【摘要】：《民訴法解釋》第109條針對欺詐、脅迫、惡意串通以及口頭遺囑或贈與的事實規(guī)定了“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別于一般案件的“高度蓋然性”之標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定錯誤理解了域外國家民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的層次化理論，混淆了民事訴訟與刑事訴訟的界限。拔高此類事實之證明標(biāo)準(zhǔn)的所謂“系根據(jù)實體法的立法意圖”、“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定、保障交易安全”等理由，實際上均難以成立。在實踐中，該標(biāo)準(zhǔn)的適用將會不適當(dāng)?shù)卦黾邮芎θ嘶驒?quán)利人的證明難度，并對相關(guān)民商事活動具有負(fù)面的導(dǎo)向功能。

 

【關(guān)鍵詞】：民事訴訟，證明標(biāo)準(zhǔn)層次化，排除合理懷疑，高度蓋然性，民事訴訟目的

 

一、問題的提出

 

2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第1款確立“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)之后，我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)逐漸擺脫了刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的束縛，建立了自己獨立的體系。2015年2月4日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第108條第1款則對這一標(biāo)準(zhǔn)作了更準(zhǔn)確的表述，即“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在”。該條第3款又規(guī)定：“法律對于待證事實所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”第109條則專門針對某些案件規(guī)定了更嚴(yán)格的“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)，即“當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。”顯然，《民訴法解釋》試圖在民事訴訟中確立層次化的不同證明標(biāo)準(zhǔn)。

 

關(guān)于民事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)的層次化問題，域外法學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了較多探討，并且已經(jīng)在司法實踐中進(jìn)行了適用。比如兩大法系均在堅持原則性證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)待證事實的類型和特點設(shè)計了不同層次的證明標(biāo)準(zhǔn)，英國有所謂的“靈活性的證明標(biāo)準(zhǔn)”；美國則存在“清晰和有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)”；大陸法系的瑞典根據(jù)待證事實的性質(zhì)不同，設(shè)計了不同等級的證明標(biāo)準(zhǔn)；德國民法上也存在高于或者低于原則性標(biāo)準(zhǔn)的法條或者事項，體現(xiàn)了民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的彈性和適應(yīng)性。[1]但應(yīng)當(dāng)注意的是，域外民事訴訟中所探討或適用的層次化證明標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上均是強(qiáng)調(diào)不同情況下待證事實之證明及法官形成心證的蓋然性程度的差異，決非適用刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)；然而，我國《民訴法解釋》第109條卻試圖在民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建之中直接引入了刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，這一做法既忽視了域外國家證明標(biāo)準(zhǔn)層次化存在的環(huán)境以及正確的適用規(guī)則，也與我國實際情況不符，且不利于我國民事訴訟法學(xué)的科學(xué)發(fā)展。

 

二、“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)混淆了與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別

 

證明標(biāo)準(zhǔn)的層次化在英美法系中發(fā)展得較為成熟與完善，特別是在英國的判例中，曾出現(xiàn)過民事案件中某些事實適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的情況；在美國規(guī)定適用特殊證明標(biāo)準(zhǔn)的待證事項中，亦包含了欺詐、口頭遺囑等事項。表面上看，這似乎為我國《民訴法解釋》第109條確立“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)提供了參考依據(jù)，但該條款之規(guī)定實則誤解了英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)理論及實務(wù)操作，模糊了英美法系適用上述規(guī)則的語言環(huán)境及司法背景，亦沒有區(qū)分上述待證事項與我國規(guī)定的待證事項的區(qū)別。在涉及證明標(biāo)準(zhǔn)的比較法研究中，各種證明標(biāo)準(zhǔn)模式賴以依存的制度背景和法律思維方式大多被忽略了。[2]

 

（一）片面理解并“借鑒”了英美兩國的相關(guān)規(guī)則

 

在英國，其民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)是“蓋然性權(quán)衡”或者說“蓋然性優(yōu)勢”，也就是說，案件中負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人只要證明并使審理者確信其所主張事實的真實性大于不真實性便可，以此為基礎(chǔ)，英國在一些判例中確立了“靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)（a flexible standard of proof ）”。所謂“靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)”，又可稱為“彈性的證明標(biāo)準(zhǔn)”，就是指民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)視案件事實的嚴(yán)重程度不同而會有所變動，所主張的事實的性質(zhì)越是嚴(yán)重，證明所要達(dá)到的蓋然性程度越高。對于“靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)”，有個別的民事案件在理解和適用時采用了“排除合理懷疑”的表述，這就涉及此類案件中相關(guān)事實的證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題。關(guān)于二者關(guān)系的探討中，在英國有一個著名的案例，即1950年的Bater v. Bater一案，該案是關(guān)于離婚訴訟的案件，由于涉及到虐待事項，原審法院以不能證明至“排除合理懷疑”為由駁回了原告的離婚請求，上訴法院亦維持了原判。丹寧勛爵在該上訴案的裁判理由中指出：“民事案件與刑事案件從來沒有一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)，某一民事案件可以以蓋然性占優(yōu)勢獲得證明，但在蓋然性的范圍內(nèi)可以有不同的蓋然性程度，該程度依賴案件的訴訟標(biāo)的不同而應(yīng)有所不同，民事法庭在斟酌一個‘欺詐’的指控時，與斟酌一個‘過錯’成立與否的指控相比，前者所要求的蓋然性程度要高。換句話說，所要求的蓋然性程度應(yīng)與‘特定情形’相稱。”[3]該段話強(qiáng)調(diào)這樣一種規(guī)則：在堅持蓋然性權(quán)衡的原則下，所指控事實的性質(zhì)和程度不同，相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)也有所變化。那么，上述解釋和Baterv. Bater案中適用“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著民事訴訟可以適用刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，丹寧勛爵也注意到問題之所在，但他認(rèn)為，假如民事證明標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是靈活的，但還不至于靈活到模糊了民事和刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之間的重要區(qū)分。他表示：“民事法庭不采納像刑事法庭那樣高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即使這類案件被認(rèn)為具有犯罪性質(zhì)?！逼浜?，在1956年的Homal v. Neuberger Product Ltd一案中，丹寧勛爵又面臨了民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，該案是關(guān)于一個“欺詐”的案件，三名法官在是該適用“排除合理懷疑”還是“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)時產(chǎn)生了分歧，最終上訴法院的三名法官一致同意民事證明標(biāo)準(zhǔn)才是該案適宜的證明標(biāo)準(zhǔn)，因為“民事案件中要求的蓋然性不必達(dá)到刑事所要求的很高標(biāo)準(zhǔn)”[4]。

 

