一般來說，判斷職工的某一項發(fā)明是否為職務(wù)發(fā)明，應(yīng)當以該項發(fā)明是否為單位交付的工作任務(wù)為標準，既包括本職工作也包括單位交付的本職工作外的其他工作，既可能是正常工作時間內(nèi)，也可能是額外的其他時間。此外，包括我國在內(nèi)的一些國家的專利法明文規(guī)定發(fā)明人主要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造同樣是職務(wù)發(fā)明。

一、職務(wù)發(fā)明的認定標準

根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，職務(wù)發(fā)明的認定標準分為兩類： 其一是“職責(zé)標準”，即執(zhí)行本單位的任務(wù)而完成的發(fā)明創(chuàng)造；其二是“資料標準”，即主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件而完成的發(fā)明創(chuàng)造。同時，《專利法實施細則》對上述兩項標準做了進一步解釋，然而這種列舉式的解釋必然無法涵蓋實踐中可能發(fā)生的所有實際情況，又因為缺乏一個高度概括統(tǒng)一的標準（如崗位責(zé)任制和聘任合同內(nèi)容）供司法人員進行自由裁量，導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)了劃分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的困難。下文將對幾種主要的判斷標準進行分析和評價：

（一）單位的業(yè)務(wù)范圍

以單位的業(yè)務(wù)范圍為標準劃分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明，是指職工完成的屬于單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的發(fā)明創(chuàng)造均為職務(wù)發(fā)明。以單位業(yè)務(wù)范圍為劃分標準，顯然有利于單位一方，使單位能夠自主地利用員工的發(fā)明創(chuàng)造發(fā)展其業(yè)務(wù)，然而作為發(fā)明人的員工只能享有獲得報酬的權(quán)利，無法享有作為專利權(quán)人所享有的其他權(quán)利，因而處于一種被動的地位。同時，如若職務(wù)發(fā)明人無法獲得豐厚的，與發(fā)明為單位帶來的收益相適應(yīng)的報酬，這一劃分標準便顯失公平。

（二）是否利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件

依據(jù)這一標準，只要員工在完成發(fā)明創(chuàng)造的過程中利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，即為職務(wù)發(fā)明。同前述劃分標準一樣，這種做法仍然可能出現(xiàn)有失公平的情況。因此，立法者需要采取特殊措施以平衡單位與職務(wù)發(fā)明人之間的利益關(guān)系，如《泰國專利法》在采取該種標準的基礎(chǔ)上，專門制定了對職務(wù)發(fā)明人的特殊獎勵辦法。

（三）完成發(fā)明創(chuàng)造的時間是否為業(yè)余時間

這種觀點曾在我國比較流行，它將在工作時間內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造認定為職務(wù)發(fā)明，排除業(yè)余時間完成的發(fā)明創(chuàng)造。這一觀點顯然對發(fā)明這一智力性創(chuàng)造活動的性質(zhì)和特點缺乏科學(xué)客觀的認識，有些智力性創(chuàng)造活動并不能簡單地區(qū)分是在工作時間還是在業(yè)務(wù)時間完成的發(fā)明創(chuàng)造，這些發(fā)明的創(chuàng)造過程既覆蓋工作時間也覆蓋業(yè)余時間，還有些發(fā)明甚至純粹是業(yè)余時間完成的，但確實主要利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，并且該物質(zhì)技術(shù)條件起到了不可替代的關(guān)鍵性作用，此時若按照這一標準將這些發(fā)明認定為個人發(fā)明創(chuàng)造，將損害單位的相關(guān)利益。

（四）單位是否立項

按照這種觀點，只有根據(jù)單位立項完成的發(fā)明創(chuàng)造才是職務(wù)發(fā)明。這一判斷標準，首先對單位內(nèi)部管理提出了更高的要求，對于一些中小型企業(yè)，內(nèi)部管理并不完善，往往缺乏具體的立項制度以及立項程序，勢必將導(dǎo)致一部分原本應(yīng)屬于單位的職務(wù)發(fā)明被劃分為非職務(wù)發(fā)明，單位為發(fā)明所付出的設(shè)備，場地，原材料，資金和技術(shù)信息，以及對所屬員工進行地必要培訓(xùn)等成本也將無法獲得回報。

并且，即使是規(guī)定了立項制度的單位，立項也僅僅是一項企業(yè)內(nèi)部管理制度，各個單位的實際情況不同，具體實施立項的程序也不盡相同，而職務(wù)發(fā)明的判斷標準，決定著法律權(quán)利的歸屬，是面向全體社會成員的，在實踐中可能會遇到標準不一，操作困難等難題。當然，單位立項的開展至少說明單位有意開發(fā)該項目，一旦發(fā)生權(quán)屬爭議，立項書可以作為證據(jù)材料之一。

（五）崗位責(zé)任制和勞動合同所約定的范圍

通過簽訂勞動合同的方式，明確職工的崗位責(zé)任，目前被認為是解決職務(wù)發(fā)明問題最為有效的方法之一。在美國，雇員完成發(fā)明創(chuàng)造后根據(jù)雇傭合同將申請專利的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給雇主。以簽訂勞動合同方式約定職務(wù)發(fā)明的范圍和歸屬具有明顯的優(yōu)勢，一方面采用書面方式明確職工的崗位責(zé)任，另一方面單位與職工平等協(xié)商，兼顧雙方利益，更加具有靈活性。但是，仔細分析這一標準，仍有不盡完善之處。

