[摘要]：民商事立法中的地域適用范圍條款關(guān)涉民法與國(guó)際私法的關(guān)系。國(guó)際私法這門學(xué)科本身就是要解決私法的地域適用范圍。剛剛頒布的《民法總則》第12條仍然延續(xù)了30年前《民法通則》第8條關(guān)于民法地域適用范圍的規(guī)定，但該規(guī)定是絕對(duì)屬地主義原則的反映，它起源于封建社會(huì)，已經(jīng)被19世紀(jì)以來現(xiàn)代國(guó)際私法理論所拋棄。我國(guó)多數(shù)法律之所以采納該原則，一方面是對(duì)近代西方列強(qiáng)在華治外法權(quán)的深惡痛絕，另一方面是受前蘇聯(lián)法律的影響。事實(shí)上，現(xiàn)代國(guó)際私法的基本理論預(yù)設(shè)是各國(guó)在一定條件下相互適用其他國(guó)家的民商法，因此，絕大多數(shù)國(guó)家的民法典都不再規(guī)定地域適用范圍。在國(guó)際政治法治化、國(guó)際經(jīng)濟(jì)全球化、國(guó)際社會(huì)信息化、國(guó)際文化多元化的當(dāng)下，以民法典為代表的國(guó)內(nèi)民商法的適用不應(yīng)囿于一國(guó)領(lǐng)域范圍之內(nèi)，各國(guó)法律之間的交互適用已經(jīng)成為常態(tài)。中國(guó)要大力推進(jìn)自由貿(mào)易區(qū)和“一帶一路”建設(shè)，我國(guó)未來的民法典及其他民商事立法都應(yīng)該摒棄絕對(duì)屬地主義觀念，運(yùn)用國(guó)際私法思維，樹立“中國(guó)立法、世界適用”的理念。

 

[關(guān)鍵詞]：民法典；國(guó)際私法；法律沖突；法律屬地主義；地域適用范圍

 

一、問題的提出

 

2017年3月15日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱為《民法總則》），自2017年10月1日起施行?！睹穹倓t》12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這一條文基本上沿用了《民法通則》8條的規(guī)定，即“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用本法，法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的本國(guó)人、外國(guó)人、無國(guó)籍人，但法律另有規(guī)定的除外?！?[1]

 

不僅《民法總則》和《民法通則》中有關(guān)于地域適用范圍的條文，其他很多民商事立法中也有類似規(guī)定。諸如《票據(jù)法》2條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的票據(jù)活動(dòng)，適用本法?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》2條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》2條、《勞動(dòng)法》2條、《勞動(dòng)合同法》2條、《信托法》3條、《證券法》2條第1款、《保險(xiǎn)法》3條等也都如此，它們所采納的都是屬地主義原則。[2]

 

但是，我們需要注意到，《民法通則》第8章同時(shí)規(guī)定了“涉外民事關(guān)系的法律適用”，其內(nèi)容被認(rèn)為是我國(guó)國(guó)際私法的最主要淵源。該章第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定?！贝送?，我國(guó)《票據(jù)法》第5章、《民用航空法》第14章、《海商法》第14章都對(duì)相應(yīng)涉外民事關(guān)系的法律適用做了專門規(guī)定。我國(guó)還于2011年頒布了單獨(dú)的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法1條規(guī)定：“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭(zhēng)議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定本法”。

 

由此就出現(xiàn)了一個(gè)需要厘清的基礎(chǔ)性理論問題：如何理解《民法通則》8條和第8章的關(guān)系？在《民法總則》生效后，這個(gè)問題轉(zhuǎn)化為：如何理解《民法總則》12條與《涉外民事關(guān)系法律適用法》之間的關(guān)系？

 