在英國，靈活性的民事證明標(biāo)準(zhǔn)所適用的案件范圍非常廣泛，其中既有涉及非犯罪或準(zhǔn)犯罪性質(zhì)的民事案件，例如婚姻家庭案件中涉及的非犯罪或準(zhǔn)犯罪性質(zhì)的事由（如通奸、虐待和遺棄），民事訴訟中的藐視法庭行為等；也有涉及犯罪指控的民事案件，如對子女性犯罪而引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟、因謀殺或其他犯罪而產(chǎn)生的繼承權(quán)糾紛之訴、因合同欺詐而引起的合同糾紛之訴等。[5]應(yīng)當(dāng)明確的是，此類靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)（彈性證明標(biāo)準(zhǔn)）在蓋然性的程度上應(yīng)當(dāng)有別于一般民事案件的蓋然性程度，但英國的理論和實踐并不認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)是一種與或然性權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)相并列的新標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)上仍然是或然性權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，二者的區(qū)別僅在于彈性證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的蓋然性程度比較高而已。[6]即使對于民事訴訟中所涉及的犯罪指控，在適用證明標(biāo)準(zhǔn)問題上曾經(jīng)存在爭論，但晚近的英國判例亦強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)而非刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。英國著名證據(jù)法學(xué)者摩菲也明確指出：“現(xiàn)在看來很清楚，在民事訴訟中提出的刑事或準(zhǔn)刑事指控的證明標(biāo)準(zhǔn)，是通常的蓋然性權(quán)衡?！盵7]英國的理論和實踐表明，對于民事訴訟中所提出的涉及犯罪行為或準(zhǔn)犯罪行為的證明，或者對于某些涉及身份關(guān)系的特殊事項之證明，雖然提高了其證明標(biāo)準(zhǔn)，但也并非實行刑事訴訟中的“排除合理懷疑”之標(biāo)準(zhǔn)，而我國《民訴法解釋》第109條卻試圖一般性地規(guī)定，對于欺詐、脅迫、惡意串通等事實，適用刑事訴訟中的排除合理懷疑之證明標(biāo)準(zhǔn)，域內(nèi)外的理解及規(guī)定顯然是存在區(qū)別的，因此，英國所實行的“靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)”不能作為證成后者合理性的注腳，但《民訴法解釋》的起草者似乎對英國的理論和實踐存在著誤解，從而規(guī)定了該條內(nèi)容。

 

而在民事訴訟法中明確區(qū)分證明標(biāo)準(zhǔn)層次的美國，對我國《民訴法解釋》第109條規(guī)定的“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)也并非具有實際上的借鑒意義，盡管在特殊事項上有著某些相似之處。在沈德詠主編的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》中引用過這樣一段話：“在美國民事訴訟中，證明標(biāo)準(zhǔn)分為兩個層級，優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適用于大部分民事案件實體事實的證明，清楚和有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)用于特定事實，如欺詐的證明”以及“許多司法區(qū)要求，民事欺詐案件或可能涉及刑事行為的民事案件的主張，要用清晰且令人信服的證據(jù)加以證明。”[8]這似乎表明了我國在構(gòu)建證明標(biāo)準(zhǔn)層次化時有意參考并借鑒了美國的相關(guān)規(guī)定。但美國所確立的“清晰和有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)”是更接近于大陸法系的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，實際上就是比普通民事案件高、比刑事案件低的證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然低于我國《民訴法解釋》第109條中的“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。顯然，在美國，考慮此類事項的嚴(yán)厲程度，雖然在證明標(biāo)準(zhǔn)上有所提高而不同于一般案件所適用的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但在程度上還是有所保留，至少不能直接等同于刑事犯罪的“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)。否則，何須新增加一種證明標(biāo)準(zhǔn)的層次？其實，在我國主張對某些民事案件事實提高證明標(biāo)準(zhǔn)的一些支持者的理由之中，更多人使用的是“與刑事訴訟相類似的標(biāo)準(zhǔn)”，而正式的法律條文卻直接將其表述為“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，似乎有著過于拔高此類事項證明標(biāo)準(zhǔn)之嫌。況且英美兩國這些規(guī)則都只是特殊情況下證明標(biāo)準(zhǔn)的變化，一般情況下在民事案件中原則上使用的還是民事證明標(biāo)準(zhǔn)，只不過由于英美法系國家隨著司法實踐中不斷出現(xiàn)的鮮活判例才使得聯(lián)邦及各州的民事證明標(biāo)準(zhǔn)帶有各自的特色。[9]

 

（二）混淆了刑事訴訟與民事訴訟“平等對抗”原則之區(qū)別

 

毋庸置疑的是，在任何訴訟中原告與被告的正當(dāng)利益都是受到法律同等保護(hù)的，禁止為保護(hù)訴訟一方當(dāng)事人的利益而損害另一方的利益，乃為司法公正優(yōu)先考慮的目標(biāo)。[10]因此，在訴訟結(jié)構(gòu)的構(gòu)造中，一般會維持原、被告雙方力量平衡的格局，而證明標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整將會打破這個平衡的狀態(tài)。通常情況下，凡是由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任的場合，法律都會設(shè)置較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，[11]刑事訴訟中承擔(dān)指控犯罪事實的檢察機(jī)關(guān)如此，行政訴訟中作為被告的國家機(jī)關(guān)證明其行為合法亦如此；而在被告人或者行政相對人負(fù)有證明責(zé)任的情況下，法律對于其證明標(biāo)準(zhǔn)的要求都不需要達(dá)到最高標(biāo)準(zhǔn)，甚至在達(dá)到足夠程度之后就可以被法官所采信。在刑事訴訟當(dāng)中，之所以要求檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)更重的證明任務(wù)，原因之一在于，檢察機(jī)關(guān)享有一系列的國家資源，擁有公安機(jī)關(guān)的配合與協(xié)作，甚至一切可能出現(xiàn)在訴訟程序中的機(jī)關(guān)、單位的配合。這樣強(qiáng)大的取證能力以及訴訟能力非一般組織、公民個人所能及。作為被告人的普通公民，即便是有律師的支持以及國家為保障犯罪嫌疑人權(quán)利所賦予的相應(yīng)的辯護(hù)律師的一些權(quán)利，其在取證能力上也難以與檢察機(jī)關(guān)相抗衡。此外，被告人將面臨的犯罪指控將會導(dǎo)致其失去人身自由甚至生命的嚴(yán)重后果，雙方的利益處于嚴(yán)重不平衡的狀態(tài)，因此，在訴訟“平等對抗”的要求下，唯有提高檢察機(jī)關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，才能維持這種平衡狀態(tài)。與此同時，也只有使被告享有更多程序上的“特權(quán)”，降低證明標(biāo)準(zhǔn)，才能使雙方重新回到平衡?？梢哉f，在證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上，法律對公訴方與被告方的區(qū)別對待，體現(xiàn)了一種“天平傾向弱者”的程序理念。[12]然而，在一般的民事訴訟中，原被告雙方本就是平等的民事主體，其舉證能力與訴訟能力大致相當(dāng)，即便是有所差別，也非刑事訴訟中這樣“天然的不對等”。因而不需要通過設(shè)置如此至高的證明標(biāo)準(zhǔn)來維持這種平衡狀態(tài)，否則會使得一方當(dāng)事人的證明責(zé)任壓力驟增，反而處于明顯不對等狀態(tài)。

