【關(guān)鍵詞】 輕罪制度；勞動(dòng)教養(yǎng)；刑罰

【摘要】勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止后，將原來就被視為輕微犯罪的那部分勞動(dòng)教養(yǎng)內(nèi)容由刑法接納，同時(shí)將與其同等強(qiáng)度的其他剝奪人身自由的強(qiáng)制措施一并納入刑法并建立輕罪制度，是完善刑事法律制度體系、使行政處罰與刑事處罰合理銜接、與人權(quán)保障國(guó)際公約和多數(shù)國(guó)家刑法普遍立法例接軌、打擊預(yù)防腐敗犯罪建設(shè)清廉社會(huì)，以及發(fā)揮刑法導(dǎo)引作用提升道德水準(zhǔn)、應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。從我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，建構(gòu)輕罪法律制度十分必要。

【全文】

勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止在中國(guó)法治進(jìn)程中具有里程碑意義，[1]其為刑事法律制度體系的改革與完善，包括建構(gòu)輕罪制度以及修改完善與刑事訴訟法建構(gòu)相配套的輕罪快審程序，創(chuàng)造了有利契機(jī)。

近年來，我國(guó)輕罪制度建構(gòu)問題，已受到越來越多學(xué)者的關(guān)注。[2]張明楷教授早在十年前就從輕微犯罪的危害、程序公正以及法治原則等方面闡述了建立輕罪制度的意義，提出將《治安管理處罰條例》、勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)所規(guī)定的各種危害行為納入《輕犯罪法》中，并規(guī)定非常簡(jiǎn)易的審理程序。[3]梅傳強(qiáng)教授提出，“不管從違法犯罪行為制裁體系自身完善的角度來講，還是從我國(guó)目前司法實(shí)踐中處理違法犯罪行為的實(shí)然需求來看，建構(gòu)具有中國(guó)特色的輕罪制度應(yīng)當(dāng)是一種理性的選擇”。[4]屈學(xué)武教授認(rèn)為，要解決勞教制度改革方案之爭(zhēng)，須先行解決有關(guān)設(shè)計(jì)方案的價(jià)值取向問題，“人權(quán)保障優(yōu)位”應(yīng)當(dāng)作為“輕罪”的立法價(jià)值取向。[5]李曉明教授從中美比較法的角度提出，中國(guó)的行政罰相當(dāng)于美國(guó)的輕罪罰。從國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和社會(huì)穩(wěn)定考慮，應(yīng)盡快建立中國(guó)的輕罪體系，通過對(duì)立法與司法機(jī)制的局部調(diào)整，較合理地解決長(zhǎng)久以來中國(guó)制裁體系不合理的狀況。[6]勞動(dòng)教養(yǎng)被廢止前屬于行政處罰。[7]筆者認(rèn)為，將勞動(dòng)教養(yǎng)內(nèi)容由刑法接納，并建立輕罪制度具有可行性，同時(shí)考慮將與勞動(dòng)教養(yǎng)同等程度的其他剝奪人身自由的強(qiáng)制措施一并納入刑法（也可以考慮先出臺(tái)《輕罪法》過渡）。若如此，則行政處罰法、治安管理處罰法以及刑事訴訟法中相關(guān)的內(nèi)容需要隨之調(diào)整，以保證刑事法律制度體系及其內(nèi)容的協(xié)調(diào)一致。

一、建構(gòu)輕罪制度對(duì)于刑事法律體系的完善十分必要

“同西方國(guó)家相比，我國(guó)的犯罪率顯得并不高，但國(guó)民對(duì)社會(huì)治安很不滿意。其中的重要原因之一是，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理”，因?yàn)槲覈?guó)“刑法只是規(guī)定了嚴(yán)重的犯罪行為，……輕微的犯罪行為沒有受到刑法規(guī)制”，[8]而且“我國(guó)刑法在結(jié)構(gòu)上與西方國(guó)家有很大的不同，其中最顯著的就是將國(guó)外刑法中的違警罪和部分輕罪排除于刑法之外，另歸入治安管理處罰和勞動(dòng)教養(yǎng)”。[9]但是，由于勞動(dòng)教養(yǎng)在實(shí)踐過程中存在弊端，比如不具有合法性，同國(guó)家的刑罰制度沖突，審批程序形同虛設(shè)、形成不受制約的隨意處罰，“勞教、勞改”界限模糊、“兩勞”并稱將勞教人員等同罪犯等，勞動(dòng)教養(yǎng)與現(xiàn)代法治已經(jīng)難以相容，[10]勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除是法治國(guó)家建設(shè)的必然選擇。勞教制度廢除后出現(xiàn)的法律規(guī)制空白需要及時(shí)填補(bǔ)，構(gòu)建符合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的輕罪制度，是完善刑事法律體系、確保涉及人身自由的處罰措施更具合憲性、合法性的需要?！皩⒏鞣N嚴(yán)重的、輕微的犯罪行為納入刑法進(jìn)行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國(guó)的要求，也是社會(huì)成熟的表現(xiàn)”。[11]

