民法與商法適用關(guān)系的方法論詮釋

——以《公司法》司法解釋（三）第24、25條為例

 

[摘要]：民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，依照"特別法優(yōu)先"的原則，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時相關(guān)糾紛適用民事基本法的一般規(guī)則。但當(dāng)出現(xiàn)商事特別法漏洞時，是適用民事基本法的一般規(guī)則，還是作為商事法上的漏洞去填補，這一問題常常被忽略。以名義股東和實際出資人的關(guān)系為例，《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條即未能很好地處理好這個問題。隱名投資合同包含了債權(quán)債務(wù)的財產(chǎn)關(guān)系和股權(quán)變動的身份關(guān)系，第24條應(yīng)當(dāng)對二元法律關(guān)系分別加以解釋，以解決法律適用的問題，使其具有方法論的基礎(chǔ)。第25條確立的裁判規(guī)則在內(nèi)在邏輯和法理上是有待商榷的，對股東資格的認(rèn)定未能優(yōu)先適用《公司法》的規(guī)定，而《物權(quán)法》第106條不宜完全適用于名義股東處分股權(quán)的行為。對于商事糾紛，應(yīng)充分認(rèn)識到商法漏洞的存在以及司法填補的意義。

 

[關(guān)鍵詞]：民商關(guān)系；法律適用；公司法解釋；法律漏洞填補

　　

一、問題的提出：商事特別法的意義追問

 

我國公司法對實際出資人和名義股東之間的關(guān)系問題未作任何規(guī)定，如何認(rèn)定實際出資人和名義股東之間有關(guān)投資收益的合同效力？股東資格如何確認(rèn)？名義股東處分登記于其名下的股權(quán)之行為效力如何？這些都是股權(quán)確認(rèn)糾紛和股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中的熱點和難點問題。最高人民法院“著眼審判實踐的需要、根據(jù)既有的立法規(guī)定、結(jié)合成熟的學(xué)說觀點”[1]制定了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法》司法解釋（三））。[2]其中，該司法解釋第24條和第25條對上述問題作出了解釋性的規(guī)定。法律適用的過程也就是裁判者在案件事實和法律規(guī)范之間尋求關(guān)聯(lián)的一個找法過程，在這一司法過程中，裁判者的任務(wù)既可能是對確定性法律規(guī)范的解釋，也可能是對法律漏洞的填補。在《公司法》無明文規(guī)定的情況下，《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條的解釋基礎(chǔ)是什么，是民法一般規(guī)定的適用還是法律漏洞的填補，這一貌似個案中的法律適用問題，實質(zhì)上牽涉到民法與商法的關(guān)系問題。

 

學(xué)理上，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，這一點已成為境內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的一種共識。[3]依照“特別法優(yōu)先”的法律適用原則，“在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時，相關(guān)糾紛適用民事基本法的一般規(guī)則?！盵4]在民商分立的國家，立法上都確立了這一法律適用的原則。[5]應(yīng)當(dāng)說，該法律適用的原則在邏輯上是能夠自洽的，惟值得討論的是，商事特別法也好，民事一般法也罷，立法經(jīng)驗表明一經(jīng)法典化以后就不可避免地產(chǎn)生了法律漏洞。民法上出現(xiàn)法律漏洞時，有的國家和地區(qū)在立法上制定了法律適用條款，[6]以資法官對法律漏洞予以司法填補時援用。我國目前并無類似立法例，[7]這樣，當(dāng)出現(xiàn)商事特別法漏洞時，是適用民事基本法的一般規(guī)則，還是作為商事法上的漏洞去填補，這一問題常常被忽略，但對于待決案件而言，這是關(guān)系到裁判結(jié)果是否正當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性問題?！豆痉ā窡o疑是商事特別法，關(guān)于實際出資人和名義股東之間的關(guān)系問題，在《公司法》無明文規(guī)定的情況下，究竟是用民事基本法的一般規(guī)則補充適用，還是將它視為商事特別法的漏洞予以填補，這是最高人民法院作出司法解釋時無法回避的問題。本文以《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條為樣本，從法律適用的角度，對民法與商法的關(guān)系問題作一方法論的詮釋，拋磚引玉，期待更多的學(xué)者關(guān)注和討論。

 

二、“第24條”解釋路徑的檢討：民商二元法律關(guān)系的厘清

 

《公司法》司法解釋（三）第24條對于實際出資人和名義股東之間有關(guān)投資權(quán)益的合同效力、投資權(quán)益歸屬和股權(quán)變動等問題作了規(guī)定，具體內(nèi)容如下：

