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的代名詞，秩序是其應(yīng)有之義。告別計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、邁進(jìn)管制經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并存的新時(shí)期，是首部《刑法》頒行前后中國(guó)最大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。由“漸進(jìn)式”與“雙軌制”改革導(dǎo)致的大量社會(huì)失序行為在特定地區(qū)與領(lǐng)域的泛濫，成為中國(guó)首輪由現(xiàn)代化引發(fā)的“制度大爆炸”的誘因，穩(wěn)定改革秩序進(jìn)而確保社會(huì)秩序成為國(guó)家的主導(dǎo)觀念。

 

改革開(kāi)放前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)是典型的財(cái)政經(jīng)濟(jì)，國(guó)家絕對(duì)支配經(jīng)濟(jì)各要素的運(yùn)行，金融依附于財(cái)政，功能單一，極不發(fā)達(dá)。改革開(kāi)放后，我國(guó)實(shí)現(xiàn)了財(cái)政金融體系的分離，以人民銀行與專(zhuān)業(yè)銀行的分立為起步，[7]建構(gòu)起分層多元金融體制。至1994年，我國(guó)金融體制改革進(jìn)入全面深化、綜合配套新階段。[8]基于金融在國(guó)家經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的基礎(chǔ)地位及確保經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型穩(wěn)定性的需要，根據(jù)經(jīng)濟(jì)刑法建構(gòu)中的法益選擇基本立場(chǎng)與要求，[9]特別是金融在參與國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的需要構(gòu)建秩序保障型立法成為首要的立法導(dǎo)向，并成為金融刑法立法的基本立場(chǎng)。

 

經(jīng)歷17年經(jīng)濟(jì)改革的探索，1995年中國(guó)迎來(lái)了首個(gè)金融刑法立法高潮年，[10]《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（1995年6月30日）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《決定》）作為金融體制改革保障法得以頒行。在首部體系化的金融刑法中，“金融秩序”是基本法益，下設(shè)“金融管理秩序”與“金融交易秩序”兩個(gè)法益子系統(tǒng)，[11]前者主要針對(duì)金融交易市場(chǎng)之外的秩序管理，以維護(hù)金融體制的壟斷性、規(guī)范性為基本根據(jù)；后者主要針對(duì)金融交易市場(chǎng)之中的秩序管理，以維護(hù)金融交易參與方的利益安全為基本根據(jù)，共設(shè)置金融犯罪18種（含危害金融管理秩序犯罪12種和金融詐騙犯罪6種[12]）?！敖鹑诠芾碇刃颉币試?guó)家貨幣信用和金融機(jī)構(gòu)主體地位為核心，將貨幣信用秩序、金融準(zhǔn)入秩序與金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行和管理秩序作為法益的基本表現(xiàn)方式。金融詐騙罪作為金融市場(chǎng)化的直接產(chǎn)物，是新型金融交易工具（方式）與傳統(tǒng)詐騙犯罪的最新結(jié)合，作為金融刑法的第二規(guī)制重點(diǎn)，以對(duì)金融交易方的財(cái)產(chǎn)法益為侵害目的，盡管在本質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，但因觸及以對(duì)特定金融管理規(guī)范（如資金募集管理規(guī)范、貸款管理規(guī)范、金融交易工具管理規(guī)范）損害為表征的金融管理秩序，被納入金融犯罪，作為金融秩序法益的子系統(tǒng)。金融詐騙罪的法益屬性涉及金融管理秩序與金融交易利益兩個(gè)方面，“金融交易秩序”包括金融公共信用利益、金融機(jī)構(gòu)利益與金融交易者利益三類(lèi)。[13]以金融秩序維護(hù)作為金融刑法的首要使命得到立法確認(rèn)，并建立起明確的罪名體系，標(biāo)志著“秩序法益觀”的正式生成。

 

2.金融刑法“秩序法益觀”的鞏固

 

1997年我國(guó)《刑法》以法典編纂為基本模式，影響了金融刑法體系的更新，刑法典在對(duì)金融犯罪類(lèi)型化的基礎(chǔ)上，分設(shè)“破壞金融管理秩序罪”與“金融詐騙罪”兩節(jié)，分別規(guī)定罪名24種和8種（較之《決定》，分別增設(shè)罪名12個(gè)和2個(gè)），以銀行為中心的間接金融與以股票、證券和期貨為中心的直接金融，受到立法同等重視，金融管理秩序的范圍隨之?dāng)U大。

 

在“秩序法益觀”導(dǎo)向下，1997年我國(guó)刑法典對(duì)金融秩序法益的擴(kuò)展內(nèi)容有：一是擴(kuò)大“金融管理秩序”法益范圍，將貨幣信用秩序拓至金融信用秩序，將國(guó)家有價(jià)證券罪、股票與公司、企業(yè)債券納入信用法益之中；[14]二是增加單純的“金融交易秩序”法益，設(shè)立內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪，詐騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券罪等罪名。新增犯罪重在強(qiáng)調(diào)對(duì)單純的金融交易秩序的維護(hù)，以與以“金融交易利益”為侵害對(duì)象的金融詐騙罪相區(qū)分。“到1997年修訂刑法典，我國(guó)金融刑法已由‘專(zhuān)門(mén)化’走向‘系統(tǒng)化’。如果說(shuō)‘專(zhuān)門(mén)化’意味著我國(guó)金融刑法的初步形成，那么‘系統(tǒng)化’則標(biāo)志著我國(guó)金融刑法的正式形成?！盵15]1997年后，中國(guó)又進(jìn)行了累計(jì)達(dá)9次的刑法修正，其中7次涉及金融刑法（僅刑法修正案二、四未涉及），歷次刑法修正增設(shè)6種直接與金融有關(guān)的新罪，將金融犯罪的適用范圍擴(kuò)張至“期貨交易”，進(jìn)一步強(qiáng)化了金融交易秩序、金融運(yùn)行和管理秩序與金融準(zhǔn)入秩序的犯罪規(guī)定。

 

二、“秩序法益觀”導(dǎo)向下金融刑法犯罪化之問(wèn)題與反思

 

“秩序法益觀”奉行以國(guó)家金融秩序維護(hù)為法益選取根據(jù)的基本立場(chǎng)，是國(guó)家本位主義刑法觀的具體化。在“秩序法益觀”之下，違反金融管理秩序成為犯罪化的主要根據(jù)，據(jù)此構(gòu)建了“管制型”的金融刑法體系。然而，過(guò)于強(qiáng)調(diào)“秩序法益觀”，導(dǎo)致金融刑法與前置法的界限混亂，在犯罪化標(biāo)準(zhǔn)、方向和效果上均出現(xiàn)問(wèn)題，刑法立法的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