總之，成熟的刑事法律體系既應(yīng)當(dāng)包含實(shí)體法上對(duì)輕罪的規(guī)制、又應(yīng)當(dāng)包含程序法上對(duì)輕罪的處罰程序。在刑法對(duì)輕罪進(jìn)行立法規(guī)制的同時(shí)，相對(duì)應(yīng)的刑事訴訟法內(nèi)容也須進(jìn)行同步調(diào)整、設(shè)置合理的追訴程序，才能形成較為完善的刑事法律制度體系。

二、建構(gòu)輕罪制度有利于我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的完善

根據(jù)我國(guó)刑法與相關(guān)的司法解釋，以往一些實(shí)質(zhì)上構(gòu)成“輕罪”的違法行為因未達(dá)到犯罪“量”的要求不作為犯罪處理（如盜竊、詐騙等雖接近但未達(dá)到司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況），而是適用剝奪人身自由的行政處罰——拘留或者勞動(dòng)教養(yǎng)。但是勞動(dòng)教養(yǎng)的時(shí)限為1至3年、甚至4年，即便是在現(xiàn)行刑法框架下，該處罰一般也重于將其作為犯罪應(yīng)適用的刑罰。由此出現(xiàn)了不作為犯罪處理反倒處罰重、作為犯罪處理反倒處罰輕的不合理狀況。

由于勞動(dòng)教養(yǎng)制度在廢止前事實(shí)上起著銜接行政處罰與刑罰的作用，廢止后導(dǎo)致行政處罰與刑事處罰的脫節(jié)，以致行政處罰與刑罰銜接不暢。究其原因，根據(jù)我國(guó)有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)范性文件，恰恰在于廢止前的勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)制的行為大多屬于本文所指的“輕罪”。[12]將這些雖無犯罪之名、

確有犯罪之實(shí)的行為納入刑法用“輕罪”加以規(guī)制，并設(shè)置遠(yuǎn)低于原監(jiān)禁時(shí)間3年（甚或4年）的刑罰或者用其他刑事制裁措施替代，不僅具有現(xiàn)實(shí)合理性且易于被社會(huì)接受、能夠保持既往對(duì)此類行為打擊的延續(xù)性從而保衛(wèi)社會(huì)，更是使行政處罰與刑事處罰合理銜接的現(xiàn)實(shí)需要。

我國(guó)《治安管理處罰法》2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。”。即構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行刑罰處罰，不構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行治安行政處罰。也即是說，刑事處罰與行政處罰之間應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接。但在我國(guó)刑法沒有輕罪規(guī)定的情況下，僅就剝奪人身自由的治安管理行政處罰與刑罰期限比較就存在較大差距：治安拘留最長(zhǎng)15日（合并處罰不超過20日），而拘役最短為1個(gè)月。二者并不能實(shí)現(xiàn)順暢銜接，而若建構(gòu)輕罪制度，則可以在輕罪刑罰設(shè)置上予以解決。

在輕罪制度建構(gòu)過程中，一方面重在對(duì)輕微犯罪行為——明確對(duì)哪些具體行為作為輕罪進(jìn)行處罰——進(jìn)行規(guī)制，另一方面可以同時(shí)兼顧將對(duì)輕罪的刑罰處罰設(shè)置與行政處罰更好地相銜接。此外，對(duì)于那些本應(yīng)作為輕罪的案件作為行政違法處理，對(duì)被處罰者的保護(hù)也是不到位的，犯罪嫌疑人能夠得到的權(quán)利保障，行政處罰中的被處罰者卻得不到；若作為輕罪處理，則犯罪嫌疑人、被告人就能夠得到刑事訴訟法相關(guān)程序的完整保護(hù)。