 

“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

 

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

 

實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

 

商事實踐中，由于各種原因當(dāng)事人出資但不出名，將出資人登記在他人名下的情況并不少見。理論和實務(wù)中將出資不出名的當(dāng)事人稱為“隱名股東”或“實際出資人”，將未出資但登記在其名下的當(dāng)事人稱為“名義股東”。由于雙方當(dāng)事人就出資協(xié)議的效力以及股權(quán)的歸屬問題經(jīng)常發(fā)生爭議，該司法解釋將出資不出名的當(dāng)事人稱為“實際出資人”而不用“隱名股東”的概念。應(yīng)當(dāng)說，這一表述是值得稱道的。實際出資人的法律地位如何，是否具有股東資格，這些本身都是懸而未決的問題，在“實際出資人”概念下能夠通順地演繹，相反，如果使用“隱名股東”之概念，對這些問題的闡釋就會走入概念的怪圈，尤其是在觀點的表述上難免會陷入繞口令似的境地，而使用“實際出資人”這一概念為相關(guān)規(guī)定在邏輯上的證成奠定了基礎(chǔ)。

 

實際出資人和名義股東作為權(quán)益糾紛中的兩造當(dāng)事人或一對概念，是相互依存的，沒有實際出資人也就沒有名義股東，反之亦然。將兩者連接起來的，正是他們之間訂立的合同。合同的效力如何？如果有效，那么基于合同的出資而形成的股權(quán)，誰為股東？這是《公司法》司法解釋（三）第24條回答的兩個核心問題。

 

實際出資人和名義股東之間的合同稱之為隱名投資合同或代持股合同（以下簡稱隱名投資合同）。這類合同雖然名稱各異，但擁有共同實質(zhì)，都包含當(dāng)事人之間的隱名持股合意，即由實際出資人出資，名義股東行使股權(quán)，實際出資人享受股權(quán)收益。[8]該類合同《公司法》沒有作出特別規(guī)定，依照法律適用原則，能否適用合同法的一般性規(guī)則呢？我國《合同法》規(guī)定了15種有名合同，隱名投資合同不在其列，應(yīng)屬于非典型合同。對非典型合同的法律適用，“民法關(guān)于法律行為的規(guī)定及《合同法》的總則對非典型合同均有適用余地?！盵9]依照《合同法》第2條的規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！笨梢姡逗贤ā飞纤Q的合同不包含身份合同，規(guī)范的僅僅是債權(quán)合同。[10]而隱名投資合同既包括了債權(quán)屬性的內(nèi)容，又包含了身份屬性的內(nèi)容。因為實際出資人與名義股東可以約定實際出資人享有的投資權(quán)益包含股權(quán)的全部權(quán)能，即雙方可以約定實際出資人間接行使全部股權(quán)，包括自益權(quán)與共益權(quán)。[11]這就意味著隱名投資合同具有雙重性質(zhì)，即包含了債權(quán)債務(wù)關(guān)系和股權(quán)變動身份關(guān)系的二元法律關(guān)系，《合同法》并不能管轄隱名投資合同的全部法律關(guān)系。

 