 

（一）金融刑法犯罪化之問(wèn)題

 

1.犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的模糊化

 

“秩序法益觀”之下，基于對(duì)刑法工具機(jī)能的推崇而將刑法作為金融秩序維護(hù)的常用手段，導(dǎo)致前置法與金融刑法邊界模糊，金融刑法“越界干預(yù)”現(xiàn)象明顯。在20世紀(jì)90年代向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期，由于尚處于新舊經(jīng)濟(jì)體制的交接轉(zhuǎn)化階段，加之對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律尚未深入了解，早期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律不成熟，具有明顯的過(guò)渡性質(zhì)。為避免經(jīng)濟(jì)的大幅波動(dòng)，政府對(duì)金融活動(dòng)和金融體系實(shí)施普遍性干預(yù)，金融立法體現(xiàn)了濃厚的“金融抑制”色彩，具體表現(xiàn)為金融法律通過(guò)大量的授權(quán)性規(guī)則和兜底條款給行政權(quán)力的行使提供了寬泛的空間，低層次的行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章在金融市場(chǎng)規(guī)制中發(fā)揮了主體性功能。[16]金融立法的低階化、行政化導(dǎo)致金融刑法立法具有明顯的秩序管制色彩。

 

一方面，以秩序不法直接作為犯罪化事由，難以體現(xiàn)秩序罰和刑事罰在損害程度上的區(qū)分。根據(jù)法定犯的前置法用盡原則，秩序不法的社會(huì)危害性程度低于犯罪，應(yīng)當(dāng)在犯罪之前首先被評(píng)價(jià)，但部分立法卻在前置法尚未規(guī)定秩序不法的情形下，直接將相關(guān)行為犯罪化。[17]例如，在國(guó)家未頒布期貨交易法律法規(guī)的情況下，刑法立法就增設(shè)期貨犯罪；在中國(guó)人民銀行《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》（1996年）72條僅規(guī)定“偽造、盜用信用卡，使用偽造、作廢的信用卡，冒領(lǐng)冒用、涂改信用卡騙取財(cái)物的，應(yīng)依法對(duì)其處罰”的前提下，刑法增加以非法持有、運(yùn)輸、騙領(lǐng)等行為為特征的妨害信用卡管理罪。還有前后法對(duì)于行為違法性的表述完全一致，無(wú)法區(qū)分行政取締和追究刑事責(zé)任的不同適用條件。例如，刑法第174條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪為行為犯，只要未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的，構(gòu)成該罪；其前置法我國(guó)《商業(yè)銀行法》（2015年修正）81條和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006年修正）44條均規(guī)定：“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的或非法從事金融業(yè)務(wù)的，國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！?/p>

 

另一方面，不加區(qū)分地對(duì)所有金融秩序采取同一保護(hù)原則，導(dǎo)致刑事處罰不具有必要性，前置法評(píng)價(jià)能力不足問(wèn)題被選擇性地忽視。過(guò)度依賴(lài)于刑事罰，導(dǎo)致原本在金融法體系內(nèi)就可以解決的秩序違法必須“跨越”到刑法領(lǐng)域，才能產(chǎn)生“有效”評(píng)價(jià)。例如，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶(hù)資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪、對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等，均屬于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理不當(dāng)所產(chǎn)生的違法行為，屬于較為次要的金融關(guān)系，通過(guò)加強(qiáng)完善內(nèi)部控制及加大行政處罰力度，就可以有效預(yù)防。即使偶爾出現(xiàn)了因上述行為導(dǎo)致的嚴(yán)重?fù)p害，也可以借助瀆職犯罪或財(cái)產(chǎn)犯罪的共犯理論加以解決，無(wú)犯罪化或?qū)ＴO(shè)金融犯罪之必要。我國(guó)《刑法》185條第1款“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”的增設(shè)，是為了打擊金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶(hù)資金或者受托財(cái)產(chǎn)的行為，整頓和規(guī)范金融市場(chǎng)，彌補(bǔ)《刑法》272條挪用資金罪、第384條挪用公款罪主體范圍狹窄的不足，但明顯缺失了一個(gè)必要的行政法環(huán)節(jié)。顯然，如果立法者不充分考慮（經(jīng)濟(jì)）行政法對(duì)上述法律關(guān)系的調(diào)整狀況以及現(xiàn)實(shí)改進(jìn)余地，而徑直謀求發(fā)揮刑法的“第二次性”規(guī)制功能，就難免有失正當(dāng)。[18]

 

2.犯罪化方向的“單向化”

 

“秩序法益觀”之下，金融刑法立法采取單邊保護(hù)主義立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)金融管制秩序及其管理主體的立法保護(hù)，對(duì)于金融交易秩序及其交易利益的保護(hù)明顯不足。

 

一是立法重于保護(hù)金融管理秩序，對(duì)金融交易利益保護(hù)不足。1997年刑法典及修正案所規(guī)定的金融管理秩序類(lèi)犯罪的罪名數(shù)量有30個(gè)，但金融詐騙類(lèi)犯罪僅有8個(gè)。其中，除《刑法修正案（五）》增加信用卡詐騙罪的行為類(lèi)型，《刑法修正（八）》和《刑法修正案（九）》廢止金融詐騙罪的死刑，其他刑法修正案的增、補(bǔ)均出現(xiàn)在金融管理秩序類(lèi)犯罪之中。立法對(duì)金融交易利益的保護(hù)僅限于通過(guò)金融媒介工具的詐騙行為類(lèi)型，不涉及在此之外的其他行為。比如，我國(guó)《證券法》212條將證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，接受客戶(hù)的全權(quán)委托買(mǎi)賣(mài)證券的，或者證券公司對(duì)客戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券的收益或者賠償證券買(mǎi)賣(mài)的損失作出承諾的“填補(bǔ)損失”規(guī)定為違法行為，但刑法中卻并未將其規(guī)定為犯罪，其深層原因在于該行為雖然侵害投資者權(quán)益，但不會(huì)造成交易秩序的混亂。因此，在以保護(hù)金融交易秩序之穩(wěn)定為中心的立法者眼中，填補(bǔ)損失自然也就不在金融刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)了。[19]

 

二是在金融交易秩序犯罪中，立法僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)金融交易秩序中代表金融管制秩序的特殊一方利益。我國(guó)《刑法》193條保險(xiǎn)詐騙罪、第198條貸款詐騙罪的設(shè)置意在保護(hù)保險(xiǎn)公司及銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金安全。然而，立法卻否定了對(duì)金融交易相對(duì)人的利益保護(hù)特殊需要。在保險(xiǎn)詐騙罪、貸款詐騙罪的規(guī)定中對(duì)金融機(jī)構(gòu)濫用金融權(quán)力實(shí)施金融行為造成相對(duì)人利益損害的行為，直接排除于刑法的保護(hù)之外，對(duì)已廣泛存在的金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員實(shí)施的金融欺詐行為，如欺詐騙保、欺詐存款等影響金融秩序與安全利益的行為，均拒絕提供刑法的有效規(guī)制。