按照《民法總則》12條的規(guī)定，所有在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)法律。但依照《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，如果在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)具有涉外因素，比如，當(dāng)事人為外國(guó)人或民事關(guān)系的標(biāo)的位于外國(guó)，則應(yīng)當(dāng)依照該法中的沖突規(guī)范來選擇準(zhǔn)據(jù)法，其結(jié)果不一定適用我國(guó)法律。民法界學(xué)者通常認(rèn)為，《民法總則》12條有一項(xiàng)但書，即“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，因此，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定屬于“另有規(guī)定的”情形，可以不適用12條。[3]這種解釋實(shí)際上是把《民法總則》12條和《涉外民事關(guān)系法律適用法》看作是一般規(guī)定和特別規(guī)定的關(guān)系，表面上看似乎有一定道理，但是嚴(yán)格從理論上來推理的話，結(jié)論并非如此。

 

首先，《民法總則》12條規(guī)定，所有“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)”都適用我國(guó)法律。而《涉外民事關(guān)系法律適用法》1條規(guī)定，只有“涉外民事關(guān)系”才適用該法。但是，“涉外民事關(guān)系”并不能完全等同于“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)”的除外情形。按照最高人民法院的司法解釋，“涉外民事關(guān)系”包括很多情形，比如，當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)公民、外國(guó)法人或者其他組織、無國(guó)籍人；當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外；標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外；產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外等等。因此，與“涉外民事關(guān)系”相反的“非涉外民事關(guān)系”就絕不能局限于“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)”。

 

其次，《民法總則》12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@句話里面，“中華人民共和國(guó)法律”和“法律”到底是什么關(guān)系？由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》也是中華人民共和國(guó)法律的一部分，因此，“適用中華人民共和國(guó)法律”從邏輯上講就包括《涉外民事關(guān)系法律適用法》和其他國(guó)際私法法規(guī)。但如果這樣理解，就意味著，發(fā)生于中華人民共和國(guó)境內(nèi)的民事活動(dòng)，也要適用國(guó)際私法。這顯然是不合常理的。而如果把“中華人民共和國(guó)法律”僅理解為實(shí)體法，而不包括《涉外民事關(guān)系法律適用法》，那么后面的但書中的“法律”具體所指為何呢？

 

再次，《民法總則》12條存在著立法空白。第12條僅規(guī)定了“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)”，而沒有規(guī)定“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的民事活動(dòng)”。對(duì)于后者，很多情況下當(dāng)事人也可以向中國(guó)法院起訴，中國(guó)法院也有可能適用中華人民共和國(guó)實(shí)體法律。因此，既然《民法總則》試圖對(duì)民法的地域適用范圍加以規(guī)定，就應(yīng)該盡量全面，不能只規(guī)定一種情況而不及其余。

 

最后，還應(yīng)該考慮到《民法總則》和《民法通則》之外的其他單行法。上述解釋方法不能推而廣之運(yùn)用到這些單行法之中。如我國(guó)《保險(xiǎn)法》3條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事保險(xiǎn)活動(dòng)，適用本法?！痹摋l沒有例外規(guī)定，而且《保險(xiǎn)法》其他章節(jié)中也沒有規(guī)定沖突規(guī)范。因此，該條只能理解為，凡是發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)的保險(xiǎn)活動(dòng)，均必適用我國(guó)保險(xiǎn)法的規(guī)定。但事實(shí)上，如果是涉外保險(xiǎn)合同關(guān)系，必須依照沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法，而不一定適用我國(guó)保險(xiǎn)法。同樣，我國(guó)《信托法》3條、《招標(biāo)投標(biāo)法》2條、《勞動(dòng)合同法》2條的規(guī)定也存在同樣的問題。事實(shí)上，發(fā)生于我國(guó)境內(nèi)的民事關(guān)系，如果當(dāng)事人不在我國(guó)法院起訴，也不一定會(huì)適用我國(guó)法律。而發(fā)生于我國(guó)境外的民事活動(dòng)，如果當(dāng)事人選擇適用我國(guó)法律或者根據(jù)沖突規(guī)范的指引適用我國(guó)法律，我國(guó)法院也應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)法律，而不能依照《民法總則》12條或者《民法通則》8條的規(guī)定而拒絕適用。

 