 

（三）忽視了刑事訴訟與民事訴訟案仲性質(zhì)之差異

 

由于案件性質(zhì)的嚴(yán)厲程度對證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的高低有著決定性的作用，因而在討論民事訴訟中能否適用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)時就必須對案件性質(zhì)進(jìn)行分析。

 

刑事訴訟與民事訴訟適用著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，最顯著的原因就是二者所處理的案件之性質(zhì)不同。一般情況下，刑事訴訟需要適用最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。由于刑事訴訟涉及當(dāng)事人的人身自由權(quán)以及生命權(quán)等最重要的權(quán)利，一旦錯誤，后果十分嚴(yán)重，往往是無法彌補(bǔ)的，因此特別強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，這不僅是出于嚴(yán)厲懲治犯罪的需要，也是保障無辜的人不受到法律追究的要求。法律也容忍基于保障這一價值追求而犧牲的對真正犯罪人的錯誤放縱。而民事訴訟主要解決的是平等地位的當(dāng)事人之間發(fā)生的婚姻、繼承、財產(chǎn)等權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，這些權(quán)利的喪失遠(yuǎn)不及生命權(quán)以及人身自由權(quán)被剝奪之后果的嚴(yán)重性。正因為民事訴訟與刑事訴訟在案件性質(zhì)上有著本質(zhì)的區(qū)別，因而即便在民事訴訟中存在著一些特殊待證事實，也不能與刑事訴訟中的事項相提并論。

 

（四）漠視了刑事訴訟與民事訴訟的證據(jù)規(guī)則之不同

 

一般來說，證明標(biāo)準(zhǔn)借助訴訟制度的設(shè)置得以順利地實施，同時訴訟制度特別是程序的價值借助于證明標(biāo)準(zhǔn)得以凸顯。[13]“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)作為刑事訴訟中原則性的證明標(biāo)準(zhǔn)，有著自身適用的一系列規(guī)則與保障。按照“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，一切能夠在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的資料都必須受到證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性的嚴(yán)格制約，并且這種制約將從實體法以及程序法兩個方面來體現(xiàn)。

 

一方面，刑事訴訟與民事訴訟在證據(jù)搜集方面存在著根本性的區(qū)別，一個是由國家公訴機(jī)關(guān)來搜集，一個是由平等的民事主體自行搜集，對于證據(jù)來源的合法性以及相對應(yīng)的采信程度完全不同，因而“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)無法在民事訴訟的證據(jù)規(guī)則下進(jìn)行，且自行搜集證據(jù)的合法性是否要等同刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)去判斷也有疑問；另一方面，沒有了“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的糾錯機(jī)制，如非法證據(jù)的排除，嚴(yán)格的傳聞規(guī)則等，那么其在適用過程中的效果又會大打折扣，又如何做到在民事訴訟中適用“最高證明標(biāo)準(zhǔn)”？實際上在民事訴訟中不可能輕易地達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)。此外，民事訴訟其他程序設(shè)計也反映了這一區(qū)別。民事訴訟從性質(zhì)上說屬于私權(quán)糾紛的解決程序，當(dāng)事人的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利均可以放棄，當(dāng)事人之間亦可以通過訴訟上的調(diào)解以及訴訟外的和解協(xié)調(diào)利害關(guān)系，法院還可以借助推定方式實現(xiàn)多重證明功能，因此，這在多方面實際降低了對證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。[14]《民訴法解釋》第109條的初衷是提高某些待證事項的證明標(biāo)準(zhǔn)，卻疏忽了采用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)帶來的問題，如果在司法實踐中強(qiáng)行適用，勢必造成權(quán)利人證明的難度而使其權(quán)利難以獲得司法保護(hù)等消極后果。

 

三、“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)之理由難以成立

 

根據(jù)《民訴法解釋》第109條規(guī)定：“當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在?！睋?jù)此，適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的待證事實分為兩類，一類是欺詐、脅迫、惡意串通的事實，另一類是口頭遺囑或口頭贈與的事實。而從最高人民法院所主張的適用該特別標(biāo)準(zhǔn)的具體理由及一些實務(wù)界人士的解釋理由來看，實際上均不夠充分而難以成立。

 

（一）“欺詐、脅迫、惡意串通”的事實

 

在最高人民法院組織撰寫的條文釋義性質(zhì)的著作中，對這類事實提高證明標(biāo)準(zhǔn)的理由主要有兩個方面：一是認(rèn)為，“本條主要是根據(jù)實體法的規(guī)定，將欺詐、脅迫、惡意串通的事實的證明，提高證明標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定需要達(dá)到排除合理懷疑的程度”，“欺詐、脅迫和惡意串通的事實，在實體法立法上使用‘足以’、‘顯失公平’的表述的，均反映立法者對此類待證事實拔高證明標(biāo)準(zhǔn)的意圖”。[15]二是認(rèn)為，“但凡發(fā)生了欺詐、脅迫或惡意串通的行為，就會發(fā)生相應(yīng)的實體法效果：導(dǎo)致現(xiàn)有的法律關(guān)系無效或者可撤銷。因而，從維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的來看，需要對這些事實賦予更高的證明標(biāo)準(zhǔn)”。[16]除此之外，有學(xué)者認(rèn)為還存在如下理由：（1）在民事審判中，某一行為被認(rèn)定為欺詐、脅迫和惡意串通時，當(dāng)事人可能會因該民事訴訟上的結(jié)果而涉嫌刑事犯罪，比如合同詐騙罪、敲詐勒索罪等，因此，在審理上述法律事實的民事訴訟中也應(yīng)當(dāng)采取與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)；[17]（2）法院對一方當(dāng)事人構(gòu)成“欺詐、脅迫、惡意串通”的裁判，即使未使該當(dāng)事人承擔(dān)刑事責(zé)任，也可能因上述行為本身具有的“惡意”和違反誠信原則的性質(zhì)，造成當(dāng)事人的社會評價降低，甚至信用等級的下降，從而對其以后的生活以及生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生不利影響。[18]這些理由看似有一定道理，實則缺乏充足的論據(jù)。

 