 

3.犯罪化效果的象征化

 

“泛秩序化”的法益導(dǎo)向，使金融立法走向“象征主義”歧途，犯罪化之后的規(guī)制效果并不明顯。一方面，立法修正頻繁，另一方面，立法修正的內(nèi)容卻極少被實(shí)際適用。經(jīng)濟(jì)刑法中象征性立法集中于金融刑法領(lǐng)域。1997年之后，中國(guó)先后頒布了一個(gè)單行刑法與九個(gè)刑法修正案，在單行刑法與7個(gè)刑法修正案中，增加、修改和刪除金融犯罪罪名分別為6個(gè)、17個(gè)和1個(gè)，占全部金融犯罪44個(gè)罪名的47.7%。然而，部分新增或反復(fù)修正的罪名卻在司法中遭遇罕見(jiàn)適用的困局。據(jù)對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年至2015年間，全國(guó)各級(jí)人民法院共判決金融犯罪案件20125件，其中，罪名數(shù)量居前三名的是，信用卡詐騙罪（14089件）、非法吸收公眾存款罪（2199件）、騙取貸款罪（1074件），而居后五名的是，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪（1件），對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪（1件），用賬外客戶(hù)資金非法拆借、發(fā)放貸款罪（2件），擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪（2件），擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪（2件）。[20]占全部金融犯罪五分之一的金融詐騙犯罪（有價(jià)證券詐騙罪除外）在司法中一直處于較為活躍的狀態(tài)，而在妨礙金融管理秩序罪的30項(xiàng)罪名中，除貨幣犯罪、偽造金融票證、非法吸收公眾存款犯罪的司法適用較多外，其他罪名，包括由修正案新增或修正的罪名，如背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶(hù)資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票據(jù)罪等，則較少甚至從未被適用過(guò)。刑法上空置罪名的增多，表明立法陷入到另一種不以立法的實(shí)際適用為特征的漩渦之中，形成“象征性立法”。[21]

 

羅克辛教授（ClausRoxin）認(rèn)為，“象征性立法”的目的在于，展現(xiàn)某種政治性宣示或公共情緒安撫的功能，由于缺乏法益保護(hù)之功能，無(wú)法產(chǎn)生法益保護(hù)效果，難以適用于司法實(shí)踐，僅有形式意義上的立法存在感。[22]對(duì)于中國(guó)金融刑法而言，“象征性立法”卻是“秩序法益觀”下“部門(mén)立法”的消極結(jié)果。在金融管制模式之下，金融管理機(jī)關(guān)是推動(dòng)金融刑法立法的主導(dǎo)力量。“部門(mén)立法”雖然有專(zhuān)業(yè)性、高效性的優(yōu)勢(shì)，但容易將部門(mén)行政管理責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為犯罪人的刑事責(zé)任，而這樣的轉(zhuǎn)嫁并不一定能夠得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。為提高訴訟效率，獲得更好的社會(huì)效果，對(duì)于單純違反秩序且社會(huì)危害性程度明顯較低的金融秩序類(lèi)犯罪，司法機(jī)關(guān)通過(guò)不起訴方式予以非刑事化的分流處理，是導(dǎo)致此類(lèi)金融刑法呈現(xiàn)象征化特點(diǎn)的重要原因。

 

（二）金融刑法“秩序法益觀”之反思

 

1.“秩序法益觀”悖離了經(jīng)濟(jì)刑法法益定位的基本要求

 

法益概念自其起源時(shí)起即被定位為一種利益，利益損害是犯罪化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。貝卡利亞早在《論犯罪與刑罰》中就提出：“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害性?！盵23]約翰·密爾（JohnMill）在《論自由》中提出了作為英美法系犯罪化主要標(biāo)準(zhǔn)的“損害原則”（HarmPrinciple）：“權(quán)力能夠違背文明共同體任何成員的意志而對(duì)他進(jìn)行正當(dāng)干涉的唯一目的，便在于防止他對(duì)于他人的傷害?！盵24]在歐陸法系國(guó)家，通過(guò)費(fèi)爾巴哈、比恩鮑姆、賓丁等學(xué)者的發(fā)展，構(gòu)建了以權(quán)益損害原理為基礎(chǔ)的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于經(jīng)濟(jì)刑法而言，德國(guó)刑法理論界普遍形成了“超個(gè)人法益”的基本結(jié)論，盡管就“超個(gè)人法益”的具體內(nèi)容仍存在較大爭(zhēng)論，由此影響了經(jīng)濟(jì)刑法應(yīng)然范圍的劃定，但即使抽象的“超個(gè)人法益”也是通過(guò)強(qiáng)調(diào)利益歸屬來(lái)體現(xiàn)利益的實(shí)質(zhì)，單純的秩序不法不符合以法益原理為基礎(chǔ)的立法正當(dāng)性要求。“秩序意指在自然和社會(huì)進(jìn)程中所存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。”[25]經(jīng)濟(jì)秩序是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)各要素正常運(yùn)行的一種狀態(tài)，但這種有序狀態(tài)并非是利益本身，而是利益的前置性條件。市場(chǎng)秩序，無(wú)非是市場(chǎng)運(yùn)行的有序性狀態(tài)，但這種有序狀態(tài)并非是利益本身，而是利益的前置性條件。也就是說(shuō)，只有市場(chǎng)運(yùn)行的有序化，才能確保市場(chǎng)資源配置的有序性，也才能最終使得市場(chǎng)主體的財(cái)產(chǎn)性利益或利益機(jī)會(huì)得到實(shí)現(xiàn)。基于此，作為前置性條件的秩序不能替代后位的利益而成為法益的對(duì)象。秩序“只是侵害國(guó)家經(jīng)濟(jì)制度的行為，并沒(méi)招致社會(huì)損害的法益侵害性質(zhì)，不需用動(dòng)用刑罰，對(duì)（單純）經(jīng)濟(jì)行政秩序的違反，應(yīng)處以行政處分予以排除與預(yù)防”。[26]

 