《公司法》司法解釋（三）第24條區(qū)分了隱名投資合同的效力和股權(quán)變動兩種不同的法律關(guān)系，并為這兩種法律關(guān)系建立了不同的法律規(guī)則。該條第1款和第2款對隱名投資合同的效力和投資權(quán)益的歸屬確立了裁判思路，該條第3款則對股權(quán)變動作出了規(guī)范。這一雙重法則的確立是否建立在隱名投資合同雙重性質(zhì)的基礎(chǔ)之上呢？答案是否定的。有學(xué)者指出，《公司法》司法解釋（三）關(guān)于名義股東與實際股東的分離規(guī)則，本質(zhì)上是在將股權(quán)等同于物權(quán)的思維模式下產(chǎn)生的。[12]正是基于這樣的思維模式，《公司法》司法解釋（三）第24條規(guī)定，隱名投資合同的效力依合同法認(rèn)定，認(rèn)為“由實際出資人享受投資權(quán)益時，這屬于雙方間的自由約定，根據(jù)締約自由的精神，如無其他違法情形，該約定應(yīng)有效，實際出資人可依照合同約定向名義股東主張相關(guān)權(quán)益?！盵13]而股權(quán)變動依公司法而定，因為“此時實際出資人的要求就已經(jīng)突破了雙方合同的范圍，實際出資人將從公司外部進入公司內(nèi)部、成為公司的成員。此種情況下，參照《公司法》第七十二條（現(xiàn)為第七十一條，筆者注）第二款規(guī)定的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，我們規(guī)定此時應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意?！盵14]這一規(guī)定的解釋思路可以簡單地概括為：合同歸合同法，股權(quán)變動歸公司法。這貌似呈現(xiàn)了清晰的二元解釋結(jié)構(gòu)，其實不然。該規(guī)定實際上并不是基于隱名投資合同的雙重屬性而展開的，第24條前兩款使用了“投資權(quán)益”的概念來定義隱名投資合同的核心內(nèi)容，而正是這一概念的使用導(dǎo)致了該條規(guī)定陷入了法理未明的窘境。如前所述，投資權(quán)益可以包含股權(quán)的全部權(quán)能，而涉及身份屬性的內(nèi)容并不是合同法的調(diào)整范圍，故該規(guī)定將當(dāng)事人之間有關(guān)投資權(quán)益的全部約定都納入合同法的評價范圍是不適當(dāng)?shù)?。事實上，合同法只能管轄隱名投資合同中有關(guān)投資而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，隱名投資合同中有關(guān)股權(quán)變動的身份關(guān)系合同法沒有任何適用的余地。實際出資人股權(quán)變動的請求不是“突破了雙方合同的范圍”，而是突破了合同法的管轄范圍。換言之，隱名投資合同中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在《公司法》沒有特別規(guī)定的情形下，可以適用民法和合同法的一般性規(guī)定，而有關(guān)實際出資人股權(quán)變動的身份關(guān)系在《公司法》沒有規(guī)定的情況下，則構(gòu)成了商法上的漏洞，應(yīng)采取法律漏洞填補的方法予以補充。這才是隱名投資合同二元法律關(guān)系下司法解釋應(yīng)當(dāng)采取的解釋路徑。

 

實際出資人股東資格的確認(rèn)問題，本質(zhì)上應(yīng)屬于法律漏洞的司法填補問題。《公司法》司法解釋（三）第24條第3款之所以作出這樣的規(guī)定，解釋者認(rèn)為，實際出資人請求公司辦理變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記，實際出資人將從公司外部進入公司內(nèi)部、成為公司的成員，對于公司和其他股東而言，這類似于發(fā)生了股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓。為保障公司的人合性，維護公司內(nèi)部關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)參照《公司法》有關(guān)股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，經(jīng)由公司其他股東過半數(shù)同意時，實際出資人才能取代名義股東成為公司股東，否則實際出資人不能成為公司股東。[15]實踐中，公司相關(guān)文件記載和登記機關(guān)登記的股東與真正的投資人所謂“名”與“實”分離的現(xiàn)象屢見不鮮，《公司法》原本應(yīng)積極地對此加以規(guī)定，但由于立法者的疏忽造成該規(guī)范的缺失，顯然屬于《公司法》上公開的漏洞。當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時，法官應(yīng)探究法律規(guī)范的目的，對漏洞加以補充，以消除公司法秩序中的體系違反，從而使公司法所追求的保護公司、股東、債權(quán)人利益的價值得以圓滿實現(xiàn)。對于公開的法律漏洞，一般采用類推適用的方法予以填補。[16]這一方法是基于相類似的案件應(yīng)為相同之處理的法理，即“有同一或類似之法律理由時，應(yīng)認(rèn)同一或類似之法律效果，為法理上所當(dāng)然?！盵17]公司法有關(guān)股東資格的規(guī)范主要包括《公司法》第32條和第71條。[18]依照《公司法》第32條的規(guī)定，股東名冊的記載對抗公司，工商登記對抗第三人。在隱名投資關(guān)系中，股東名冊和工商登記上的當(dāng)事人是名義股東，因此，實際出資人主張變更記載或登記的請求時，對公司而言，意味著名義股東的退出和實際出資人的進入，其法律效果類似于向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。如果不尊重其他股東的意思，勢必會破壞公司的人合性，這樣，基于保障公司人合性而對第三人成為股東加以限制的《公司法》第71條第2款就有了類推適用的余地。所以，《公司法》司法解釋（三）第24條第3款的規(guī)定是以類推適用的方法填補法律漏洞的結(jié)果。

 