三、建構(gòu)輕罰制度有利于履行相關(guān)國(guó)際公約義務(wù)，提升人權(quán)保障形象

首先，建構(gòu)輕罪制度有利于履行加入有關(guān)國(guó)際公約的承諾、接軌人權(quán)保障國(guó)際公約。我國(guó)政府已簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》并承諾盡快批準(zhǔn)，對(duì)其中“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由”這一規(guī)定，聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為，它適用于對(duì)人身自由各種性質(zhì)的剝奪。[13]任何受影響的人有權(quán)根據(jù)公約第14條的規(guī)定，由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭來裁判。根據(jù)公約第9條和第14條的規(guī)定，基于“人們賦予自由的那種價(jià)值為這樣一個(gè)事實(shí)所證實(shí)，即監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的”[14]這一認(rèn)識(shí)，剝奪人身自由的措施一方面應(yīng)當(dāng)作為刑事制裁措施（刑罰）看待，另一方面應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立無偏的法庭來裁決。而在我國(guó)，剝奪人身自由的行政處罰是由行政機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)）作出的，與該公約的規(guī)定嚴(yán)重沖突。我國(guó)是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)常任理事國(guó)中唯一沒有批準(zhǔn)加入該公約的國(guó)家，在全面建設(shè)法治國(guó)家的大背景下，非常有必要摒棄以往將剝奪人身自由的行政處罰與刑罰（分別針對(duì)違法行為、犯罪行為）依據(jù)同一類性質(zhì)的行為事實(shí)、區(qū)分不同情節(jié)分別加以適用的情況，而應(yīng)將凡剝奪人身自由的處罰（不論是行政處罰還是強(qiáng)制教育改造措施等），即使短至1日（包括我國(guó)現(xiàn)行行政處罰法所規(guī)定的拘留）也都通過輕罪制度建構(gòu)納入刑法，以徹底貫徹人權(quán)保障的國(guó)際公約標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)與國(guó)際社會(huì)的接軌。

其次，從國(guó)外立法來看，無論是大陸法系國(guó)家、還是英美法系國(guó)家，在刑法典中規(guī)定輕罪內(nèi)容都很普遍，如德國(guó)、奧地利、瑞士、法國(guó)、美國(guó)、泰國(guó)、土耳其等。[15]我國(guó)建構(gòu)輕罪制度符合國(guó)際社會(huì)刑法的普遍立法例。在我國(guó)，勞動(dòng)教養(yǎng)是不經(jīng)司法機(jī)關(guān)（法院）審查，而是由行政（公安）機(jī)關(guān)自己審查、自主決定的較長(zhǎng)期限剝奪公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，最短1年（遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于最長(zhǎng)期限的剝奪人身自由的行政處罰20天），甚至長(zhǎng)達(dá)3年至4年（高于對(duì)一般輕微犯罪的刑罰處罰）。在勞動(dòng)教養(yǎng)決定過程中，公安機(jī)關(guān)自偵、自訴、自裁，既做運(yùn)動(dòng)員、又做裁判員，集偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)于一身，使行政與司法混同，被勞動(dòng)教養(yǎng)的人不能得到法定訴訟程序的保障，程序權(quán)利與實(shí)體權(quán)利都容易受到損害。[16]治安管理處罰法中剝奪人身自由的行政處罰拘留，也同樣是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)即公安機(jī)關(guān)自己直接做決定，同樣存在對(duì)被處罰人權(quán)利保障不力的弊端。我國(guó)的刑法典只包括了西方國(guó)家刑法典中的重罪部分，無論從保衛(wèi)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，還是從保障行為人的人權(quán)、與世界各國(guó)主流立法例接軌方面考慮，都有必要建立符合我國(guó)社會(huì)發(fā)展需要的輕罪制度，將剝奪人身自由的行政處罰和類似于勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)等這類剝奪人身自由的強(qiáng)制措施體系化，一并納入刑法典，作為其有機(jī)組成部分。同時(shí)，凡剝奪人身自由強(qiáng)制措施的適用都要通過司法裁決程序，在刑事訴訟法中做出相應(yīng)規(guī)定，不能讓有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員。

四、建構(gòu)輕罪制度是打擊預(yù)防腐敗、建設(shè)清廉社會(huì)的必由之路

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》已經(jīng)在全世界生效，得到了廣泛的國(guó)際承認(rèn)，而且中國(guó)也已經(jīng)正式加入了該公約。[17]該公約最為核心的理念并不在于強(qiáng)調(diào)對(duì)腐敗的懲治，而是預(yù)防腐敗，即強(qiáng)調(diào)用立法、司法、行政等多學(xué)科、多層次、多領(lǐng)域手段綜合預(yù)防腐敗犯罪。實(shí)現(xiàn)對(duì)腐敗犯罪的預(yù)防，若只打擊較為嚴(yán)重的腐敗行為而不對(duì)輕微腐敗行為追責(zé)，必將難以奏效。通過建構(gòu)輕罪制度打擊預(yù)防腐敗犯罪也是十分迫切的現(xiàn)實(shí)需要。