“秩序法益觀”導(dǎo)向下的中國(guó)金融刑法忽視法益定位中的經(jīng)濟(jì)刑法屬性導(dǎo)向，“金融秩序”的法益定位過(guò)于抽象，內(nèi)容缺乏明確性；“泛秩序化”的犯罪化立場(chǎng)模糊了刑事罰和秩序罰的邊界，違反了刑法謙抑性和法定犯的犯罪化原理。“秩序法益觀”未能考慮金融交易雙方的平等性，將金融機(jī)構(gòu)利益簡(jiǎn)單地等同于“超個(gè)人屬性的法益”，不符合金融交易的公平原理。通過(guò)設(shè)定金融準(zhǔn)入秩序法益，單方面維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益；或在金融交易利益法益設(shè)定中，通過(guò)選擇性保護(hù)的方式，否定金融法律關(guān)系相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)必要性，導(dǎo)致刑法在金融交易秩序維護(hù)能力上的嚴(yán)重不足，由于其罪名設(shè)定、構(gòu)成要件設(shè)定上的諸多缺陷，難以承擔(dān)維護(hù)公平金融交易安全與秩序的使命。

 

2.“秩序法益觀”悖離了經(jīng)濟(jì)犯罪治理的基本原理

 

金融犯罪屬于法定犯，行為人并不具有自然犯的“自體惡”，不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的罪惡感，刑法的預(yù)防功能存在一定的局限性，因此，應(yīng)當(dāng)盡量通過(guò)完善前置法的評(píng)價(jià)與規(guī)制能力的方式，避免刑法治理的無(wú)效性?！爱?dāng)金融犯罪事件被揭發(fā)時(shí)，（美、日等國(guó)）監(jiān)管機(jī)關(guān)并不是一味地追求嚴(yán)刑峻法來(lái)解決問(wèn)題，而是首先考慮采用非刑措施加以處理。因?yàn)樾谭ńK究是保護(hù)生活利益的最終手段，正因此，絕不能否定慎重適用刑罰這一問(wèn)題?！盵27]

 

就金融犯罪整體治理而言，“秩序法益觀”立場(chǎng)的弊端在于以下幾個(gè)方面。一是在治理體系上，容易導(dǎo)致“倒置式”的治理結(jié)構(gòu)，刑法干預(yù)的過(guò)度化不利于促進(jìn)金融自由，加大了治理成本。二是在治理手段上，容易形成對(duì)刑法治理的依賴(lài)習(xí)慣，忽視提升前置法的評(píng)價(jià)能力，這樣上游治理的匱乏就會(huì)引發(fā)金融犯罪治理的惡性循環(huán)，降低了治理效率。三是在治理方向上，不利于促進(jìn)金融改革創(chuàng)新。在P2P、眾籌、微信紅包等互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的背景下，“秩序法益觀”可能阻礙金融創(chuàng)新和國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。一個(gè)新興的行業(yè)或經(jīng)營(yíng)模式在成長(zhǎng)的過(guò)程中時(shí)常會(huì)受到各種法律的阻滯，其中落后的行政監(jiān)管是屏障之一，而刑法中一些“過(guò)時(shí)”的條文規(guī)定則是更為致命的威脅，很多經(jīng)濟(jì)上的創(chuàng)新活動(dòng)往往就是因“過(guò)時(shí)”的刑法條文頻頻干預(yù)而受到阻滯甚至扼殺。

 

3.“秩序法益觀”悖離了現(xiàn)代金融法制構(gòu)建的價(jià)值目標(biāo)

 

金融刑法是一國(guó)金融法制體系不可或缺的部分，其立法目標(biāo)與任務(wù)定位必然服從于金融法制的目標(biāo)定位與任務(wù)要求，金融法制理論的發(fā)展、立法體系的創(chuàng)新，對(duì)金融刑法產(chǎn)生直接影響，基于此，它為金融法制功能的實(shí)現(xiàn)提供“后盾法”作用。

 

現(xiàn)代金融法的調(diào)整需求首先源于平等主體之間的金融關(guān)系和金融監(jiān)管關(guān)系這兩種不同性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系，私法與公法規(guī)范的“二元規(guī)范結(jié)構(gòu)”一直主導(dǎo)著金融法的發(fā)展。[28]金融法規(guī)制對(duì)象在于金融監(jiān)管關(guān)系和金融交易關(guān)系，其目標(biāo)在于防范系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)，保護(hù)投資者、存款人、被保險(xiǎn)人等，并提高效率。[29]金融刑法的產(chǎn)生就是源自對(duì)金融交易關(guān)系的保護(hù)需要。英國(guó)于17世紀(jì)末“金融革命”過(guò)程中，出現(xiàn)了大量利用債券、匯票、基金等新的信用工具進(jìn)行欺詐、侵占的犯罪活動(dòng)。為規(guī)范證券交易秩序，1697年英國(guó)議會(huì)頒布《關(guān)于限制經(jīng)紀(jì)人與股票經(jīng)紀(jì)人數(shù)量和非法行為法案》（Act to Restrain the Number and Ill Practice of Broker sand Stock-jobbers），規(guī)定了經(jīng)紀(jì)人自我交易等非法行為的刑事處罰。[30]相比之下，對(duì)于金融監(jiān)管關(guān)系的刑法干預(yù)，直到20世紀(jì)30年代“凱恩斯主義”之后才出現(xiàn)。在20世紀(jì)80年代新自由主義在西方國(guó)家興起之后，金融管制的放松使得金融衍生品不斷增多，金融消費(fèi)者群體空前壯大，保障金融交易者的金融交易利益，再次受到西方國(guó)家金融刑法立法的重視。英國(guó)《2000年金融服務(wù)與市場(chǎng)法》明確提出了英國(guó)金融服務(wù)局（FSA）的四項(xiàng)監(jiān)管目標(biāo)：維護(hù)市場(chǎng)信心、增強(qiáng)公眾參與、保護(hù)消費(fèi)者、減少金融犯罪。[31]歐盟2003年通過(guò)了《關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)指令》（Directive2003/6/EC），進(jìn)一步明確了內(nèi)幕交易犯罪的治理標(biāo)準(zhǔn)。

 

在中國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期，國(guó)家選擇以國(guó)家信用作為擔(dān)保的國(guó)有銀行作為吸收社會(huì)投資的主要渠道，以此構(gòu)建了金融系統(tǒng)的基礎(chǔ)。這種方式雖然有利于基礎(chǔ)金融市場(chǎng)的快速形成，但也造成所有的金融交易風(fēng)險(xiǎn)都由國(guó)家背書(shū)保證的局面，由此導(dǎo)致金融刑法“秩序法益觀”的產(chǎn)生與盛行。當(dāng)下中國(guó)金融法律體系與法制理論正處于深刻轉(zhuǎn)型與完善之中，其中，最為重要的是金融法功能的調(diào)整與轉(zhuǎn)型方向的選擇。在金融法的功能定位上，盡快放棄傳統(tǒng)的秩序?qū)虻摹耙辉惫δ苡^，確立金融安全、金融效率與金融公平“三足鼎立”的價(jià)值目標(biāo)，[32]已經(jīng)成為中國(guó)金融法制改革的重要內(nèi)容。金融法制體系價(jià)值目標(biāo)的調(diào)整，以及為實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的多元化而產(chǎn)生的金融法制改革任務(wù)，對(duì)作為金融法保障法的金融刑法調(diào)整產(chǎn)生影響，它要求在金融違法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行方向性調(diào)整，加強(qiáng)對(duì)體現(xiàn)金融公平價(jià)值目標(biāo)的金融交易秩序及其交易利益的保護(hù)。在此背景下，單一的“秩序法益觀”顯然已經(jīng)不再符合中國(guó)金融法制改革的目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)需要，亟待進(jìn)行調(diào)整。