由此可見，我國(guó)民事立法所有關(guān)于法律地域適用范圍的規(guī)定與現(xiàn)代國(guó)際私法存在著理論上的前提性矛盾。本文試圖厘清這一矛盾產(chǎn)生的歷史原因，并從現(xiàn)代國(guó)際私法的基本理論預(yù)設(shè)出發(fā)，闡釋國(guó)際私法在解決法律地域適用范圍問題上的法理路徑，反思我國(guó)民商事立法的絕對(duì)屬地主義思維，最終對(duì)我國(guó)將來的民法典和其他民商事立法中的地域適用范圍條款提出更為徹底的解決方案。

 

二、法律屬地主義的起源

 

法律屬地主義是封建社會(huì)的產(chǎn)物。歐洲自公元10世紀(jì)以后，逐漸進(jìn)入封建社會(huì)。在后法蘭克時(shí)代，舊的部落聯(lián)盟逐漸解體，取而代之的是以地域?yàn)閱挝坏慕y(tǒng)治權(quán)的建立。領(lǐng)土觀念漸次加強(qiáng)，上至王公貴族，下至貧民百姓，均以占有土地的多少來決定社會(huì)地位。這個(gè)時(shí)期的法律與領(lǐng)土建立了密切關(guān)系，法律的適用不再依照人的種族歸屬來決定，而開始以領(lǐng)土為界限，法律的屬地性取代了屬人性，屬地原則成為決定法律適用的主導(dǎo)原則。[4]但與屬人法時(shí)代一樣，這個(gè)時(shí)代的法律并沒有規(guī)定跨法域交往發(fā)生的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)地域的法律。當(dāng)時(shí)的法律一般規(guī)定，在本地域只適用本地域的法律。[5]無論是《薩克森之鏡》（Sachsenspiegel）還是《施瓦本之鏡》（Schwabenspiegel）[6]都是如此。在中世紀(jì)的英國(guó)法律中也可發(fā)現(xiàn)此類規(guī)定。[7]從11世紀(jì)的法國(guó)習(xí)慣法到《法國(guó)民法典》頒布前，法律的屬地性都占統(tǒng)治地位，其域外效力只是例外。

 

法律的這種屬地主義是由封建時(shí)代跨地區(qū)商業(yè)交往的落后所決定的。各個(gè)地域之間相互封閉，彼此不相往來，也不了解對(duì)方的法律。更重要的原因在于當(dāng)時(shí)的封建社會(huì)土地所有關(guān)系。封建社會(huì)人與人之間的關(guān)系就是對(duì)土地的法律關(guān)系。在這種情況下，法律無不被打上地域的烙印，外國(guó)法的影響被完全排除。封建領(lǐng)主之間經(jīng)常發(fā)生的戰(zhàn)爭(zhēng)更加劇了這一做法。每個(gè)領(lǐng)主都反對(duì)外人對(duì)本地域事務(wù)的干預(yù)。這是一種絕對(duì)的屬地主義。在這一時(shí)期，根本談不上法律的域外適用。[8]

 

在我國(guó)封建社會(huì)，法律屬地主義同樣是主流。中國(guó)古代統(tǒng)治者秉持“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”的觀念，對(duì)于本國(guó)境內(nèi)的一切人，原則上都要適用本國(guó)法律。唐朝是我國(guó)封建社會(huì)的鼎盛時(shí)期，當(dāng)時(shí)的中外交往十分發(fā)達(dá)，在首都長(zhǎng)安和廣州、揚(yáng)州、泉州等地，曾有大量外國(guó)人居住或從事商業(yè)活動(dòng)。唐朝在這些地方設(shè)立了“蕃坊”，對(duì)外國(guó)人進(jìn)行管理。[9]唐朝的《永徽律》曾規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”《唐律疏議》對(duì)此解釋說：“化外人謂蕃夷之國(guó)，別立君長(zhǎng)者，各有風(fēng)俗，制法不同，其有同類相犯者，須問本國(guó)之制，依其俗法斷之；異類相犯者，如高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國(guó)家法律論定刑名?！盵10]后世有人認(rèn)為，“蕃坊”中蕃人犯法不受中國(guó)法律制裁，由蕃長(zhǎng)按照其本俗法處置，使蕃坊類似于后來的“租界”，并使得外國(guó)人享有了一定的“治外法權(quán)”。[11]這種解釋有牽強(qiáng)附會(huì)之嫌疑。正如有學(xué)者所指出的那樣，“化外人”這一稱呼就包含了對(duì)所謂蕃夷之國(guó)的歧視，他們被認(rèn)為是未開化的民族，沒有資格適用中國(guó)的法律。因此，“化外人”條主要不是規(guī)定國(guó)與國(guó)之間法律的效力范圍，而是調(diào)整與中華文化有差異的異族人民的法律適用問題。[12]這與現(xiàn)代的“人際沖突法”（inter-personal conflicts law）頗為類似。[13]退一步講，即使將其視為“治外法權(quán)”，它也是唐朝統(tǒng)治者為了“懷柔遠(yuǎn)人”而主動(dòng)施予化外人的一種恩惠，其主動(dòng)權(quán)仍然掌握在自己手里，這與清末被迫給予外國(guó)列強(qiáng)的“治外法權(quán)”不可同日而語。