我國(guó)對(duì)發(fā)揮刑法作用打擊腐敗歷來十分重視，不僅在刑法中專章規(guī)定腐敗犯罪，在司法實(shí)踐中也多次進(jìn)行專門的司法解釋，但遺憾的是，刑法只重視對(duì)嚴(yán)重腐敗的刑事追究而忽視了打擊腐敗輕罪和預(yù)防輕微腐敗、防微杜漸。貪腐蔓延，究其原因，筆者認(rèn)為，除了改革開放以來“拜金主義”等不良思潮的侵蝕造成權(quán)力尋租的“潛規(guī)則”盛行之外，更重要的是在法律層面，貪腐行為的入罪條件過高。[18]較高的入罪標(biāo)準(zhǔn)不僅使屬于輕罪的腐敗行為完全逃脫法律制裁，而且給貪腐犯罪留下了巨大的成長(zhǎng)空間以致腐敗泛化、嚴(yán)重化。

反觀世界上以清廉著稱的國(guó)家和地區(qū)，在刑法中普遍對(duì)貪腐行為“零容忍”。以新加坡為例，其在刑法典第9章“公務(wù)員犯罪或與之有關(guān)的犯罪”中規(guī)定，公務(wù)員或?qū)⒁蔀楣珓?wù)員的人，接受、取得或企圖取得法定報(bào)酬之外的任何酬金，而實(shí)施或不實(shí)施某公務(wù)行為，或以其對(duì)任何公務(wù)員的影響給任何人提供、企圖提供服務(wù)或不予服務(wù)的，以及接受酬金并以賄賂或者其他非法手段影響公務(wù)員、接受酬金，意圖對(duì)公務(wù)員施加個(gè)人影響，和公務(wù)員教唆實(shí)施上述規(guī)定罪行的，公務(wù)員從與其辦理的公務(wù)有關(guān)的人員手中無償取得有價(jià)物品、非法從事貿(mào)易、非法購買或者出價(jià)競(jìng)購財(cái)產(chǎn)等行為，均作為犯罪予以刑罰處罰。[19]

正如某香港廉政專員所言，反貪的關(guān)鍵不在于“嚴(yán)懲重判”，而是“逢貪必被抓”，如此則貪腐屬于肯定賠本的買賣，不會(huì)有人做。所以，反貪要對(duì)腐敗“零容忍”。[20]中國(guó)轉(zhuǎn)型期公職人員的自律約束、責(zé)任約束、制度約束、輿論約束等四個(gè)約束機(jī)制均作用有限，權(quán)力約束機(jī)制軟化、激勵(lì)機(jī)制扭曲、社會(huì)結(jié)構(gòu)畸形發(fā)展是轉(zhuǎn)型期腐敗猖獗的主要制度原因。[21]只有在制度上對(duì)貪腐的“零容忍”，對(duì)一切危害社會(huì)清廉的“潛規(guī)則”予以打擊，才會(huì)使得全社會(huì)都充分認(rèn)識(shí)到哪怕是微小的非法所得也是犯罪、必將被追究，經(jīng)過一定期限的制度約束才會(huì)形成“貪一元錢也是貪”的普遍觀念，才會(huì)形成內(nèi)心的自律，才可能實(shí)現(xiàn)從外部制度制約的不敢腐、不能腐，到信念中的不愿腐。

五、建構(gòu)輕罪制度能夠發(fā)揮刑法導(dǎo)引作用，提升道德水準(zhǔn)

“犯罪化的目的是威懾違反道德的異常行為人，使其不敢再實(shí)施異常行為，同時(shí)向全社會(huì)傳達(dá)法律界限、違法后果等信息”。[22]刑法適時(shí)、適當(dāng)介入社會(huì)道德領(lǐng)域，在人心即倒之前通過輕罪制度進(jìn)行行為方式導(dǎo)引以提升道德底線、改善道德水準(zhǔn)，擔(dān)當(dāng)起道德重建并引領(lǐng)良好道德風(fēng)尚回歸的重任，是明智的、有責(zé)任的立法者必然選擇?！爱?dāng)我們對(duì)某種行為依法將其確定為犯罪并依法追究其刑事責(zé)任時(shí)，這里面實(shí)際上就已經(jīng)包含了對(duì)這種行為的社會(huì)否定評(píng)價(jià)與道義譴責(zé)”。[23]