基于以上分析，可以得出以下簡要結(jié)論：第一，《公司法》對隱名投資合同沒有作出特別規(guī)定，是適用民法的一般規(guī)定，還是作為法律漏洞予以填補，是《公司法》解釋需要厘清的首要問題。第二，隱名投資合同包含了二元法律關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系和股權(quán)變動的身份關(guān)系，前者適用合同法的規(guī)定；后者屬于公司法上的漏洞，應(yīng)以類推適用的方法予以填補?！豆痉ā匪痉ń忉專ㄈ┑?4條則是將整個隱名投資合同和實際出資人股權(quán)變動區(qū)分開來，在法理上不夠清晰，應(yīng)當(dāng)從隱名投資合同的二元法律關(guān)系出發(fā)，對這兩種法律關(guān)系分別加以解釋，以解決法律適用的問題，從而使該司法解釋的規(guī)定具有方法論的基礎(chǔ)。

 

三、“第25條”解釋依據(jù)的反思：公司法優(yōu)先與民法補充

 

《公司法》司法解釋（三）第25條對名義股東處分其名下的股權(quán)行為的效力作出了規(guī)定，具體內(nèi)容如下：

 

“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

 

名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

 

《公司法》司法解釋（三）第25條的規(guī)定遭到了不少質(zhì)疑和批評。有的學(xué)者認(rèn)為，隱名出資情形下名義股東處分股權(quán)并非真正股權(quán)善意取得問題；[19]而有的則從根本上否定股權(quán)的善意取得，認(rèn)為“將《物權(quán)法》第106條善意取得規(guī)則套用于股權(quán)變動將產(chǎn)生很多問題，問題的根源在于股權(quán)變動與物權(quán)變動存在不同的結(jié)構(gòu)?！盵20]那么，名義股東處分股權(quán)的行為到底有無參照《物權(quán)法》第106條的空間呢？

 

任何法律規(guī)范都是基于立法者特定的指導(dǎo)觀點而賦予其效果，法律解釋最重要的任務(wù)之一就是要透過立法指導(dǎo)觀點，去揭示法律規(guī)范的意義以及該等意義與待決案件事實的關(guān)聯(lián)，因此，在找法的過程中，裁判者必須厘清法條與法條之間的意義脈絡(luò)，以發(fā)現(xiàn)立法的指導(dǎo)觀點或者目的所在，唯有這樣，法律規(guī)范“對系爭生活類型的意義才能確定下來，同時也才能產(chǎn)生其規(guī)范功能”。[21]對于名義股東處分股權(quán)的行為，如何參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定處理才能貫通與公司法規(guī)范的意義脈絡(luò)，是裁判者在找法過程中必須要厘清的問題。起草《公司法》司法解釋（三）的有關(guān)負(fù)責(zé)人對第25條的規(guī)定給出了這樣的理由《公司法》第三十三條（現(xiàn)為第三十二條，筆者注）第三款規(guī)定股東姓名或名稱未在公司登記機關(guān)登記的，不得對抗第三人。所以第三人憑借對登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即名義股東）就是真實的股權(quán)人，可以接受該名義股東對股權(quán)的處分，實際出資人不能主張?zhí)幏中袨闊o效。但是實踐中，有的情況下名義股東雖然是登記記載的股東，但第三人明知該股東不是真實的股權(quán)人，股權(quán)應(yīng)歸屬于他人（即實際出資人），在名義股東向第三人處分股權(quán)后如果仍認(rèn)定該處分行為有效，實際上就助長了第三人及名義股東的不誠信行為，這是應(yīng)當(dāng)避免的。所以我們規(guī)定實際出資人主張?zhí)幏止蓹?quán)行為無效的，應(yīng)按照《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的善意取得制度處理。”[22]很顯然，解釋者的基本判斷是，名義股東系《物權(quán)法》第106條所稱的無處分權(quán)人，實際出資人則屬于真實的股權(quán)人。這不免產(chǎn)生疑惑，《公司法》司法解釋（三）第24條才說到實際出資人請求變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理工商登記的，應(yīng)經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，但為什么緊隨其后的第25條就立刻承認(rèn)實際出資人即為真實的權(quán)利人呢？關(guān)于名義股東的法律地位，在理論上確有實質(zhì)說、形式說和折中說的爭議，[23]對《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條采取不同學(xué)說的原因我們不得而知，但這樣的解釋至少引起了體系違反，成為“不可化解的規(guī)范矛盾。”[24]

 