1.實體法中并無提高此類事實之證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。查閱我國《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，對于欺詐、脅迫或惡意串通的事實，并無涉及證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，更沒有所謂要提高其證明標(biāo)準(zhǔn)以便達(dá)到排除合理懷疑的程度之規(guī)則，亦找不出“反映立法者對此類待證事實拔高證明標(biāo)準(zhǔn)的意圖”。就惡意串通的情形而言，《民法通則》第58條只是規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效，《合同法》第52條也是只規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。就欺詐、脅迫的情形而言，《合同法》第52條和第54條分別規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。顯然，對于欺詐、脅迫、惡意串通的事實，實體法中并無提高其證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定或有提高其標(biāo)準(zhǔn)的隱藏的意圖。不僅如此，查閱最高人民法院就《民法通則》和《合同法》發(fā)布的相關(guān)司法解釋，例如1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》、1999年的《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》、2000年的《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》、2003年的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2004年的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2005年的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、2009年的《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》、2009年的《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2009年的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、2012年的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、2014年的《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等，也不存在就上述事實之證明問題而應(yīng)提高其證明標(biāo)準(zhǔn)的直接或間接規(guī)定。因此，上述所謂提高欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明標(biāo)準(zhǔn)系根據(jù)實體法的規(guī)定和實體法的意圖之說法，顯然并無實體法上的根據(jù)。

 

2.“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”不能成為提高此類事實之證明標(biāo)準(zhǔn)的理由。如前所述，最高人民法院編寫的條文釋義著作中認(rèn)為，將欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明標(biāo)準(zhǔn)提高至排除合理懷疑的程度，其重要理由之一是基于“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”，這一說法具有一定的迷惑性，表面上看似乎有一定道理，但若進(jìn)一步深入分析，則可能得出相反的結(jié)論，即不適當(dāng)?shù)靥岣叽祟愂聦嵉淖C明標(biāo)準(zhǔn)，反而會有礙“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”之實現(xiàn)。具體而言，維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全無疑是《民法通則》、《合同法》等民商事法律的極為重要的立法目的，民商事法律中的很多制度和法律條文均直接或間接地體現(xiàn)了這一立法目的之要求，而民事行為的無效和可撤銷制度，也正是為了維護(hù)市場交易安全與正常民商事法律秩序的運(yùn)行，故《合同法》第52條規(guī)定了若于合同無效的情形，第54條則規(guī)定了一方當(dāng)事人可請求撤銷或變更合同的若干情形。合同中存在欺詐、脅迫、惡意串通等無效或者可撤銷的情形時，其本身即是對正常民商事法律秩序和交易安全的破壞和威脅，因此法律允許權(quán)利人可訴請認(rèn)定該合同無效或予以撤銷，以維護(hù)民商事法律秩序的健康運(yùn)行和保障交易安全。然而，如果將欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明標(biāo)準(zhǔn)提高至排除合理懷疑的程度，則會大大增加權(quán)利人即欺詐、脅迫或惡意串通行為的受害人的證明困難，使得原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ赫J(rèn)定的欺詐、脅迫、惡意串通行為卻得不到認(rèn)定，從而給欺詐、脅迫、惡意串通行為提供了制度上的“溫床”，使其發(fā)生得更為頻繁，而這顯然會給民商事法律秩序和交易安全造成極大的破壞。

 

另一方面，從制度的整體性解釋之角度看，單單將欺詐、脅迫、惡意串通的情形抽出來并提高其證明標(biāo)準(zhǔn)，而對于其他導(dǎo)致合同無效或可撤銷的情形則不予提高其證明標(biāo)準(zhǔn)，亦使得上述“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”之理由不能自圓其說。既然認(rèn)為欺詐、脅迫、惡意串通行為的認(rèn)定會導(dǎo)致現(xiàn)有的法律關(guān)系無效或可撤銷，從而有必要提高其證明標(biāo)準(zhǔn)以維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全，那么，除此之外，對于《合同法》第52條[19]還規(guī)定了其他幾種合同無效的情形，似乎也有必要提高其證明標(biāo)準(zhǔn)，否則，如果適用《民訴法解釋》第108條第1款規(guī)定的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)而不是第109條規(guī)定的“排除合理懷疑”之標(biāo)準(zhǔn)，則這幾種合同無效之情形較之欺詐、脅迫、惡意串通情形更容易得到認(rèn)定，從而導(dǎo)致法律關(guān)系的無效，這樣一來，如果按照前述主張者的邏輯，豈不是得出這幾種情形由于不適應(yīng)“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)，將不利于“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”的實現(xiàn)之結(jié)論？同理，對于可撤銷的民事行為，《合同法》第54條除了規(guī)定欺詐、脅迫之情形外，還規(guī)定了重大誤解、顯示公平、乘人之危幾種情形，[20]如果認(rèn)為若不提高欺詐、脅迫事實的證明標(biāo)準(zhǔn)將不利于實現(xiàn)“維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性、保障交易安全的民商事立法目的”，那么《民訴法解釋》第109條并未將重大誤解、顯示公平、乘人之危這幾種可撤銷的情形納入應(yīng)提高證明標(biāo)準(zhǔn)的事實之列，這在解釋時如何能自圓其說？

 

3.以此類事實之認(rèn)定可能引發(fā)刑事追訴作為提高其證明標(biāo)準(zhǔn)的理由，系對民、刑事訴訟程序的誤解。民法上的欺詐、脅迫、惡意串通行為的認(rèn)定與刑法上的合同詐騙罪、敲詐勒索罪等刑事犯罪的認(rèn)定，在案件事實的構(gòu)成要件上存在重要區(qū)別。即便是民事訴訟的結(jié)果認(rèn)定一方當(dāng)事人存在欺詐、脅迫或惡意串通的行為，一般也不會導(dǎo)致刑事追訴的發(fā)生，因為刑事案件有其嚴(yán)格的立案標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有較充分證據(jù)表明涉嫌刑事犯罪，則不會啟動刑事追訴程序。假如當(dāng)事人的行為涉嫌合同詐騙罪、敲詐勒索罪或其他犯罪，則需要啟動刑事訴訟程序予以追訴，而是否予以刑事追訴以及最終是否認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪，并不是以民事訴訟中所認(rèn)定的欺詐、脅迫、惡意串通事實為根據(jù)。因此，在一方當(dāng)事人主張對方有欺詐、脅迫或惡意串通行為的民事訴訟中，對該類事實的證明只需適用“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)即可，以便加強(qiáng)對受害人的權(quán)利保護(hù)，而在認(rèn)定是否構(gòu)成合同詐騙罪、敲詐勒索罪等刑事犯罪時則應(yīng)當(dāng)適用“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)刑事追訴的慎重性。這兩種程序中對民、刑事案件事實的證明、認(rèn)定是各自獨立、并行不悖的，根本不存在因民事訴訟中認(rèn)定了欺詐、脅迫、惡意串通的事實而導(dǎo)致追究行為人的刑事責(zé)任之問題。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分民事訴訟和刑事訴訟、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界限，防止將民事案件事實與刑事犯罪事實相混淆。而前述所謂民事訴訟中認(rèn)定欺詐、脅迫、惡意串通行為可能導(dǎo)致刑事追訴，故而應(yīng)當(dāng)采取與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)之觀點，顯然混淆了民事訴訟和刑事訴訟、民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間的界限。既然如此，其主張適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的觀點是沒有必要的，也是站不住腳的。