我國《專利法》對職務(wù)發(fā)明規(guī)定了兩類劃分標準，其中，學(xué)術(shù)界對于“主要是利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”存在較大爭議，具體而言，如何界定“主要”或者什么樣的情形滿足“主要利用”的標準。有學(xué)者主張，此處應(yīng)做縮小解釋，以保護發(fā)明人的正當利益，激發(fā)其投入技術(shù)研發(fā)工作的積極性?！爸饕笨梢岳斫鉃楸締挝坏奈镔Y技術(shù)條件在發(fā)明創(chuàng)造過程中起到關(guān)鍵性或不可替代的作用，換句話說沒有單位的物質(zhì)技術(shù)條件，發(fā)明難以完成，或者很難找到同樣的物質(zhì)條件予以替代。而且在發(fā)明人按照雙方約定支付使用單位物質(zhì)技術(shù)條件費用的情況下，不應(yīng)認定為專利法所稱的“主要”。

然而有些學(xué)者直接主張刪除該“資料標準”。在我國勞動合同制度尚未普及的背景下，貿(mào)然刪除這一標準，除非法律規(guī)定給予單位特殊的權(quán)利，如非獨占的使用權(quán)等，否則單位既無法通過合同受讓發(fā)明專利申請權(quán)也無法律的強制性規(guī)定保護其投資回報，容易造成利益失衡。

二、職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬

通過比較各國專利法的具體規(guī)定可知，根據(jù)職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利人不同，主要分為“雇主優(yōu)先”原則和“雇員優(yōu)先”原則。不論是采取“雇主優(yōu)先”原則，或者是采取“雇員優(yōu)先”原則，其專利法在明確雇主或雇員取得就職務(wù)發(fā)明申請專利的權(quán)利的同時，給予為職務(wù)發(fā)明做出貢獻的另一方，即雇員或者雇主，符合其利益需要的權(quán)利。以下將重點分析以美國和德國為代表的兩種不同的權(quán)利歸屬規(guī)則：

（一）“雇主優(yōu)先”原則

當雇員完成一項職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造后，應(yīng)當向雇主申報，說明發(fā)明的過程和內(nèi)容，由雇主自主地決定有限占有或無限占有這一發(fā)明。所謂有限占有即雇員將非獨占的使用權(quán)許可給雇主；無限占有是指雇員將職務(wù)發(fā)明的一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給雇主。當然雇主也可以根據(jù)自身經(jīng)營策略和實際需要決定放棄對職務(wù)發(fā)明的權(quán)利，此時發(fā)明就等同于發(fā)明人的個人發(fā)明。正是法律賦予雇主的這種自由選擇權(quán)，體現(xiàn)了“雇主優(yōu)先”原則。

（二）“雇員優(yōu)先”原則

根據(jù)《美國專利法》的規(guī)定，專利申請應(yīng)以書面形式，且由發(fā)明人向?qū)＠虡司志珠L提出。可以看出《美國專利法》的立法初衷在于保障發(fā)明人的獨占權(quán)。換句話說，只有“真正的發(fā)明者”即雇員才享有職務(wù)發(fā)明專利權(quán)，而雇主只是享有優(yōu)先受讓權(quán)和非獨占的使用權(quán)。另一方面，盡管美國法律并未明確規(guī)定對雇員的獎勵標準，但實踐中大多數(shù)公司都制定了各自的獎勵制度。

（三）我國法律有關(guān)職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬的規(guī)定

對于滿足我國《專利法》規(guī)定條件的職務(wù)發(fā)明，申請專利的權(quán)利以及申請被批準后的專利權(quán)，歸單位享有。同時，《專利法》第6 條第3 款規(guī)定： “利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。”為全面理解這一條款，其中有三個問題需要予以格外關(guān)注。

其一，結(jié)合《專利法》第6 條第1 款及第3 款的規(guī)定，凡是為執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，其申請專利的權(quán)利和專利權(quán)只屬于單位，此為法律的強制性規(guī)定，不允許雙方約定改變職務(wù)發(fā)明專利的權(quán)利歸屬。

其二，第3 款所規(guī)定的“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”與第1 款中“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”，含義范圍不盡相同，對于非主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造，并不屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，但雙方可以通過合同約定，權(quán)利屬于用人單位。

其三，約定優(yōu)先原則，即使?jié)M足第1 款規(guī)定的“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的職務(wù)發(fā)明，仍然可以通過發(fā)明人與其所在單位之間的合同約定，使發(fā)明人享有申請專利的權(quán)利和專利權(quán)，而單位享有優(yōu)先實施權(quán)等使用和分享收益的權(quán)利。專利權(quán)作為一種民事財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當符合民法“意思自治”的基本原則。

職務(wù)發(fā)明的認定和權(quán)利歸屬不僅直接影響著發(fā)明人以及其所在單位的經(jīng)濟利益和投身科技創(chuàng)新事業(yè)的積極性，也關(guān)系著整個社會能否及時充分地利用和享受職務(wù)發(fā)明所帶來的技術(shù)進步和生活便利。盡管我國《專利法》乃至整個知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，大量地移植西方國家先進的法律制度，但在制定具體規(guī)則以及進行法律解釋時，應(yīng)當結(jié)合我國當前的經(jīng)濟發(fā)展條件和社會現(xiàn)狀進行研究，理解和體系化重建。