如前所述，實際出資人要成為股東須經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，《公司法》司法解釋（三）第24條的該項規(guī)定是類推適用《公司法》第71條有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的結(jié)果，實際出資人只有成為實質(zhì)意義上的股東后，才能提出變更股東名冊和工商登記的請求。換言之，實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，是不能成為公司股東的。在這種情況下，對公司和第三人而言，名義股東仍應(yīng)推定為合法的公司股東。作出《公司法》司法解釋（三）第24條規(guī)定的理由也認(rèn)為，“股東名冊中的記名，是名義股東（即記名人）用來向公司主張權(quán)利或向公司提出抗辯的身份依據(jù)?！盵25]也即是說，名義股東并非公司法意義上當(dāng)然的無處分權(quán)人，相反，原則上應(yīng)推定名義股東為合法的股權(quán)人，只是在例外的情形下，即實際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意后，才能認(rèn)定實際出資人為真實的股權(quán)人。也只有在這種例外的情形下，股權(quán)的善意取得才能成為可能。因此，《公司法》司法解釋（三）第25條將例外視為一般，把實際出資人一概認(rèn)定為真實的股權(quán)人，從而對名義股東處分股權(quán)的行為納入《物權(quán)法》第106條規(guī)制的范圍，在法理上是難以證成的。

 

可能的情形是，當(dāng)實際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意成為股東后，在工商登記變更登記之前，名義股東處分了股權(quán)，這時才涉及到第三人善意取得的問題。這里，之所以認(rèn)為“有可能”，是因為受制于《公司法》對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別規(guī)定，即便是這種場合也未必完全符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件。以下根據(jù)《公司法》司法解釋（三）第25條規(guī)定的股權(quán)處分方式分別作出分析。

 

第一種情形，名義股東依轉(zhuǎn)讓方式處分股權(quán)。依照《公司法》第71條的規(guī)定，股東相互之間可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。首先，在股東相互之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的場合，名義股東將其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東時，如果要適用善意取得，受讓股東在主觀上必須是善意的，即受讓股東以工商登記的內(nèi)容來主張其不知道股權(quán)歸屬于實際出資人。但是，受讓人對工商登記的信賴難以認(rèn)定為“善意”，因為實際出資人成為真實股權(quán)人的前置程序是經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上的同意，實際出資人僅憑這一點就可以證明受讓股東應(yīng)當(dāng)知道該股權(quán)歸屬于實際出資人，因此，名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與其他股東不可能適用善意取得制度；其次，在名義股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的場合，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件是須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，受讓人即可取得股權(quán)。由于實際出資人成為真實股權(quán)人已經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上的同意，故對公司股東而言，名義股東不再是公司的股東已成為其他股東的共識，此時，名義股東再將其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，不可能獲得公司其他股東過半數(shù)的同意，善意取得制度在事實上幾乎沒有適用的余地。

 

第二種情形，名義股東將登記于其名下的股權(quán)質(zhì)押或者以其他方式處分。對于股權(quán)質(zhì)押或以其他方式處分，由于并不涉及股東的變更，故無需遵守《公司法》第71條的程序性規(guī)定。[26]例如，對于股權(quán)質(zhì)押，《物權(quán)法》第226條規(guī)定以非證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。這時，名義股東將登記于其名下的股權(quán)設(shè)定質(zhì)押，質(zhì)權(quán)人當(dāng)然可以依照《物權(quán)法》第106條之規(guī)定善意取得該股權(quán)的質(zhì)押權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)質(zhì)押的本質(zhì)區(qū)別就在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股權(quán)所有權(quán)能的讓渡，而股權(quán)質(zhì)押僅以能實現(xiàn)股權(quán)交換價值為目的，性質(zhì)上仍屬于物的擔(dān)保。因此，名義股東以股權(quán)質(zhì)押方式處分登記于其名下的股權(quán)，與善意取得制度的宗旨、功能和理論基礎(chǔ)并不相悖，無需考量公司法為維護有限公司的人合性而設(shè)計的制度性規(guī)則。

 

由此可見，從解釋論的角度，《公司法》司法解釋（三）第25條確立的裁判規(guī)則在內(nèi)在邏輯和法理上是有待商榷的。當(dāng)實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意成為股東時，名義股東是公司法意義上完全合法的股東權(quán)人，其處分股權(quán)的行為不存在適用《物權(quán)法》第106條的任何余地；當(dāng)實際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意成為股東后，在工商變更登記之前，也僅是在名義股東質(zhì)押或以其他方式處分股權(quán)的情形中，《物權(quán)法》第106條方有適用之可能，而并不包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形。之所以會產(chǎn)生這種不同的處理結(jié)果，原因在于第三人試圖從外部進入有限公司成為公司股東時，《公司法》采取了維護公司人合性的立場，在第71條中制定了尊重公司其他股東意思的政策性規(guī)范，而且賦予了這一規(guī)范強制性的效力。[27]參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定判斷名義股東的處分行為時，不能無視《公司法》第71條的存在，相反，公司法上的這一規(guī)定屬于特別法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。顯而易見的是，《公司法》司法解釋（三）第25條完全拋棄了這樣的解釋邏輯，在名義股東處分登記于其名下的股權(quán)時，《公司法》第71條失去了應(yīng)有的規(guī)范意義。