 

4.“當(dāng)事人的社會評價降低、信用等級下降”不能與公民的生命權(quán)以及自由權(quán)相提并論。在刑事訴訟當(dāng)中，由于被指控的是犯罪行為，如果罪名成立，被告將會面臨極為嚴(yán)厲的懲罰以及社會的消極評價，隨之而來的是人身自由的喪失甚至是生命的代價。而民事訴訟解決的違法事項與刑事訴訟的犯罪行為事項存在本質(zhì)上的區(qū)別，民事違法行為所致的財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利的喪失以及判決結(jié)果對當(dāng)事人造成的影響遠(yuǎn)不及刑事犯罪的影響大。即便會對當(dāng)事人的名譽(yù)、榮譽(yù)產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，甚至影響今后的生產(chǎn)生活，但這種名譽(yù)上的損害與刑事法庭宣告被告人有罪判決所具有的譴責(zé)效應(yīng)和否定評價是根本不同的。那種認(rèn)為欺詐、脅迫、惡意串通行為之認(rèn)定會造成當(dāng)事人的社會評價降低、信用等級的下降，故而應(yīng)適用“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)的觀點，顯然夸大了民事裁判結(jié)果對被告的負(fù)面影響或者不利后果的作用。與刑事訴訟相比，民事裁判結(jié)果的負(fù)面影響不可能像定罪及刑事處罰對被告人人格的負(fù)面影響那樣延至訴訟終結(jié)后相當(dāng)長的時期。[21]因此，以民事裁判結(jié)果會導(dǎo)致當(dāng)事人的社會評價降低、信用等級的下降為由而主張對相關(guān)案件事實適用刑事訴訟的“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)，其必要性并不充分。

 

而且，“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)是無罪推定原則的具體化，這個證明標(biāo)準(zhǔn)是減少因事實錯誤而定罪風(fēng)險的主要工具。刑事訴訟證明有罪的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟通常的證明標(biāo)準(zhǔn)，原因在于：“在民事案件里，判錯任何一邊的風(fēng)險是平等的，我們在任何一種可能的錯誤中并不偏好哪一種。但在刑事訴訟中，我們寧可判錯讓可能有罪的被告被釋放，也不愿讓一個無辜的被告被監(jiān)禁或被處死”。[22]簡而言之，“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的意義之一在于減少犯罪嫌疑人被定罪的風(fēng)險，那么這樣的風(fēng)險排除是否可以用在對欺詐、脅迫以及惡意串通等事項的證明上？倘若適用，也就意味著法院把認(rèn)定犯罪事實從而剝奪犯罪嫌疑人的自由和生命的厲害程度與當(dāng)事人在民事活動中的社會評價降低、誠信等級下降相提并論，在此基礎(chǔ)上才會得出適用同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論，否則，毫無疑問，刑法在涉及犯罪嫌疑人的人身自由以及生命重大情況下，應(yīng)該適用最為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟中案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)則次之。

 

（二）“口頭遺囑”和“口頭贈與”的事實

 

《民訴法解釋》第109條對這兩類待證事實也提高了證明標(biāo)準(zhǔn)，即須達(dá)到排除合理懷疑的程度。對于這一規(guī)定，有人認(rèn)為其理由在于：（1）口頭遺囑是立遺囑人在危急情況下口述的遺囑，又沒有事后可感知的載體以供確認(rèn)，因而口頭遺囑更容易受到質(zhì)疑。[23]（2）就贈與而言，現(xiàn)代社會以有對價的交易為常態(tài)，以單純的贈與為非常態(tài)，尤其是較大價值的財產(chǎn)或現(xiàn)金的贈與?？陬^贈與涉及財產(chǎn)的占有、轉(zhuǎn)移這一重大事項，在事實認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。[24]（3）口頭贈與的事實容易捏造，不可輕易認(rèn)定；而且，即使口頭贈與的事實最終未能被認(rèn)定，于被贈與人來說損失的僅僅是期待利益和信賴?yán)妫鄬τ谫浥c人來說，損失更容易接受。[25]的確，相比較一般的民事待證事項而言，此類證明事項有一定特殊性，但直接適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)卻顯然不妥。

 

首先，認(rèn)為“被贈與人相比贈與人來說更能接受損失的結(jié)果”因而可以犧牲被贈與人的利益之理由違背了民事訴訟的基本原則。按照上述理由，社會更關(guān)注財產(chǎn)占有一方當(dāng)事人的利益—口頭遺囑者以及贈與者，因為比起贈與者和立遺囑者，遺囑繼承者以及被贈與者不存在利益受損的情況，至多是期待性權(quán)益沒有得到滿足，財產(chǎn)沒有得到增加，而并非會因為對方的行為而致?lián)p，所以提高證明標(biāo)準(zhǔn)對遺囑繼承者或者被贈與者來說，敗訴的結(jié)果更容易接受。這看似有理，卻與民事訴訟的基本原則不符。

 

就口頭遺囑或口頭贈與事實的證明而言，實踐中多數(shù)表現(xiàn)為此類事實須由原告方負(fù)責(zé)舉證證明。而從民事訴訟法學(xué)的一般原理來講，沒有任何理由將原告的權(quán)利看得比被告的權(quán)利更重要，也沒有任何理由認(rèn)為對原告判決錯誤的不利影響要比對被告判決錯誤不利影響要小得多。那么，可以這么說，在一個具體案件中，如果法官過分提高原告舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)，也就表明法官認(rèn)為如果判決錯誤，對原告產(chǎn)生的不利影響要輕之于對被告產(chǎn)生的不利影響，換言之，法官更偏重保障被告的權(quán)利，這與在刑事訴訟中適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)是吻合的，卻與民事訴訟的原則不符。再者，刑事訴訟中“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)最明顯的特點在于寧可有罪的人得到釋放，也不致使無辜的人遭受刑罰，它更偏重保障無辜犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。然而，在民事訴訟中如果直接適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，適用這類程度的“偏袒”，也就意味著，民事訴訟一方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益可以比擬被告人的生命權(quán)和自由權(quán)。事實是，無辜犯罪嫌疑人人身自由以及生命的價值無論怎樣都不可能與民法所調(diào)整的財產(chǎn)權(quán)益的價值等同，基于平等原則而應(yīng)當(dāng)對原、被告雙方的權(quán)利予以同等對待的民事訴訟，與基于國家追訴原則、控訴方與被告人地位不完全平等的刑事訴訟，顯然屬于兩個層次的問題?！芭懦侠響岩伞弊C明標(biāo)準(zhǔn)的適用是為了保障更重要一方的利益，為此刑法可以容忍甚至放縱罪犯，但就涉及口頭贈與或口頭遺囑的民事案件而言，容易接受敗訴的結(jié)果不等于另一方的利益更重要，更沒有必要為此而去犧牲民事審判權(quán)對雙方當(dāng)事人平等保障的價值取向。