 

宋朝沿用唐律，[14]一定程度上也容許適用化外人本族法律來裁斷他們之間的糾紛。但到南宋時(shí)期，一些官員開始反對(duì)化外人適用其本俗法的慣例，堅(jiān)持法律面前一視同人。比如汪大猷任泉州知府時(shí)，蕃商“與郡人爭(zhēng)斗，非至折傷，皆用其國(guó)俗以牛贖罪?！蓖舸箝嗄酥赋觯骸鞍灿兄袊?guó)而用夷俗者，茍至吾前，當(dāng)依法治之?！盵15]

 

到了明朝之后，中國(guó)逐漸實(shí)行閉關(guān)鎖國(guó)政策，屬地主義法律思想開始得到絕對(duì)化?！洞竺髀伞穼⑻坡芍械摹盎馊恕睏l修改為：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！盵16]其理由是：“言次等人，原雖非我族類，歸附即是王民，……并依常例擬斷。示王者無外也?！盵17]清朝沿用明制，奉行更為嚴(yán)格的屬地主義。[18]即使是在租借給葡萄牙的澳門，明清政府仍然保有司法管轄權(quán)。在18-19世紀(jì)前期的一些華洋訴訟糾紛中，清政府堅(jiān)決地依照大清律例進(jìn)行裁斷，拒不妥協(xié)，而這正是后來西方列強(qiáng)通過武力攫取在華治外法權(quán)的原因之一。[19]

 

三、現(xiàn)代西方國(guó)際私法對(duì)民法屬地主義的克服

 

在西方，直到中世紀(jì)晚期，隨著意大利北部各城邦之間商業(yè)貿(mào)易的繁榮，法律的域外效力開始得到關(guān)注。14世紀(jì)的意大利學(xué)者巴托魯斯（Bartolus，1314-1357）在注釋法學(xué)派的基礎(chǔ)上發(fā)展出法則區(qū)別學(xué)說。[20]他從兩個(gè)問題出發(fā)：第一，某一法則（在其境內(nèi)）對(duì)于非本邦的臣民是否也有地域效力（Utrum statutum porrigatur extra territorium ad non subditos）？第二，某一法則在立法者境外是否也有效力（Utrum effectus statuti porrigatur extra territorium statuentium）？為了解決這兩個(gè)問題，巴托魯斯提出了著名的“巴托魯斯規(guī)則”，即將法則分為人的法則和物的法則，只有物的法則才具有屬地效力，而人的法則可以“隨人走”，從而具有域外效力。這種思想方法打破了法律屬地主義的窠臼，為法律的域外適用奠定了理論基礎(chǔ)，為國(guó)際私法這門學(xué)科的產(chǎn)生開辟了道路。[21]

 

17世紀(jì)，荷蘭學(xué)者烏爾里希·胡伯提出了著名的“國(guó)際禮讓”學(xué)說，以新興的國(guó)家主權(quán)為基礎(chǔ)，進(jìn)一步動(dòng)搖了法律屬地主義觀念。根據(jù)他所提出的國(guó)際禮讓原則，主權(quán)者基于禮讓，可以讓他國(guó)法律在本國(guó)境內(nèi)保持其效力。[22]

 