 

三、中國(guó)金融刑法“利益法益觀”之轉(zhuǎn)向

 

“秩序法益觀”形成于上世紀(jì)90年代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型之初、金融法尚未成熟的環(huán)境下，金融刑法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中肩負(fù)了維護(hù)市場(chǎng)金融秩序的主要職責(zé)，并發(fā)揮了積極作用。然而，在中國(guó)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型深化期之后，“秩序法益觀”已經(jīng)暴露出與金融市場(chǎng)深化改革不相適應(yīng)的情形。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)積極調(diào)整金融違法行為的犯罪化立場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)“秩序法益觀”向“利益法益觀”的應(yīng)然轉(zhuǎn)向。

 

（一）“利益法益觀”的生成背景

 

建立現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系，是本世紀(jì)以來(lái)中國(guó)國(guó)家治理的重要任務(wù)。盡管市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本框架與支撐市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的制度基礎(chǔ)得以初步確立（主要包括多元混合型產(chǎn)權(quán)制度、市場(chǎng)交易與資源配置體系以及國(guó)家宏觀調(diào)控與監(jiān)管制度等），國(guó)家整體的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式發(fā)生了明顯改善，經(jīng)濟(jì)開(kāi)放程度也空前提高。然而，目前中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)仍然是一種初級(jí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，與發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在很大差距。[33]《堅(jiān)定不移沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路前進(jìn)為全面建成小康社會(huì)而奮斗》（中共黨的十八大報(bào)告）提出：“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問(wèn)題是處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，必須更加尊重市場(chǎng)規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用?！薄稕Q定》將改革的總目標(biāo)確定為“完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。金融作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的血液與引擎，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展休戚相關(guān)，金融改革是推進(jìn)國(guó)家治理能力現(xiàn)代化這一系統(tǒng)工程中的重要環(huán)節(jié)，進(jìn)一步完善金融市場(chǎng)體系，充分發(fā)揮金融的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)功能，事關(guān)改革開(kāi)放的全局與成敗。對(duì)此，《決定》就“完善金融市場(chǎng)體系”作了專(zhuān)門(mén)論述，提出了金融業(yè)對(duì)內(nèi)對(duì)外開(kāi)放、政策性金融改革、健全多層次資本市場(chǎng)體系等一系列具體改革措施。

 

法律作為一種制度結(jié)構(gòu)直接影響著主體間的行為及其策略性反應(yīng)，法律與市場(chǎng)通過(guò)行為主體和制度機(jī)制而相互作用，這一關(guān)系是動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)的關(guān)系。法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展總是互動(dòng)的，法律制度與金融市場(chǎng)亦是如此。[34]當(dāng)“開(kāi)放”已經(jīng)成為轉(zhuǎn)型深化期國(guó)家金融改革的時(shí)代主題之時(shí)，金融法制度若要回應(yīng)金融改革的整體部署，就需要從“金融管制”走向“金融監(jiān)管”，“減少干預(yù)和放松管制，確認(rèn)和保障市場(chǎng)在金融資源配置中的決定性作用，消除金融體系運(yùn)行中的制度障礙，保障金融體系在市場(chǎng)機(jī)制作用下拓展融資途徑，優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)，便利金融交易”。[35]金融監(jiān)管與金融管制具有不同的含義。前者是對(duì)市場(chǎng)主體行為進(jìn)行有效規(guī)范，防止壟斷、欺詐、內(nèi)幕交易等有損市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的行為發(fā)生，其作用領(lǐng)域在于市場(chǎng)交易活動(dòng)，具體措施主要是保證信息的透明、公開(kāi)；后者是通過(guò)行政手段對(duì)特殊主體進(jìn)行特殊保護(hù)，其作用領(lǐng)域在于交易之前的市場(chǎng)準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，具體措施是通過(guò)審批、發(fā)牌照、限定經(jīng)營(yíng)范圍等方式將大部分主體排除出金融市場(chǎng)。由“金融管制”轉(zhuǎn)向“金融監(jiān)管”，意味著國(guó)家金融管理的重心由金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入機(jī)制轉(zhuǎn)向金融市場(chǎng)的交易機(jī)制，通過(guò)完善金融信用機(jī)制，構(gòu)建符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的現(xiàn)代金融體制。這是金融刑法“秩序法益觀”向“利益法益觀”轉(zhuǎn)向的重要社會(huì)背景。

 

（二）“利益法益觀”之內(nèi)涵

 

“利益法益觀”立足于現(xiàn)代金融的信用基礎(chǔ)，將信用利益作為“超個(gè)人法益”的內(nèi)涵，就是將金融不法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)重破壞金融秩序轉(zhuǎn)向嚴(yán)重?fù)p害金融信用。

 

金融以信用作為基礎(chǔ)，信用是現(xiàn)代金融運(yùn)作的基礎(chǔ)和形式，金融就是資金的信用融通。[36]金融信用隨人類(lèi)社會(huì)借貸活動(dòng)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，其經(jīng)典的意義表述為資金融通過(guò)程中金融活動(dòng)當(dāng)事人對(duì)契約承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，即資金的需求者按借貸合約償還資金或履行義務(wù)的意愿和能力。[37]信用產(chǎn)生于貨幣的支付手段職能，早期金融信用是以?xún)斶€本金和支付利息為條件的貨幣借貸承諾，信用的高低代表了出借人未來(lái)獲得的利益可能性大小。資本主義興起之后，金融信用加快推動(dòng)了資本集中，成為推動(dòng)資本主義發(fā)展的關(guān)鍵因素。馬克思指出：“一種嶄新的力量——信用事業(yè)，隨同資本主義的生產(chǎn)而形成起來(lái)。起初，它作為積累的小小的助手不聲不響地?cái)D了進(jìn)來(lái)，通過(guò)一根根無(wú)形的線把那些分散在社會(huì)表面上的大大小小的貨幣資金吸引到單個(gè)的或聯(lián)合的資本家手中；但是很快它就成了競(jìng)爭(zhēng)斗爭(zhēng)中的一個(gè)新的可怕的武器；最后，它轉(zhuǎn)化為一個(gè)實(shí)現(xiàn)資本集中的龐大的社會(huì)機(jī)構(gòu)?！盵38]資本總公式M—C—M′（貨幣—商品—增值的貨幣）中的M′不再限于緩慢的積累，而是可以通過(guò)集中來(lái)達(dá)到并且擴(kuò)大，更多地采取了M—C—B′，甚至B—C—B′（即票據(jù)—商品—更多票據(jù)），通過(guò)票據(jù)的貼現(xiàn)、以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的直接貸款、以各種證明商品所有權(quán)的憑證作抵押的貸款以及存款透支等形式，銀行家現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)的就是信用本身。[39]在發(fā)達(dá)的資本信用社會(huì)中，金融信用甚至已經(jīng)可以絕對(duì)地作為貨幣執(zhí)行支付職能，而無(wú)須最后轉(zhuǎn)換為貨幣?？梢哉J(rèn)為，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)國(guó)家，金融信用支撐起了國(guó)家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，金融犯罪本質(zhì)上是對(duì)金融信用的侵害。