 

司法解釋的基本職責(zé)，是決定與待決案件相關(guān)的法律條文究竟提供了什么樣的指示。[28]將名義股東處分股權(quán)的行為納入《物權(quán)法》第106條規(guī)制的范圍，毫無疑問，解釋者在這其中一定是考慮到了股權(quán)登記、實際權(quán)利人、第三人信賴等表征善意取得制度的核心要素，應(yīng)當(dāng)說，解釋者是在努力地尋找與該等待決案件相關(guān)的法律條文背后的指示，但卻忽略了股權(quán)雖具有財產(chǎn)屬性、終究與物權(quán)相區(qū)別的現(xiàn)實。[29]司法解釋首先要尊重《公司法》關(guān)于股權(quán)的特殊性規(guī)范，在對名義股東處分股權(quán)的行為補充適用物權(quán)法上的規(guī)定時，應(yīng)站在公司法立法者的地位，遵循穩(wěn)妥的學(xué)說，作出合乎公司法立法意旨的解釋?！豆痉ā匪痉ń忉專ㄈ┰谄鸩莸臅r候似乎也注意到了這一點，認(rèn)為該司法解釋是“根據(jù)既有的立法規(guī)定、結(jié)合成熟的學(xué)說觀點”，“按照商法規(guī)律正確解決一些在實踐中長期存在分歧的問題，依法引導(dǎo)各級法院樹立商法意識，強化商法理念，妥善審理公司訴訟案件。”[30]然而，《公司法》司法解釋（三）第25條未能徹底貫徹這一指導(dǎo)思想，未免留有遺憾。

 

四、代結(jié)語：重構(gòu)民商法律適用規(guī)則

 

本文選擇名義股東與實際出資人的關(guān)系問題為樣本，其中雖未涉及全部，但尚能說明民法與商法的法律適用規(guī)則，以及商事法律漏洞的填補問題。由于我國在立法上采納了民商合一體例，凡商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時，相關(guān)糾紛應(yīng)適用民法總則的一般規(guī)則，[31]長期以來，這也是民法與商法關(guān)系在法律適用上的一種經(jīng)典表達(dá)。但對于公司糾紛案件而言，“特別法優(yōu)先”的原則一直到2005年《公司法》修正后才逐步被落實。在此之前，涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股票確權(quán)、公司收購、股份回購等方面的糾紛一直被類型化為“合同糾紛”、“權(quán)屬糾紛”和“侵權(quán)糾紛”等民事糾紛加以處理，[32]絕大多數(shù)案件法院是依照《民法通則》和《合同法》作出裁判的，直到2007年最高人民法院修訂了《民事案件案由規(guī)定》才將這類案件表述為“與公司有關(guān)的糾紛”[33]。所以，最高人民法院于2010年發(fā)布《公司法》司法解釋（三）時強調(diào)商法意識和商法理念，是有歷史原因的。在這之后，法院在審理與公司有關(guān)的糾紛案件中，多數(shù)直接援引公司法相關(guān)法條作出了裁判，這的確是一個不小的進步，但對于公司法沒有規(guī)定的情形如何處理，商事審判實踐似乎仍習(xí)慣于傳統(tǒng)的裁判思維，從民法的一般性規(guī)則中尋找補充的法源，忽視了公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定而未規(guī)定從而存在法律漏洞時應(yīng)當(dāng)如何填補的問題。最高人民法院的司法解釋本質(zhì)上是裁判者對法律的解釋或法律漏洞的司法填補。對于名義股東與實際出資人的關(guān)系問題，《公司法》沒有明文規(guī)定，那么“特別法優(yōu)先”的原則如何體現(xiàn)，這是解釋者在確立裁判規(guī)則時首先應(yīng)當(dāng)考慮的一個方法論問題。

 