18世紀(jì)以后，隨著英國(guó)工業(yè)革命和法國(guó)大革命以及美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的完成，西方世界進(jìn)入到資本主義社會(huì)。正如馬克思、恩格斯所言：“資本是天生的國(guó)際派”，“不斷擴(kuò)大產(chǎn)品銷路的需要，驅(qū)使資產(chǎn)階級(jí)奔走于全球各地。它必須到處落戶，到處開發(fā)，到處建立聯(lián)系。資產(chǎn)階級(jí)，由于開拓了世界市場(chǎng)，使一切國(guó)家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成為世界性的了。”[23]世界市場(chǎng)把各國(guó)人民緊密聯(lián)系在一起，同時(shí)也迫切需要一套與之相應(yīng)的新的法學(xué)理論來解決國(guó)際交往中法律的地域適用范圍問題。正是在這樣的背景下，以薩維尼為代表的現(xiàn)代國(guó)際私法理論應(yīng)運(yùn)而生。

 

薩維尼的理論綜合反映在他于1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中。[24]薩維尼最初擬定的第八卷的標(biāo)題是“法律規(guī)則對(duì)法律關(guān)系的適用”（Anwendung der Rechtsregeln auf die Rechtsverh？ltnisse）。在1849年《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷出版時(shí)，薩維尼將以前的臨時(shí)標(biāo)題改為《法律規(guī)則對(duì)法律關(guān)系的支配》（Herrschaft der Rechtsregeln über die Rechtsverh？ltnisse），并將國(guó)際私法問題表述為“法律規(guī)則支配法律關(guān)系的地域范圍”。

 

他認(rèn)為，所有可能的法律沖突問題都可以表述為如下問題：“在任一未決案件中應(yīng)當(dāng)適用哪一地域的法律？”[25]此前的學(xué)者都主張通過屬地主權(quán)原則來解決這一問題，但薩維尼不同意這種觀點(diǎn)。他認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，隨著民族之間的交往越來越頻繁，這一嚴(yán)格的原則已經(jīng)不能再適用，而應(yīng)當(dāng)代之以新的原則。“總的來說，所有民族和個(gè)人的共同利益決定了各國(guó)在處理法律關(guān)系時(shí)最好采取互惠原則以及由此產(chǎn)生的在判決中平等對(duì)待本國(guó)人和外國(guó)人的原則?！盵26]從這一前提出發(fā)，薩維尼為法律的地域適用范圍確立了新的理論基礎(chǔ)：“通過這一考慮我們得出的觀點(diǎn)是：存在著一個(gè)由相互交往的民族構(gòu)成的國(guó)際法共同體（v？lkerrechtliche Gemeischaft der miteinander verkehrenden Nationen），這一觀點(diǎn)一方面由于基督教普遍教義的影響，另一方面由于由此產(chǎn)生的對(duì)各個(gè)組成部分的真正的利益，將隨著時(shí)間的推移而得到越來越廣泛的承認(rèn)?！盵27]

 

正是基于這種國(guó)際法共同體的思想和內(nèi)、外國(guó)法律平等對(duì)待的原則，薩維尼認(rèn)為，解決獨(dú)立國(guó)家之間屬地法律沖突與解決同一國(guó)家內(nèi)特別法之間沖突一樣，都適用以下原則：“對(duì)于任一法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)探求根據(jù)其本身的性質(zhì)該法律關(guān)系所歸屬或服從的哪一法律區(qū)域?！盵28]由此，薩維尼提出了解決法律地域沖突問題的基本公式：“為每一種法律關(guān)系找到其在本質(zhì)上所歸屬的地域（法律關(guān)系的本座所在地）。”[29]每一法律關(guān)系的“本座”的選擇通常是比較固定的，薩維尼將其歸納為以下幾種：人的住所、物之所在地、法律行為地和審判法院所在地。[30]

 