法律和道德都是社會(huì)行為規(guī)范，但比較而言，法律的強(qiáng)制性明顯比道德要高得多、對(duì)人的行為限制更強(qiáng)烈。從限制范圍來看，法律卻比道德狹窄得多，法律只做道德的底線要求，僅僅要求“勿害他人”；而道德則涉及社會(huì)生活的方方面面，且具有高低不同的多層次。雖然法律不應(yīng)過多干涉公民自由，更不應(yīng)介入純粹的道德領(lǐng)域，但是，法律與道德從未真正分離過，而且，法律——特別是刑法——通過對(duì)國(guó)民外部行為的約束，對(duì)于國(guó)民良好道德的養(yǎng)成具有其他任何社會(huì)手段或者措施不能替代的導(dǎo)引作用。“那些被視為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的”。[24]在法律規(guī)則之中，只有刑法才能夠擔(dān)當(dāng)起這種具有強(qiáng)大的強(qiáng)制性力量并對(duì)道德教化產(chǎn)生最佳約束力的重任。

“共享的道德視為社會(huì)得以立基的堅(jiān)實(shí)依據(jù)，視為一項(xiàng)與保持有序政府相類似的工具價(jià)值，因此，如果一種行為有損于共享的道德，那么它就一定會(huì)削弱社會(huì)，社會(huì)就可以利用刑法保護(hù)其道德，所以壓制不義和鎮(zhèn)壓顛覆活動(dòng)一樣，都是刑法的使命”。[25]刑法要在保護(hù)道德、壓制不義方面發(fā)揮應(yīng)有的作用，一般情況下不可能跨越式地直接以規(guī)定重罪的方式介入道德領(lǐng)域，從建構(gòu)輕罪制度切入是唯一選擇。當(dāng)然，刑法也并非要在所有方面都介入道德保護(hù)，在什么情況下需要介入必然受到所在國(guó)家社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)情況、社會(huì)公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)和普遍道德水準(zhǔn)程度的制約?！斑€應(yīng)當(dāng)注意到，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線?！戎幱趪?yán)重危難中的人的義務(wù)，可能會(huì)在某些適當(dāng)?shù)南拗品秶鷥?nèi)從普通的道德與禮儀的領(lǐng)域轉(zhuǎn)入強(qiáng)制性法律的范圍”。[26]

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，信任本身即是十分重要的經(jīng)濟(jì)資源，但現(xiàn)實(shí)卻是被基本道德喪失造成的信任危機(jī)所帶來的惡果有目共睹：食品安全事件層出不窮，嚴(yán)重危害社會(huì)；假冒偽劣商品大行其道，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)秩序；花樣繁多的各類詐騙遍地開花，極大破壞了國(guó)民生活秩序；經(jīng)濟(jì)合同違約司空見慣，嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)交易正常進(jìn)行；公職人員腐敗嚴(yán)重，權(quán)力尋租見慣不驚……其中重要的原因之一就在于法律的底線一再后退，沒有發(fā)揮應(yīng)有的道德指引作用。刑法此時(shí)介入道德保護(hù)可以說正當(dāng)其時(shí)。刑法介入道德保護(hù)的最佳方式，就是建構(gòu)符合社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的輕罪制度。

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)上、微信朋友圈、微博等瘋傳各類校園暴力或者“原配當(dāng)街暴打小三”甚至當(dāng)眾扒光衣服等視頻，其中不乏行為人本人為了炫耀或者有意宣揚(yáng)，但行為人幾乎都沒有得到任何法律處理。為什么這類視頻滿天飛，而行為人卻無所謂呢？其內(nèi)心道德感的喪失應(yīng)當(dāng)是最根本的原因，但是外在強(qiáng)制力——刑法規(guī)范的缺失，不能說不是對(duì)類似行為的過分縱容。輕罪制度的建構(gòu)目的在于使“公認(rèn)的社會(huì)道德和廣泛的道德理想”“通過立法突然地和公開地進(jìn)入法律”，[27]但“刑法以社會(huì)倫理為基礎(chǔ)，并不意味著所有受到社會(huì)倫理譴責(zé)的行為都可以規(guī)定為犯罪”，[28]而是將社會(huì)必須抱守的道德底線以設(shè)定刑罰的方式設(shè)定行為禁區(qū)，引導(dǎo)國(guó)民避免觸犯法律；這些來源于公認(rèn)的社會(huì)道德的法律為國(guó)民的行為選擇提供指引，同時(shí)使國(guó)民認(rèn)識(shí)到法律對(duì)這些行為的否定性價(jià)值評(píng)價(jià)，從而進(jìn)行自我約束或者奉勸他人避免“犯罪”，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)道德的正面導(dǎo)引作用?！笆聦?shí)上，以社會(huì)倫理為基礎(chǔ)建立的刑法理論更容易獲得公眾的認(rèn)同，因?yàn)閭惱砩系恼J(rèn)同感是法律信仰的重要社會(huì)文化條件”。[29]在有限的范圍內(nèi)將國(guó)民普遍認(rèn)同的道德底線行為納入刑法規(guī)制順應(yīng)一般的社會(huì)道德認(rèn)同感，不必?fù)?dān)心引發(fā)認(rèn)知錯(cuò)誤或不良的行為導(dǎo)向?！缎录悠滦谭ǖ洹吩诘谑恼聦Ｕ乱?guī)定了“危害公共衛(wèi)生、安全、便利、禮儀和道德的犯罪”，可資借鑒。[30]