《公司法》司法解釋（三）第24條和第25條的規(guī)定，表明了貫徹“特別法優(yōu)先”的原則其實不是一個簡單的問題。所謂“特別法優(yōu)先”，是指特別法對某一事項有規(guī)定的，優(yōu)先適用；特別法對某一事項沒有規(guī)定的，則適用一般法的規(guī)定。這樣的解釋幾乎成為所有教科書上的基本常識，很少有人提出質(zhì)疑。的確，從邏輯上講，這一解釋似乎沒有什么矛盾可言，但仔細(xì)斟酌，我們不難發(fā)現(xiàn)，這個解釋如果要成立的話，必須有個前提，即特別法的立法是十分完美的，不存在任何法律漏洞。換言之，特別法對應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項都已經(jīng)充分地納入了立法計劃，實現(xiàn)了立法計劃的完美無缺性或圓滿性。只有滿足了這一條件，當(dāng)特別法對某一事項沒有規(guī)定時，才能當(dāng)然地適用一般法的規(guī)定，否則，“特別法無規(guī)定時適用一般法的規(guī)定”就不是一個不可追問的“公理”。然而，商事特別法的立法計劃真的圓滿嗎？

 

任何采取形式理性的法律都不可能做到?jīng)]有漏洞。作為一般法的民法有漏洞，作為特別法的商法同樣也有漏洞。法律漏洞是由社會發(fā)展的無限多樣性和人類認(rèn)識的局限性所決定的，在某種意義上，商事特別法的事項“常與商界習(xí)慣有關(guān)，而商界習(xí)慣，又常有變易”，[34]商法的漏洞更是難以避免。

 

當(dāng)司法實踐中出現(xiàn)商法規(guī)范缺失時往往意識不到是法律漏洞，直接地、當(dāng)然地援引民法規(guī)定予以補充適用。這種做法在大多數(shù)情況下確實并沒有什么不當(dāng)，但果真出現(xiàn)需要商法作出特別規(guī)定而立法上暫付闕如時，假如不把這種現(xiàn)象視為商法的漏洞而直接援引民法的規(guī)定，一定會陷入法理不明的困境。名義股東與實際出資人的關(guān)系問題，雖然《公司法》沒有特別規(guī)定，但民法上也沒有明文的補充規(guī)則。對于名義股東或?qū)嶋H出資人的股東資格問題，適用合同法的一般性規(guī)則不僅無法解決這一問題，反而造成了規(guī)范體系在邏輯上的紊亂，因為這一問題原本就應(yīng)當(dāng)由公司法來作出規(guī)范，只是由于立法者疏忽或未預(yù)見等原因在公司法上未作明文規(guī)定，從而構(gòu)成了公司法上的漏洞。因此，只有公司法建立無漏洞的規(guī)范體系，才能解釋和解決這類糾紛，如果《公司法》對這一事項的規(guī)范出現(xiàn)漏洞時，無法從民法中找到一般規(guī)定，唯一辦法就是站在立法者的角度，用公司法理念、原則、一般規(guī)定、習(xí)慣等作為法律淵源，配以法學(xué)方法去填補這一漏洞。因此，有必要對沒有明文規(guī)定的商事特別法作出甄別，探究是否屬于商法的漏洞問題，而不能簡單地適用民法的一般規(guī)則。這不僅是立法和司法面臨的任務(wù)和使命，更是商法學(xué)研究面對的重大課題。應(yīng)當(dāng)說，我國商法學(xué)的研究和商事審判實踐已經(jīng)形成了一些較為成熟的理論、學(xué)說和裁判規(guī)則，關(guān)鍵是在編纂民商合一體例的民法典之際，能否真正去吸收商法學(xué)理論和實踐的成果。如果無視商事特別法存在的意義，那么正如當(dāng)年薩維尼與蒂堡關(guān)于德國民法典的論戰(zhàn)中薩維尼所論述的那樣，“我不認(rèn)為我們具備制定一部優(yōu)秀民法典的能力……我們不能在依然遠(yuǎn)離這一目標(biāo)時就相信我們已經(jīng)臻達(dá)這一目標(biāo)?！盵35]當(dāng)然，民商合一體例的民法典并非意味著民法典外不存在商事單行法，但民法典至少應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律漏洞不可避免，并積極主動地為法律漏洞的填補提供方法論的指導(dǎo)性規(guī)則。在此之前，最高人民法院的《公司法》解釋還將繼續(xù)，期待在未來的司法解釋中能夠看到準(zhǔn)確把握民法與商法的關(guān)系又不失商事特別法法意的解釋。

 

【注釋】

[1]《規(guī)范審理公司設(shè)立、出資、股權(quán)確認(rèn)等案件——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人答本報記者問》，《人民法院報》2011年2月16日第3版。