 

較之“秩序法益觀”，“利益法益觀”在以下方面具有進(jìn)步意義。一是具有明確的內(nèi)涵?！爸刃蚍ㄒ嬗^”建立在抽象概念之上，內(nèi)涵極不明確；“利益法益觀”則定位于金融信用利益，不同于包括金融機(jī)構(gòu)、金融消費(fèi)者、金融活動(dòng)參與者在內(nèi)的市場(chǎng)主體的個(gè)體利益，從而符合“超個(gè)人法益”之特征，同時(shí)也具有具體內(nèi)涵，能夠發(fā)揮立法的批判與指導(dǎo)功能。二是犯罪化界限更為明確。“秩序法益觀”之下金融秩序范圍寬泛，難以與前置法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)分；在“利益法益觀”之下，信用利益作為犯罪化的一般標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)金融關(guān)系的不同劃分出更為具體的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，從而將刑事罰與秩序罰明確區(qū)分。三是犯罪化的導(dǎo)向不同?！爸刃蚍ㄒ嬗^”之下必然形成單向擴(kuò)張的犯罪化過(guò)程，“利益法益觀”則具有以利益損害作為犯罪化合理性評(píng)價(jià)的自省功能，犯罪化與去罪化可以雙向展開(kāi)。四是有助于構(gòu)建合理的犯罪治理機(jī)制?！袄娣ㄒ嬗^”合理劃定了金融刑法的規(guī)制范圍，可以進(jìn)一步推動(dòng)前置法的評(píng)價(jià)能力和金融法制的整體完善，從而促進(jìn)金融犯罪的源頭治理，提高治理效率。

 

（三）“利益法益觀”下金融刑法犯罪化的具體標(biāo)準(zhǔn)

 

金融關(guān)系可分為金融交易關(guān)系和金融監(jiān)管關(guān)系。在不同金融關(guān)系中，“利益法益觀”具有不同的外在面貌，進(jìn)而形成不同的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。

 

1.破壞金融交易秩序的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)

 

金融交易秩序存在于金融市場(chǎng)之中，金融交易市場(chǎng)是以金融媒介工具為載體的貨幣與資本交易市場(chǎng)，包括貨幣市場(chǎng)和資本市場(chǎng)。前者是融資期限在一年以下的金融市場(chǎng)，主要是政府、銀行及工商企業(yè)發(fā)行的短期信用工具，如同行業(yè)拆借市場(chǎng)、票據(jù)、外匯、大額可轉(zhuǎn)讓定期存單、國(guó)庫(kù)券、消費(fèi)信貸和回購(gòu)協(xié)議等；后者是證券融資和經(jīng)營(yíng)一年以上的資金借貸和證券交易的場(chǎng)所，包括股票、債券、基金、信用衍生產(chǎn)品等。金融交易市場(chǎng)的構(gòu)成要素包括：市場(chǎng)主體、金融工具和交易行為。基于對(duì)不同金融交易市場(chǎng)要素的侵害，犯罪化標(biāo)準(zhǔn)也有所差異。第一，對(duì)金融工具的侵害直接損害到金融信用利益。作為信用載體的金融工具具有普遍的流動(dòng)性和轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的能力，能夠定期或不定期地為持有者帶來(lái)收益，是信用利益的直接體現(xiàn)，對(duì)金融信用工具的破壞將導(dǎo)致金融工具的信用喪失，使得交易秩序的發(fā)生嚴(yán)重混亂，進(jìn)而直接損害市場(chǎng)金融參與者的財(cái)產(chǎn)利益，具有犯罪化之必要。第二，侵害金融資金安全是金融交易違法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于金融交易行為本身而言，僅違反交易規(guī)則還不足以損害到金融信用利益，還必須侵害到金融交易相對(duì)方的資金安全（造成實(shí)際損失或具有侵害的高度危險(xiǎn)）。在這種情形下，金融資金安全是金融信用的外部表征，對(duì)金融資金安全的侵害可以推定同時(shí)構(gòu)成對(duì)金融信用利益的損害。第三，市場(chǎng)主體的公平性也應(yīng)作為犯罪化的考量因素。金融市場(chǎng)主體的組織瑕疵或內(nèi)部管理缺陷，不足以影響到金融信用利益，不能成為犯罪化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，但市場(chǎng)主體之間缺乏公平性，則會(huì)破壞信用機(jī)制形成的平等基礎(chǔ)，因而也會(huì)侵害到金融信用利益。

 

2.破壞金融監(jiān)管秩序的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)

 