相反，如果刑法將違背一般倫理道德的行為納入刑法調(diào)控的入罪標(biāo)準(zhǔn)過高或者不適當(dāng)，則會(huì)起到不良的導(dǎo)引作用。以盜竊罪為例，按照司法解釋規(guī)定，入罪起點(diǎn)為不少于人民幣1000元，雖然法律并無鼓勵(lì)國(guó)民“少偷”之意，但傳遞的明確信息是：只要盜竊數(shù)額達(dá)不到1000元就不是犯罪，從而使得部分國(guó)民產(chǎn)生了“小偷小摸不是罪”的錯(cuò)誤觀念，甚至由此滑向犯罪的深淵。立法不慎將會(huì)付出沉重的道德代價(jià)?！耙徊苛挤ǎ瑧?yīng)當(dāng)是人類一般正義和社會(huì)基本道德的守護(hù)者。如果一部立法破壞了正義原則或者觸及了社會(huì)道德底線，是不智的和極為危險(xiǎn)的，它最終可能成為對(duì)不義和違法犯罪的縱容。我國(guó)道路安全法中關(guān)于機(jī)動(dòng)車無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定以及其他幾項(xiàng)立法中的某些條款，可能犯了這種錯(cuò)誤”。[31]其可能為行人違法獲利提供了法律依據(jù)，并引發(fā)了現(xiàn)如今屢見不鮮的新的詐騙犯罪形式——“碰瓷兒”。刑法作為維護(hù)社會(huì)道德最底限的“其他法律的保護(hù)法”，更不應(yīng)一味退守，而是要將保衛(wèi)社會(huì)的關(guān)口適度前移，為引導(dǎo)、提升社會(huì)道德發(fā)揮應(yīng)有作用。

六、建構(gòu)輕罪制度是以風(fēng)險(xiǎn)刑法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的必要手段

所謂風(fēng)險(xiǎn)刑法，大體是指在與現(xiàn)代刑法相對(duì)應(yīng)的意義上，為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)某些特定的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)而形成的一類刑法規(guī)范的總稱。[32]風(fēng)險(xiǎn)刑法通過對(duì)風(fēng)險(xiǎn)流動(dòng)的規(guī)制維系社會(huì)團(tuán)結(jié)，是配合工作規(guī)程、單位紀(jì)律、風(fēng)險(xiǎn)倫理等及其他風(fēng)險(xiǎn)法律之角色功能的補(bǔ)充又至關(guān)重要的手段。[33]“當(dāng)代中國(guó)社會(huì)因巨大的社會(huì)變遷正步入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，甚至將可能進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。從西方社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)來看，目前中國(guó)可能正處于泛城市化發(fā)展階段……，所有這些都集中表現(xiàn)在安全風(fēng)險(xiǎn)問題上”。[34]為了預(yù)防高風(fēng)險(xiǎn)對(duì)法益可能帶來的侵害，對(duì)那些制造嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)的行為予以犯罪化就日顯重要。

近年來，我國(guó)刑法也開始了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)挑戰(zhàn)的規(guī)范調(diào)適。刑法修正案已對(duì)一些有可能嚴(yán)重危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)行為規(guī)定為輕罪，例如醉駕入刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩谖ｋU(xiǎn)駕駛、食品安全、環(huán)境污染等方面的犯罪規(guī)范調(diào)整、《刑法修正案（九）》8條又增加了對(duì)超額載客、超速行駛?cè)胱飾l款，均為回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的表現(xiàn)，且風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)范今后必將不斷增加，以警示風(fēng)險(xiǎn)的制造者、與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的監(jiān)督管理者等行為主體。