在薩維尼之前，法律的地域沖突問題都是基于嚴(yán)格的屬地主義原則來解決的。當(dāng)時(shí)占統(tǒng)治地位的既得權(quán)理論將法律沖突視為主權(quán)國(guó)家間的沖突，主權(quán)者的法律只能在本國(guó)地域之內(nèi)有效。薩維尼則主張，存在著一個(gè)“獨(dú)立國(guó)家間的國(guó)際法共同體”，外國(guó)法律和本國(guó)法律一樣應(yīng)得到平等對(duì)待。這樣一來，薩維尼將國(guó)際私法從國(guó)際公法中解放出來，承認(rèn)各國(guó)私法的等價(jià)性和互換性，從而使法律的地域適用范圍問題與國(guó)家主權(quán)問題脫鉤，徹底打破了法律的屬地主義。[31]因此，薩維尼的國(guó)際私法理論被認(rèn)為是“劃時(shí)代的理論”，[32]實(shí)現(xiàn)了國(guó)際私法方法論上的“哥白尼轉(zhuǎn)折”（kopernikanische Wende）。[33]19世紀(jì)末至20世紀(jì)初世界各國(guó)的國(guó)際私法立法和編纂都體現(xiàn)了薩維尼的思想，包括1898年日本《法例》、1918年中華民國(guó)《法律適用條例》、1928年泛美會(huì)議通過的《布斯塔曼特法典》以及美國(guó)法學(xué)會(huì)1931年編纂的《沖突法重述（第一次）》等。

 

四、我國(guó)民法屬地主義產(chǎn)生的特殊背景

 

（一）西方在華治外法權(quán)

 

在東方，法律屬地主義的打破是西方列強(qiáng)于19世紀(jì)通過炮艦實(shí)現(xiàn)的。1793年，正在進(jìn)行對(duì)外擴(kuò)張的大英帝國(guó)向中國(guó)派出了馬嘎爾尼使團(tuán)，試圖與中國(guó)建立自由商貿(mào)關(guān)系，但遭到乾隆皇帝的斷然拒絕。[34]在清朝統(tǒng)治者看來，“天朝臣服中外，夷夏咸賓，蕞爾夷邦何得與中國(guó)并論！”[35] 18至19世紀(jì)前期發(fā)生過零星幾起外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)的民刑糾紛，中國(guó)官府依照中國(guó)法律進(jìn)行查處，西方國(guó)家開始提出不滿。[36]19世紀(jì)中后期，西方國(guó)家憑借堅(jiān)船利炮打開了清王朝的大門。此時(shí)，西方國(guó)家早已不再把中國(guó)視為平等的主權(quán)國(guó)家，開始通過一系列不平等條約攫取了在中國(guó)的治外法權(quán)。從1843年到1918年，中國(guó)被迫同18個(gè)國(guó)家簽訂了含有領(lǐng)事裁判權(quán)條款的條約共34個(gè)，其中共有領(lǐng)事裁判權(quán)條款110余條。[37]

 

毫無疑問，治外法權(quán)和領(lǐng)事裁判權(quán)對(duì)一個(gè)國(guó)家的主權(quán)構(gòu)成了最大的損害，即使按照當(dāng)時(shí)的西方國(guó)際法也是完全不合理的。[38]中國(guó)歷屆政府均極力要求西方國(guó)家廢除治外法權(quán)。然而在談判中，西方國(guó)家對(duì)清朝政府給出的條件卻是：“中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與泰西國(guó)律例改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜，皆臻妥善，英國(guó)即允棄其治外法權(quán)。”[39]其他西方列強(qiáng)也都許諾，只有清朝修訂法律之后才會(huì)放棄治外法權(quán)。在此巨大壓力之下，清政府被迫成立了修訂法律館，任命伍廷芳和沈家本為修訂法律大臣，“庶將來頒布新律，可以推行無阻，而收回治外法權(quán)，其端實(shí)基于此矣?！盵40]

 