[2]2010年12月6日最高人民法院審判委員會第1504次會議通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋[2011]3號），2014年2月17日最高人民法院審判委員會第1607次會議作出了《關(guān)于修改關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定的決定》（法釋[2014]2號）。

[3]參見王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學(xué)研究》2005年第1期。

[4]王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期。

[5]《德國商法典施行法》第2條規(guī)定：“在商事案件中，僅于商法未作相反規(guī)定時，民法典的規(guī)定始可適用?！比毡?、韓國《商法典》第1條均明文規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法者，適用民法典。”

[6]例如，《瑞士民法》第1條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，審判官依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依自居于立法者之地位所應(yīng)行制定之法規(guī)判斷之。于此情形，法院須恪遵穩(wěn)妥之學(xué)說與判例。”《奧地利民法》第7條規(guī)定：“無類推之法規(guī)時，應(yīng)熟思慎慮，依自然法則判斷之?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”

[7]目前正在制定的民法總則中也引入了法律適用的一般規(guī)則，根據(jù)全國人大初次審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》的規(guī)定，主要包括兩個方面：一是法律淵源，該草案第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！倍瞧胀ǚㄅc特別法的關(guān)系，該草案第11條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”應(yīng)當(dāng)說這個規(guī)則對適用法的意義是不言而喻的，但該條款是否也能為法官填補商法漏洞提供足夠的支持，仍值得商榷。商事法律漏洞的填補，本質(zhì)上是站在立法者的地位填補缺失的商事特別法規(guī)范，這就需要研究諸如商事法的學(xué)說、判例、一般條款等填補商法漏洞的方法論基礎(chǔ)，以求填補的法律規(guī)范不失商事特別法的法意。

[8]參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第370頁。

[9]崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第21頁。

[10]參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第122頁。

[11]同前注[8]，奚曉明主編書，第370頁。

[12]參見鄧峰：《物權(quán)式的股東間糾紛解決方案——〈公司法〉司法解釋（三）評析》，《法律科學(xué)》2015年第1期。

[13]同前注[1]。

[14]同上注。

[15]同前注[8]，奚曉明主編書，第371頁。

[16]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第147頁。

[17]1964年臺上字第3518號民事判決。轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第393頁。

[18]《公司法》第32條第2款規(guī)定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利?！钡?款規(guī)定：“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！钡?1條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！?/p>

[19]參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，《法學(xué)家》2016年第1期。

[20]王涌：《股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于〈公司法〉司法解釋三第28條的疑問》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第12期。

[21]同前注[17]，黃茂榮書，第106頁。

[22]同前注[1]。

[23]有關(guān)論述可參見蔣大興：《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第463-470頁；趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第281頁；馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第99頁；虞政平：《股東資格的法律確認(rèn)》，《法律適用》2003年第8期。

[24]德國學(xué)者提出，數(shù)個不同的法律規(guī)范對同一法律事實加以規(guī)范，并賦予不同的法律效果的情況下產(chǎn)生規(guī)范矛盾。能被依競合理論圓滿解決的矛盾，一般稱為可化解的規(guī)范矛盾，反之，則為不可化解的規(guī)范矛盾。規(guī)范矛盾如果不能被化解，那么這個矛盾所牽涉到的法條便會相互把對方廢止，于是便形成法律漏洞，這個漏洞只能依法律補充的一般原則來填補。同前注[17]，黃茂榮書，第312頁。

[25]同前注[1]。

[26]需要特別說明的是，《擔(dān)保法》第78條第3款規(guī)定：“以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效?！痹撘?guī)定顯然與《物權(quán)法》第226條不一致，依照《物權(quán)法》第178條的規(guī)定，“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！彼?，以有限責(zé)任公司股權(quán)出質(zhì)的，不再遵守公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的程序性規(guī)定。

[27]對未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，有些地方法院認(rèn)為該合同為可撤銷合同（參見《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第45條）。但是，最高人民法院傾向于認(rèn)定為合同無效（參見2016年4月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）（征求意見稿）第27條）》。

[28]參見陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會科學(xué)》2010年第6期。

[29]關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭論由來已久，參見江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，《中國法學(xué)》1994年第1期；左羽、書生：《公司法人所有權(quán)和股東的權(quán)利》，《中國法學(xué)》1994年第3期。

[30]同前注[1]。

[31]參見王利明：《民法總則的制定應(yīng)體現(xiàn)民商合一體制》，《法制日報》2015年5月27日第9版。

[32]參見最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)[2000]26號）。

[33]參見最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2008]11號）。

[34]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第63頁。

[35][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37～38頁。