新加坡刑法典中的一些有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的犯罪規(guī)范，可以給我們有益的啟示。根據(jù)《新加坡刑法典》第14章“危害公共衛(wèi)生、安全、便利、禮儀和道德的犯罪”規(guī)定，任何人實(shí)施可能導(dǎo)致某種致命疾病傳染的過失行為，拒不服從檢疫規(guī)則，意圖將假冒食品或者飲料出售，污染公共泉水或者水庫中的水、制造有害健康的氣體，在公路上輕率駕車或騎車或者疏忽地危及人身安全，客運(yùn)船舶超載或者不安全運(yùn)載，在公共道路或者航道上制造危險(xiǎn)或者設(shè)置障礙……甚至看管動(dòng)物中疏忽對(duì)人身安全造成可能的危險(xiǎn)的，均作為犯罪處以較輕刑罰。[35]某些在我國(guó)司空見慣的事，但在新加坡卻被視為可能性的危險(xiǎn)而作為犯罪處理，比如騎車不注意交通安全，僅僅“可能”傷害他人即被追責(zé)，刑法不可謂不嚴(yán)。但也正是因?yàn)閲?yán)，才可能“強(qiáng)迫”國(guó)民形成較強(qiáng)的自律。這對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中約束國(guó)民小心謹(jǐn)慎行為以避免傷害社會(huì)，對(duì)強(qiáng)化國(guó)民的道德自律，使其養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣均殊為必要。

為了有效預(yù)防各類可能造成社會(huì)嚴(yán)重危害的風(fēng)險(xiǎn)行為對(duì)社會(huì)的潛在威脅，必須在風(fēng)險(xiǎn)行為對(duì)社會(huì)實(shí)際造成嚴(yán)重危害之前以必要手段加以預(yù)防。此時(shí)，若仍然寄希望于僅僅依靠行為人的道德自律、社會(huì)輿論的約束，或者其他法律手段強(qiáng)制，顯然均不足以有效達(dá)到預(yù)防、制止危險(xiǎn)行為的目的。只有將此類行為入罪并設(shè)置相當(dāng)?shù)男塘P制裁，以刑法的強(qiáng)制力才有可能保證禁止風(fēng)險(xiǎn)行為，迫使那些不愿意自我約束的人也不得不使自己的行為符合規(guī)范要求以避免受罰。因此，動(dòng)用刑法建構(gòu)輕罪以防止風(fēng)險(xiǎn)是必然的選擇。

綜上分析，我國(guó)刑法理論界對(duì)于建構(gòu)輕罪制度正在凝聚共識(shí)。從完善我國(guó)刑事法律體系、促使刑罰處罰與行政處罰合理有效銜接，履行加入國(guó)際公約承諾、有效打擊預(yù)防腐敗犯罪，乃至發(fā)揮刑法道德導(dǎo)引作用、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、保衛(wèi)社會(huì)等多方面來看，建構(gòu)我國(guó)輕罪制度都十分必要。將原本就作為輕微犯罪看待的原勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)制的主要行為和一部分剝奪人身自由的行政強(qiáng)制措施規(guī)制的行為納入刑法作為輕罪處理，作為建構(gòu)我國(guó)輕罪制度的過渡具有可行性。對(duì)于輕罪制度建構(gòu)的原則與具體內(nèi)容，以及相關(guān)配套法律制度的同步修改完善等問題，需進(jìn)一步研究，形成體系化解決方案。

【注釋】：

【作者簡(jiǎn)介】高勇，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，黑龍江大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。于逸生，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文系2015年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“中國(guó)輕罪法律制度的建構(gòu)”（15YJ820006）和國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“中俄反腐敗立法比較研究”（14BFX003）的階段性成果。

[1]2013年11月15日《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度”；2013年12月28日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》。

[2]參見盧建平、葉良芳：《重罪輕罪的劃分及其意義》，載《法學(xué)雜志》2005年第5期；陸岸：《犯罪的邊界——我國(guó)輕罪制度的立法思考》，載《河北法學(xué)》2012年第7期；鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期；王志祥、韓雪：《我國(guó)刑法典的輕罪化改造》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期；蔣晗華：《法治理念下輕罪制度探析》，載《河北法學(xué)》2015年第6期等。

[3]參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。

[4]梅傳強(qiáng)：《論“后勞教時(shí)代”我國(guó)輕罪制度的建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。

[5]屈學(xué)武：《“輕罪”之法價(jià)值取向與人身權(quán)利保護(hù)》，載《河北法學(xué)》2005年第11期。

[6]李曉明：《從中美IP/TO第一訴談我國(guó)的輕罪體系建構(gòu)——重在兩國(guó)IP保護(hù)力度的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。