金融為存在高度風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，該風(fēng)險(xiǎn)影響到國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，而金融業(yè)者具有追逐高度風(fēng)險(xiǎn)的偏好，由此使得帶有公共管理性質(zhì)的金融監(jiān)管成為金融市場(chǎng)發(fā)展的重要保障?，F(xiàn)代國(guó)家金融法制往往在加強(qiáng)監(jiān)管和監(jiān)管緩和之間不斷尋找平衡點(diǎn)。美國(guó)在上世紀(jì)30年代構(gòu)建了嚴(yán)格的金融監(jiān)管制度，通過(guò)金融業(yè)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)制度和對(duì)證券市場(chǎng)的嚴(yán)格監(jiān)管，確保金融環(huán)境的穩(wěn)定性，但嚴(yán)格監(jiān)管限制了金融資本流動(dòng)和市場(chǎng)融資功能，又成為上世紀(jì)70年代經(jīng)濟(jì)“滯漲”產(chǎn)生的重要原因；而在上世紀(jì)80年代新自由主義的影響下，美國(guó)不斷放松金融監(jiān)管，但卻最終引發(fā)了2008年次貸危機(jī)的爆發(fā)，從而又推出一系列重磅金融改革措施，摒棄“金融自由主義”，恢復(fù)了嚴(yán)格金融監(jiān)管理念。與美國(guó)不同，中國(guó)金融市場(chǎng)構(gòu)建于國(guó)家管制基礎(chǔ)之上，正面臨著從管制模式向監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型的市場(chǎng)重構(gòu)。從金融管制模式向金融監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型，并非是放松監(jiān)管，而是監(jiān)管的方向和重點(diǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)變，在原有監(jiān)管不足的領(lǐng)域甚至還要加強(qiáng)監(jiān)管，因此，從“秩序法益觀”到“利益法益觀”的轉(zhuǎn)變，并非簡(jiǎn)單的金融刑法去罪化，而是在合理的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)之下的“去罪化”和“犯罪化”的同步運(yùn)動(dòng)。在金融監(jiān)管模式和“利益法益觀”之下，金融違法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為以下三個(gè)方面。其一，在犯罪化的方向和重點(diǎn)上，以違反金融市場(chǎng)交易監(jiān)管秩序取代違反金融市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序。在全面的金融市場(chǎng)建設(shè)中，“一個(gè)公平的金融市場(chǎng)應(yīng)該對(duì)不同的參與者同等地確保金融資源的可得性與易得性。在金融公平的要求下，金融市場(chǎng)的不合理門(mén)檻應(yīng)該被逐漸降低直至消除”。[40]其二，將金融信用利益作為違反金融市場(chǎng)交易監(jiān)管秩序犯罪化的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。若僅違反金融監(jiān)管秩序而未實(shí)際侵害到金融信用利益的，不具有犯罪化之必要。其三，在金融監(jiān)管關(guān)系中的金融信用利益體現(xiàn)為被監(jiān)管對(duì)象及時(shí)公開(kāi)信息、如實(shí)陳述以及其他強(qiáng)制性的合規(guī)要求。

 

（四）“利益法益觀”下金融刑法立法改革

 

在推進(jìn)金融制度深化改革，并強(qiáng)調(diào)金融資源配置市場(chǎng)化的宏觀背景下，中國(guó)金融刑法犯罪化標(biāo)準(zhǔn)面臨著從“秩序法益觀”向“利益法益觀”的轉(zhuǎn)向。對(duì)此，金融刑法應(yīng)當(dāng)做出積極回應(yīng)，立法修正的方向與重點(diǎn)在于以下五個(gè)方面。第一，廢止侵害金融市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的罪名。這些罪名包括非法吸收公眾存款罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，偽造、變?cè)?、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪，高利貸轉(zhuǎn)貸罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。第二，廢止侵害金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理秩序的罪名。這些罪名包括違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶(hù)資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，妨礙信用卡管理罪。第三，對(duì)不符合金融公平原則的罪名進(jìn)行修正。如，將對(duì)金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)予以特殊保護(hù)而不涉及金融信用利益的貸款詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪轉(zhuǎn)為普通詐騙罪的加重情節(jié)。第四，將金融市場(chǎng)主體不恰當(dāng)傳播信息行為犯罪化。目前我國(guó)刑法僅規(guī)定了編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，范圍過(guò)窄，而金融市場(chǎng)主體散播不準(zhǔn)確的或誤導(dǎo)性信息，干擾金融市場(chǎng)價(jià)格走勢(shì)，影響投資者投資判斷，情節(jié)嚴(yán)重的，也會(huì)侵害到金融信用利益，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化。第五，將金融機(jī)構(gòu)怠于履行合規(guī)義務(wù)而導(dǎo)致其成員為金融機(jī)構(gòu)利益實(shí)施金融犯罪的，予以犯罪化，以強(qiáng)化金融信用體系和金融機(jī)構(gòu)的自我規(guī)制效果。

 

當(dāng)然，提高金融犯罪的治理能力，不能簡(jiǎn)單依賴(lài)于后置金融刑法的完善，前置法對(duì)金融違法行為評(píng)價(jià)能力和懲治效果的不足，是導(dǎo)致金融犯罪的上游原因，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持前置法用盡原則，在前置法尚未規(guī)定違法行為的前提下，刑法不得突破前置法而直接進(jìn)行犯罪化；在前置法有規(guī)定，但規(guī)定尚不具體完善的情形下，應(yīng)當(dāng)著力完善前置法規(guī)范，完善金融違法行為的行政責(zé)任與民事責(zé)任，等待前置法完善之后再進(jìn)一步判斷有無(wú)犯罪化之必要；若前置法對(duì)原來(lái)的違法行為進(jìn)行了重新評(píng)價(jià)，現(xiàn)有刑法立法不符合前置法的立法理念或?qū)π袨檫`法性的評(píng)價(jià)方向，應(yīng)當(dāng)及時(shí)實(shí)行“去罪化”。

 

【注釋】

 

[1]［德］李斯特、施密特（修訂）：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁(yè)。

[2]［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第12頁(yè)。

[3]在英美法源頭的盎格魯-撒克遜法律中，作為對(duì)國(guó)王財(cái)產(chǎn)權(quán)利的特殊保護(hù)，未經(jīng)國(guó)王授權(quán)非法鑄幣的是犯罪行為。偽造貨幣被認(rèn)為是侵害國(guó)王獨(dú)占貨幣發(fā)行權(quán)的行為，其性質(zhì)接近于叛國(guó)罪。參見(jiàn)何勤華、夏菲主編：《西方刑法史》，北京大學(xué)出版社2006年版，第175頁(yè)。工業(yè)革命后，英國(guó)頒布新《貨幣犯罪法》（CoinageOffencesAct1832），將貨幣犯罪從傳統(tǒng)法的叛國(guó)罪中獨(dú)立出來(lái)，作為一種新型犯罪予以特別規(guī)定。參見(jiàn)英國(guó)《貨幣犯罪法》，http://en.wikipedia.org/wiki/Coinage_Offences_Act_1832，2016年9月10日訪問(wèn)。

[4]針對(duì)建國(guó)之初國(guó)家的基本任務(wù)，新中國(guó)迅速頒布了三部單行刑法，即《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》（中央人民政府，1951年2月21日）、《中華人民共和國(guó)妨害國(guó)家貨幣暫行條例》（中央人民政府政務(wù)院，1952年4月19日）、《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》（中央人民政府委員會(huì)，1952年4月21日）。

[5]《條例》規(guī)定了與國(guó)家安全相關(guān)的貨幣犯罪（反革命貨幣犯罪）和普通貨幣犯罪兩類(lèi)金融犯罪，行為類(lèi)型涉及貨幣的偽造、變?cè)?、販運(yùn)、行使（使用）行為，破壞國(guó)家貨幣信用罪是一個(gè)獨(dú)立的罪名。