 

其次，從結(jié)果上分析哪一方更容易接受因而適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，其本身不符合“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則，自相矛盾。按照加拿大聯(lián)邦最高法院就“排除合理懷疑”作出的解釋：“顧名思義，一項合理的懷疑準(zhǔn)確地說就是一項建立在理性基礎(chǔ)上的懷疑，以及建立在邏輯推理過程之上的懷疑。它是這樣一種懷疑，也就是如果你問自己‘為什么我要懷疑’的時候，你能夠通過回答這一問題，而給出一種邏輯上的理由。這種邏輯上的理由可以是指與證據(jù)有關(guān)聯(lián)的理由，包括你在考慮了全案證據(jù)之后所發(fā)現(xiàn)的矛盾，也可以指與某一證據(jù)不存在相關(guān)的理由，而該證據(jù)在這一案件中屬于定罪的前提條件。”[26]也即，在適用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的時候，這份“合理懷疑”是讓法官在確認(rèn)犯罪嫌疑人有罪時候的猶豫，此時在其內(nèi)心深處對于犯罪嫌疑人定罪的證據(jù)是有懷疑的，這個懷疑的有利結(jié)果歸于犯罪嫌疑人。因而“排除合理懷疑”是先有“證據(jù)”，然后根據(jù)證據(jù)判斷，作出無罪判決，并非是先根據(jù)價值感官，認(rèn)為誰更能接受敗訴的結(jié)果，從而認(rèn)為適用這個證明標(biāo)準(zhǔn)是合理的，更不是像某些學(xué)者認(rèn)為的那樣，接受贈與及遺囑的一方更能接受敗訴結(jié)果，所以適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)是恰當(dāng)?shù)?，這完全是顛倒了“排除合理懷疑”的適用過程，顛倒了法官內(nèi)心確信的邏輯順序，直接“剪貼”了“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，忽視了“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)自身的價值內(nèi)涵。“排除合理懷疑”的正確適用不是讓法官主動來適用它，使其偏向一方，而是在窮盡一切可能的證據(jù)之后，仍然不能排除證據(jù)上的懷疑，這份“懷疑”的有利結(jié)果被動地歸于犯罪嫌疑人。而主張口頭贈與或口頭遺囑事實應(yīng)適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的人，其邏輯卻是先接受了“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用于這些事項之結(jié)果，再去給其預(yù)設(shè)或者增添的一些理由，顯然，這種不合邏輯的基于原告權(quán)益系期待利益因而可以輕易被犧牲的理由是站不住腳的。

 

最后，以口頭遺囑或口頭贈與的事實容易捏造、易受質(zhì)疑以及涉及財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的后果為由而武斷地認(rèn)為應(yīng)提高其證明標(biāo)準(zhǔn)，理由完全不能成立。前述主張者的理由中認(rèn)為，口頭遺囑或口頭贈與由于沒有書面材料或其他可感知的載體以供確認(rèn)，因而更容易受到質(zhì)疑，以及該事實認(rèn)定會涉及有關(guān)財產(chǎn)的永久性轉(zhuǎn)移這一重大事項而需要慎重對待，故需要將其證明標(biāo)準(zhǔn)提高至“排除合理懷疑”，其實，這些所謂“理由”只是告訴了我們口頭遺囑與口頭贈與事實區(qū)別于其他一些民事案件之待證事實的特點，是待證事實本身存在疑難復(fù)雜特性的問題，而這并非是調(diào)節(jié)證明標(biāo)準(zhǔn)高低的決定因素。關(guān)于待證事實本身的疑難程度與證明標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系，在理論上本就存在爭議，但一般而言，證明標(biāo)準(zhǔn)的高低不應(yīng)該輕易受到案件本身疑難程度的影響。因為，不管是在哪種訴訟中都會存在案件疑難復(fù)雜的情況，民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不等于說是在民事訴訟中不存在疑難復(fù)雜或具有爭議的事實，更不是說當(dāng)出現(xiàn)這樣的事實就需要更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。但由于在民事訴訟中，所有的證據(jù)不一定是均勻分布的，經(jīng)常會出現(xiàn)證據(jù)偏在一方的情況，審判人員在認(rèn)定案件事實時會考慮到這一客觀因素，根據(jù)證據(jù)取得的難易程度相應(yīng)地作出調(diào)整。

 

按照《民訴法解釋》第108條的規(guī)定，我國在民事訴訟中適用“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，也即主張事實一方的當(dāng)事人需要使法官對待證事實形成內(nèi)心確信，達(dá)到高度蓋然性的程度，而反證方則只需要使待證事實陷入真?zhèn)尾幻骷纯?。因此，從證明責(zé)任分配的角度來看，主張遺囑成立或者贈與成立一方的當(dāng)事人，也即遺囑繼承者與被贈與者存在更大的阻力；從證據(jù)收集的角度來看，口頭承諾的事項由于沒有實物載體，其在證據(jù)形式上本就處于比較不利的地位，能掌握的證據(jù)資料十分稀少，即便是存在一定的證據(jù)材料，關(guān)于立遺囑者的精神狀態(tài)以及背后牽涉的社會問題仍會存在很大質(zhì)疑，實際上法官就很難形成內(nèi)心確信。因而，無論從哪一角度來看，似乎遺囑繼承者與被贈與者都應(yīng)該是被“偏袒”的一方，也即適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，何故不降反而提升呢？由此可見，就口頭遺囑或口頭贈與事實而言，實行“高度蓋然性”之證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是很高的要求，實在是不應(yīng)該再“雪上加霜”地將其標(biāo)準(zhǔn)提高至只有在刑事訴訟中才適用的“排除合理懷疑”之程度。

 

四、“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)不利于民事訴訟目的和效率價值的實現(xiàn)

 

（一）“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)不利于民事訴訟目的實現(xiàn)

 

在三大訴訟中有關(guān)民事訴訟目的的學(xué)說是最為豐富的，每種學(xué)說都有其存在的根據(jù)和道理，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事案件的日益增多，民事訴求的紛繁復(fù)雜，民事訴訟的目的早已不是單一的，而是呈現(xiàn)多元化和多層次化的發(fā)展趨勢。一方面，保護(hù)合法民事權(quán)益的根本訴訟目的沒有變，另一方面，主張以解決糾紛為民事訴訟首要目的的“糾紛解決說”之地位越來越凸顯。但可以肯定的是，無論從哪一個角度出發(fā)，“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)都不利于民事訴訟目的的實現(xiàn)。

 