[7] 1991年《中國(guó)人權(quán)狀況》白皮書宣布勞動(dòng)教養(yǎng)“不是刑事處罰，而是行政處罰”；1995年《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)獄管理和勞動(dòng)教養(yǎng)工作的通知》中將勞動(dòng)教養(yǎng)的性質(zhì)明確為“治安行政處罰”。

[8]張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載趙秉志主編：《全球化時(shí)代的刑法變革：國(guó)際社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)及其對(duì)中國(guó)的啟示》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第111、112頁。

[9]劉仁文：《刑法的結(jié)構(gòu)與視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，第11頁。

[10]參見崔敏：《勞動(dòng)教養(yǎng)的歷史、弊端和出路》，載陳澤憲主編：《勞教制度的前世今生與后續(xù)改革》，中國(guó)民主法制出版社2014年版，第161頁以下。

[11]前引[8]張明楷文，第111—112頁。

[12]根據(jù)1982年國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的公安部制定的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定，主要對(duì)“罪行輕微、不夠刑事處分的反革命分子、反黨反社會(huì)主義分子；……不夠刑事處分的”進(jìn)行勞動(dòng)教養(yǎng)；根據(jù)1986年《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第30條、第32條，對(duì)于賣淫嫖娼、賭博、涉及淫穢物品等行為進(jìn)行勞動(dòng)教養(yǎng)處理；根據(jù)2002年公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條規(guī)定，也都是對(duì)“……尚不夠刑事處罰的”，“應(yīng)當(dāng)依法決定勞動(dòng)教養(yǎng)”。這些規(guī)定表明，廢止前的勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)制的行為，都是高于我國(guó)治安管理處罰法所規(guī)制的行政違法行為、卻又低于現(xiàn)行刑法所規(guī)制的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的行為，屬于現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪邊緣的“輕微犯罪”。

[13]聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條；人權(quán)事務(wù)委員會(huì)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)引自前引[9]，第293頁。

[14][美] E.博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第272頁。

[15]關(guān)于各國(guó)刑法對(duì)輕罪的具體規(guī)定，參見孫明先：《中外刑法比較專論》，法律出版社2011年版，第68頁以下。

[16]參見張建偉：《刑事司法體制原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第223頁。

[17]2005年10月27日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過決定，批準(zhǔn)于2003年10月31日第五十八屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)上通過的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，同時(shí)聲明：中華人民共和國(guó)不受《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第66條第2款的約束。

[18]根據(jù)《刑法》第383、384、386條規(guī)定，一般情況下貪污、挪用公款、受賄5000元以上的才構(gòu)成犯罪。

[19]參見《新加坡刑法》，劉濤、柯良棟譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第36頁以下。

[20]參見何亮亮：《零容忍：香港廉政公署40年肅貪記錄》，中國(guó)友誼出版公司2012年版，前言。

[21]參見何增科：《腐敗防治與治理改革》，吉林人民出版社2009年版，第44頁。

[22]汪明亮：《道德恐慌與過剩犯罪化》，復(fù)旦大學(xué)出版社2014年版，第16頁。

[23]李永升：《刑法的功能與價(jià)值》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第122頁。

[24]前引[14]，第361頁。

[25]參見劉作翔：《法律與道德：中國(guó)法治進(jìn)程中的難解之題——對(duì)法律與道德關(guān)系的再追問和再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第1期。

[26]前引[14]，第364—365頁。

[27][英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第199頁。

[28]周光權(quán)：《論刑法學(xué)中的規(guī)范違反說》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第2期。

[29]前引[28]。

[30]根據(jù)《新加坡刑法典》第268、290、291、292、293、294條規(guī)定，任何人實(shí)施了對(duì)公眾造成傷害、危險(xiǎn)或麻煩的，構(gòu)成公共滋擾罪，應(yīng)依法處200新元以下的罰金；銷售淫穢書籍等、向年輕人出售淫穢物品、在公共場(chǎng)所或附近哼唱、背誦或說出淫穢歌曲、民謠或詞語等等，均作為犯罪處理。參見前引[19]，第61頁以下。

[31]趙寶成：《立法的道德代價(jià)》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2006年第4期，摘要。

[32]焦旭鵬：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的基本立場(chǎng)》，法律出版社2014年版，第66頁。

[33]參見前引[32]，第74頁。

[34]參見前引[22]，第24頁。

[35]《新加坡刑法典》第269—289條，參見前引[19]，第61頁以下。