[6]我國(guó)學(xué)者曹遠(yuǎn)征提出，這一改革的基本內(nèi)容，一是從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)向工業(yè)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，二是從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌。這兩個(gè)轉(zhuǎn)軌聯(lián)系在一起，使我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革過(guò)程既有別于傳統(tǒng)的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國(guó)家，也有別于周?chē)囊恍┌l(fā)展中國(guó)家。參見(jiàn)曹遠(yuǎn)征：《對(duì)我國(guó)金融體制改革的回顧與展望》，《開(kāi)放導(dǎo)報(bào)》2008年第1期。

[7]1979年1月，為加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的扶植，恢復(fù)了中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行。同年3月，適應(yīng)對(duì)外開(kāi)放和國(guó)際金融業(yè)務(wù)發(fā)展的新形勢(shì)，改革了中國(guó)銀行的體制，中國(guó)銀行成為國(guó)家指定的外匯專(zhuān)業(yè)銀行，同時(shí)設(shè)立國(guó)家外匯管理局。1979年底，恢復(fù)了國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；各地還相繼組建了信托投資公司和城市信用合作社，出現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)多元化和金融業(yè)務(wù)多樣化的局面。參見(jiàn)《金融體制改革發(fā)展回放》，《中國(guó)金融》2006年第18期。

[8]范必：《1994年金融體制改革回顧》，《經(jīng)濟(jì)研究參考》1995年第4期。

[9]魏昌東：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法法益追問(wèn)與立法選擇》，《政法論壇》2016年第6期。

[10]1995年我國(guó)頒布4部金融法律及1部單行金融刑法，即《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》及《關(guān)于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定》，初步形成了中國(guó)金融法制體系的基本框架。

[11]劉遠(yuǎn)教授認(rèn)為，金融秩序由橫向的金融交易關(guān)系與縱向的金融管理關(guān)系構(gòu)成，其中，金融交易秩序是金融秩序的目的和核心，金融管理秩序則是金融秩序的手段和保障。參見(jiàn)劉遠(yuǎn)、趙瑋：《論金融犯罪的概念與地位》，《河北法學(xué)》2005年第7期。

[12]刑法教科書(shū)將金融詐騙罪的法益屬性界定為“金融管理秩序”，由此造成了金融管理秩序的擴(kuò)張。參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2001年版，第427-438頁(yè)。

[13]根據(jù)法益設(shè)定與分類(lèi)，《決定》所規(guī)定18種金融犯罪可劃分為：（1）貨幣信用秩序犯罪6種；（2）金融準(zhǔn)入秩序犯罪3種；（3）金融機(jī)構(gòu)管理秩序犯罪3種；（4）公共信用犯罪1種（集資詐騙罪）；（5）金融機(jī)構(gòu)利益犯罪2種（貸款詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪）；（6）金融交易利益犯罪3種。

[14]1997年我國(guó)刑法典對(duì)金融秩序法益的擴(kuò)展內(nèi)容具體表現(xiàn)為：（1）拓寬金融信用秩序范圍，將偽造國(guó)家有價(jià)證券罪；偽造、變?cè)旃善?、公司、企業(yè)債券罪增設(shè)為貨幣信用秩序犯罪的新類(lèi)型；（2）拓寬金融準(zhǔn)入秩序范圍，增設(shè)高利轉(zhuǎn)貸罪；（3）擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)管理秩序的范圍，將吸收客戶(hù)資金不入賬罪，對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪納入犯罪體系之中。

[15]劉遠(yuǎn)、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析》，《河北法學(xué)》2006年第9期。

[16]參見(jiàn)黃韜：《“金融抑制”與中國(guó)金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第5-15頁(yè)。

[17]魏昌東：《經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制與中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法立法原則轉(zhuǎn)型》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2011年第5期。

[18]劉遠(yuǎn)：《金融欺詐的犯罪化限度及路徑》，《法治研究》2010年第10期。

[19]張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構(gòu)建》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第4期。

[20]以上數(shù)據(jù)來(lái)源于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/，2016年8月30日訪問(wèn)。

[21]魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期。

[22]［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁(yè)。

[23]［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科出版社2005年版，第65頁(yè)。

[24]［英］約翰·斯圖亞特·密爾：《論自由》，于慶生譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第14頁(yè)。

[25]［美］E·博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁(yè)。

[26]［日］神山敏雄、齊藤豐治等：《新經(jīng)濟(jì)刑法入門(mén)》，成文堂2008年版，第7頁(yè)。

[27]［日］芝原邦爾：《行政の実効性確保――刑事法の視點(diǎn)から》，《公法》第58號(hào)，第259頁(yè)（1996年），轉(zhuǎn)引自張小寧：《刑法謙抑主義與規(guī)制緩和》，《山東社會(huì)科學(xué)》2015年第6期。

[28]王保樹(shù)：《金融法二元結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)與發(fā)展趨勢(shì)》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2009年第1期。

[29]參見(jiàn)韓龍等：《國(guó)際金融法要論》，人民出版社2008年版，第43-50頁(yè)。

[30]RobbGeorge,White-CollarCrimeinModernEngland:FinancialFraudandBusinessMorality,1845-1929,U.M.I.（1990）,pp22-24.

[31]郭洪俊、張昕：《英國(guó)<2000年金融服務(wù)與市場(chǎng)法>評(píng)介（二）》，《金融法苑》2001年第3期。

[32]馮果：《金融法的‘三足定理’及中國(guó)金融法制的變革》，《法學(xué)》2011年第9期。

[33]張卓元：《不斷完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展——學(xué)習(xí)黨的十七大報(bào)告的一點(diǎn)體會(huì)》，《經(jīng)濟(jì)研究》2007年第11期。

[34]參見(jiàn)［美］柯提斯·米爾霍普、［德］卡塔琳娜·皮斯托：《法律與資本主義—全球公司危機(jī)揭示的法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第17-52頁(yè)。

[35]馮果、袁康：《全面深化改革背景下金融法的使命自覺(jué)與制度回應(yīng)》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第2期。

[36]參見(jiàn)張學(xué)森主編：《金融法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第7-10頁(yè)。

[37]王楚明：《金融信用發(fā)展演變研究》，《金融發(fā)展研究》2009年第6期。

[38]馬克思：《資本論》（第1卷），人民出版社1975年版，第722頁(yè)。

[39]陸曉禾：《社會(huì)資本為社會(huì)生產(chǎn)——對(duì)美國(guó)金融危機(jī)與資本信用的一點(diǎn)思考》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第1期。

[40]同前注[32]，馮果文。