1.不利于保護(hù)民事合法權(quán)益之訴訟目的的實現(xiàn)。第一，法治國家尊重和保障人們的訴權(quán)，為人們提起訴訟提供必要的便利，但當(dāng)事人是否會選擇訴訟這種糾紛解決方式，主要取決于其勝訴可能性有多大，一般只有在勝訴的把握比較大時當(dāng)事人才愿意選擇訴訟。毋庸置疑，當(dāng)事人的勝訴可能性具體有多大受到眾多因素的制約，證明標(biāo)準(zhǔn)便是因素之一。在絕大多數(shù)訴訟中，原告是主張權(quán)利的一方，其必須對權(quán)利的產(chǎn)生進(jìn)行證明，因此從證明結(jié)果的角度看，原告只有在證明其主張為真時才能勝訴；而被告不論是證明了原告的主張為假，還是將原告的主張證明至真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)均可勝訴。[27]這意味著，盡管法律盡可能均衡地在原、被告之間分配敗訴的風(fēng)險，但由于在舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)問題上原、被告之間存在著“時間差”，因而原告實際上面臨著比被告更多的敗訴風(fēng)險。[28]如果還采用極高證明標(biāo)準(zhǔn)的話，原告經(jīng)常會因達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)而被駁回訴訟請求，敗訴的風(fēng)險就會進(jìn)一步加大。敗訴的高風(fēng)險會使原告在提起訴訟時猶豫不決、躊躇再三，因而不利于鼓勵原告起訴，進(jìn)而不能起到保障民事合法權(quán)益的目的。

 

第二，民事訴訟程序因原告提起訴訟而啟動，被告只是被動地被帶入訴訟，因而當(dāng)事人利用民事訴訟制度的目的，主要應(yīng)從原告方說明，而原告起訴通常是在認(rèn)為其合法的民事權(quán)益受到他人侵犯的情況下進(jìn)行的。[29]遭受欺詐、脅迫以及惡意串通的當(dāng)事人期望借助于法律的途徑對自己的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，卻因為證明標(biāo)準(zhǔn)的提高加劇了敗訴的風(fēng)險。與此同時，“排除合理懷疑”的高證明標(biāo)準(zhǔn)會使得民事案件審理法官在事實可能得到證明，已經(jīng)能夠基本認(rèn)定的情況下遲遲不敢作出判決，使得遭受欺詐、脅迫以及惡意串通之侵害的當(dāng)事人的權(quán)益得不到救濟(jì)，侵害行為得不到及時制止，損失得不到立即的補(bǔ)償，實現(xiàn)保護(hù)民事合法權(quán)益的訴訟目的難上加難。

 

2.不利于解決民事糾紛之訴訟目的的實現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事案件的日益增多，民事訴求的紛繁復(fù)雜，加之民事訴訟的爭議雙方為平等民事主體，爭議多為財產(chǎn)性的權(quán)益，進(jìn)行民事訴訟的目的就是通過中立的司法機(jī)關(guān)使產(chǎn)生爭議的民事權(quán)益處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)，因而將解決當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛作為民事訴訟目的的這一觀點已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)可。同時，由于在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人為了維持各自的訴訟利益，會竭盡全力削弱或者隱藏對自己不利的證據(jù)，從而給查明案件事實造成一定的難度。對此，法院必須給予一定程度的寬容，以降低民事法律關(guān)系的復(fù)雜性對當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的影響。[30]

 

適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的刑事訴訟通過被追訴人參與對案件事實的發(fā)現(xiàn)和形成，由被追訴人提出合理懷疑，繼而由公訴方來舉證并排除此種合理解釋，這樣一種評價實施機(jī)制，使得訴訟參與人尤其是被告人得以實質(zhì)性地參與事實發(fā)現(xiàn)和形成的過程。[31]這也就是說，在適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的時候，由可能會被判處刑罰的犯罪嫌疑人一方來提出合理的懷疑，如果公訴方不能排除這個合理懷疑使得法官內(nèi)心確信犯罪嫌疑人有罪的話，將會使得被控訴方獲得利益，這樣一來，會加大被追訴方對審判結(jié)果的接受性。但倘若適用在民事訴訟中，則會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果：作為平等民事主體的一方當(dāng)事人向法院提起訴訟，主張上述待證事項成立，被告方只是提出了合理的懷疑，甚至不需要將其證明至真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，原告卻要因此將其主張證明至排除合理懷疑的程度，原告倘若因此敗訴的話，只會使得原告對訴訟結(jié)果更加的反彈，糾紛可能更加久拖不決。而且“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)對案件事實真相的追求也會使得糾紛得不到及時的解決，增加當(dāng)事人的訴累。

 

（二）“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)不能兼顧民事訴訟的效率價值

 

在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，社會主體的活動往往以辦事效率和經(jīng)濟(jì)利益為重要支點，這一點在司法活動中也不例外。效率無疑是最重要的訴訟價值之一，有學(xué)者曾指出：“如果說公正是訴訟的最高價值的話，那么，效率或許應(yīng)被視為訴訟的第二位價值?！盵32]當(dāng)下社會糾紛不斷涌現(xiàn)，已經(jīng)進(jìn)入到“訴訟爆炸”的階段，民事案件的層出不窮與紛繁復(fù)雜使得法院不堪重負(fù)，司法資源愈發(fā)不能滿足社會的需求，因而人民法院在處理眾多民事案件時，需要以訴訟效率為價值追求。[33]追求真實固然在訴訟中具有十分重要的地位，但卻不是唯一需要考慮的價值準(zhǔn)則，也不是在任何情況下都處于首選地位。當(dāng)與其他需要優(yōu)先考慮的價值發(fā)生沖突的時候，追求真實就不得不為其他價值讓路。[34]

 

絕大多數(shù)情況下，證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的高低體現(xiàn)著對案件事實真相要求程度的高低，較低的證明標(biāo)準(zhǔn)則意味著對案件事實真相追求的相對弱化；而對案件客觀真實的追求必然要求投入更多的司法資源以及當(dāng)事人的精力、財力、物力，訴訟效率自然受到影響，在一定情況下放棄對絕對客觀真實的探知，無疑會大大提高案件的處理效率。因此，有學(xué)者認(rèn)為“審判不是探求真相的科學(xué)方法，而是爭論的解決方法”，[35]這一點在民事審判中體現(xiàn)得尤為明顯。過去，由于我國處于計劃經(jīng)濟(jì)時代，人民的法制意識較為淡薄，尚未出現(xiàn)大量的民事訴訟案件，一味追求案件事實真相的要求還算與當(dāng)時極高的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)—“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”相符的話，那么在當(dāng)下社會糾紛紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)時代，這種做法已不可取，也不現(xiàn)實，忽視訴訟效率價值造成當(dāng)事人花費巨大精力與財力的做法早已不能適應(yīng)現(xiàn)在的社會條件。

 

與刑事訴訟不同的是，民事訴訟是由法官通過對雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行裁判來完成的，案件事實經(jīng)常會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯臓顩r，也即法官掌握的證據(jù)材料只能表明案件事實很可能像一方當(dāng)事人主張的那樣，但并不能完全認(rèn)定當(dāng)事人所主張的事實。造成這種現(xiàn)象的原因有很多，諸如當(dāng)事人舉證能力的限制，證據(jù)經(jīng)過長時間后損毀、滅失或者是當(dāng)事人隱匿了不利于自己的證據(jù)等。在這種情況之下，如果過于強(qiáng)調(diào)案件真實，適用刑事訴訟“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人主張的事實的證明必須達(dá)到確切無疑的程度人民法院才予以認(rèn)定的話，顯然會耗費巨大的司法資源。如果適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，法官就可以基于事實發(fā)生的概率、事實之間的邏輯關(guān)系和經(jīng)驗法則等綜合因素，依據(jù)蓋然性原則審結(jié)案件，保證訴訟效率?！睹裨V法解釋》第109條將欺詐、脅迫、惡意串通以及口頭遺囑和口頭贈與等事項的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到“排除合理懷疑”的程度，從某種程度上說，就是犧牲了訴訟的效率。事實上，在當(dāng)事人舉證能力不變（沒有國家機(jī)關(guān)的支持），舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)不變的情況下，證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置以及實際掌握的寬嚴(yán)會直接影響當(dāng)事人的舉證效率，進(jìn)而影響整個訴訟效率。一般而言，在訴訟公正之價值能夠得到基本實現(xiàn)的情況下，不應(yīng)當(dāng)過分提高證明標(biāo)準(zhǔn)而使訴訟效益價值受到漠視。而《民訴法解釋》第109條卻片面強(qiáng)調(diào)欺詐、脅迫、惡意串通以及口頭遺囑和口頭贈與事實的重要性、特殊性，不適當(dāng)?shù)貙⑵渥C明標(biāo)準(zhǔn)提高到“排除合理懷疑”的程度，顯然沒有兼顧民事訴訟法對效率價值的追求。

 

五、結(jié)論

 

刑事訴訟與民事訴訟基于性質(zhì)上的重大差異，在證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上亦應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，即前者實行“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，后者則主要適用“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。盡管學(xué)界對于“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”這兩種標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵在解釋上尚存在一定的分歧，但總體而言，在刑、民事訴訟中分別適用這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)，且“排除合理懷疑”較之“高度蓋然性”是一種要求更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以說是我國訴訟法學(xué)界和司法實務(wù)中所達(dá)成的基本共識。而《民訴法解釋》第109條卻規(guī)定，對于欺詐、脅迫、惡意串通的事實以及口頭遺囑或口頭贈與的事實之證明，應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的程度，這一規(guī)定顯然混淆了民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別，既沒有法律上的根據(jù)，也缺乏理論上的充分論證，在實務(wù)操作中則會產(chǎn)生諸多弊端。該證明標(biāo)準(zhǔn)的實施，不僅與我國民事訴訟法學(xué)界多年來所倡導(dǎo)、論證并贏得共識的證明標(biāo)準(zhǔn)格格不人，使得長久以來在我國刑、民事訴訟法中建立起的“多元化”的證明標(biāo)準(zhǔn)體系重新模糊化，而且明顯不適當(dāng)?shù)卦黾恿似墼p、脅迫、惡意串通行為之受害人的維權(quán)難度，有礙于民事訴訟目的的實現(xiàn)，并會使違法行為人更容易逃避法律的制裁，且對于類似違法行為的發(fā)生具有“激勵”作用。其實，在《民訴法解釋》第108條第1款已經(jīng)確立了“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，沒有必要再不適當(dāng)?shù)匕胃呱鲜鍪聦嵉淖C明標(biāo)準(zhǔn)，因為，“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)較之英美法系國家所實行的“蓋然性權(quán)衡”、“蓋然性優(yōu)勢”、“優(yōu)勢占據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)而言，實際上已經(jīng)屬于要求很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，完全能夠合理解決民事訴訟中欺詐、脅迫、惡意串通的事實以及口頭遺囑或口頭贈與的事實之證明與認(rèn)定問題。故不得不承認(rèn)，《民訴法解釋》第109條之規(guī)定有欠深思熟慮。

 

【注釋】：

本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

作者簡介：劉學(xué)在，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；王靜，武漢大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生。

 

[1]參見李玉華：《訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第168頁。

[2]參見吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

[3]吳杰：《英美法系民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)理論基礎(chǔ)研究》，載《法律科學(xué)》2003年第4期。

[4]同注[3]，第98頁。

[5]參見牟軍：《民事證明標(biāo)準(zhǔn)論綱—以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為對應(yīng)的一種解析》，載《法商研究》2002年第4期。

[6]參見王學(xué)棉：《證明標(biāo)準(zhǔn)研究—以民事訴訟為中心》，人民法院出版社2007年版，第89頁。

[7]Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 2000, p126．轉(zhuǎn)引自注[6]，第85頁。

[8][美]羅納德·J．艾倫等：《證據(jù)法—文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第808頁。

[9]參見劉金友：《證明標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第133頁。

[10]同注[5]，第28頁。

[11]參見陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。

[12]參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012版，第245頁。

[13]同注[9]，第141頁。

[14]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第420頁。

[15]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）》，人民法院出版社2015年版，第361-362頁。

[16]江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實務(wù)指引（上）》，法律出版社2015年版，第231頁。

[17]參見朱曉東：《詳解史上最強(qiáng)司法解釋之十：證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的體系重構(gòu)》，載天元律師事務(wù)所網(wǎng)http://www.tylaw.com.en/.d276822487.htm,2016年3月1日訪問。

[18]同注[17]。

[19]《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

[20]《合同法》第54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

[21]同注[5]，第30頁。

[22][美]亞倫·德肖維茨：《合理的懷疑：從辛普森案批判美國司法體系》，高忠義、侯荷婷譯，法律出版社2010年版，第60頁。

[23]同注[16]，第231頁。

[24]同注[17]。

[25]同注[16]，第232頁。

[26]陳瑞華：《對證明標(biāo)準(zhǔn)問題的一點思考》，載《人民檢察》2003年第5期。

[27]同注[6]，第187頁。

[28]參見李浩：《證明標(biāo)準(zhǔn)新探》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。

[29]同注[9]，第411頁。

[30]參見陳響榮等：《訴訟效益與證明要求—論在民事訴訟中應(yīng)確立高度蓋然性原則》，載《法學(xué)研究》1995年第5期。

[31]同注[9]，第153頁。

[32]柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第71頁。

[33]參見王圣揚(yáng)：《訴訟證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第239頁。

[34]同注[28]，第135頁。

[35]張建偉：《認(rèn)識相對主義與訴訟的競技化》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。