1918年8月5日，民國(guó)政府頒布了《法律適用條例》，這是中國(guó)歷史上第一部現(xiàn)代意義的國(guó)際私法立法。它完全采納了薩維尼的法律關(guān)系本座說理論，試圖在中外法律平等基礎(chǔ)上解決中外法律沖突問題。然而，中國(guó)政府的單方面熱情遭到列強(qiáng)的藐視，因?yàn)樵谖鞣娇磥?，法律的平等適用只存在于西方文明國(guó)家之間?！跋裢炼浜椭袊?guó)這樣的國(guó)家，他們的觀念和方法如此迥異于我們，以至于根本無法在他們和我們之間建立一套國(guó)際私法制度，從而賦予他們的法律和判決以效力，因?yàn)閲?guó)際私法制度作為一項(xiàng)一般規(guī)則，只適用于基督教國(guó)家之間?！盵41]因此，盡管中國(guó)在20世紀(jì)初葉按照西方國(guó)家的模式進(jìn)行了大規(guī)模的變法，但西方列強(qiáng)仍然不愿輕易放棄在華治外法權(quán)。

 

直到一戰(zhàn)后，隨著德、奧等國(guó)的戰(zhàn)敗，兩國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)才被廢除。其他列強(qiáng)則一再拖延。隨著二戰(zhàn)期間中國(guó)加入盟軍陣營(yíng)，美國(guó)和英國(guó)才于1943年1月11日與中國(guó)分別簽訂《關(guān)于取消美國(guó)在華治外法權(quán)及處理有關(guān)特權(quán)條約與換文》和《關(guān)于取消英國(guó)在華治外法權(quán)及處理有關(guān)特權(quán)條約與換文》，從而廢除了近百年的外國(guó)在華治外法權(quán)。[42]

 

西方列強(qiáng)在華治外法權(quán)對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了兩方面的影響：一方面，中國(guó)為了廢除西方國(guó)家的治外法權(quán)，不得不引進(jìn)西方的法律制度，建立現(xiàn)代法律體系，其中也包括接受薩維尼的現(xiàn)代國(guó)際私法理論，并將其付諸于1918年的《法律適用條例》。中國(guó)希望通過這種方式使自己的法律得到西方列強(qiáng)的承認(rèn)和平等適用。另一方面，長(zhǎng)達(dá)百年的治外法權(quán)歷史對(duì)中國(guó)人民造成了深深的心理傷害，導(dǎo)致新中國(guó)成立后對(duì)于得來不易的國(guó)家主權(quán)分外珍惜，將法律的屬地主權(quán)推向極端。

 

（二）新中國(guó)政治環(huán)境的影響

 

進(jìn)入20世紀(jì)之后，世界形勢(shì)發(fā)生了根本性變革。一方面，在資本主義國(guó)家內(nèi)部，國(guó)家越來越多地干預(yù)到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)政治化、政治經(jīng)濟(jì)化、公法私法化、私法公共化等現(xiàn)象。這在美國(guó)首先引起了一場(chǎng)所謂的“沖突法革命”?？吕铮–urrie）等人敏銳地觀察到法律背后隱藏的政治利益沖突，揭示了不同國(guó)家法律的“不等價(jià)性”。他主張徹底拋棄這種沖突規(guī)范，代之以政府利益分析。[43]其他沖突法學(xué)者也都強(qiáng)調(diào)法律選擇中的“政策”因素和國(guó)家利益的分析，一些學(xué)者甚至直接主張適用“本地法”或“法院地法”解決所有沖突法問題。[44]

 

另一方面，當(dāng)時(shí)的世界劃分成資本主義和社會(huì)主義兩大陣營(yíng)。在社會(huì)主義國(guó)家，私有制被廢除，與私有制相關(guān)聯(lián)的私法概念也同時(shí)被取消。民法不再被認(rèn)為是私法，而被視為公法。列寧明確指出：“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍?！盵45]按照傳統(tǒng)國(guó)際法的一般原則，公法是維護(hù)國(guó)家公共利益的法律，具有嚴(yán)格的主權(quán)屬性，只能在一國(guó)境內(nèi)發(fā)生地域效力，沒有域外效力。[46]社會(huì)主義國(guó)家的很多民法制度都不被資本主義國(guó)家所承認(rèn)。比如，美國(guó)法院在多起案件中曾宣稱，蘇聯(lián)的征收法令具有懲罰性質(zhì)，屬于刑法范疇，不具有域外效力，因此不能得到承認(rèn)。[47]社會(huì)主義國(guó)家普遍實(shí)行對(duì)外貿(mào)易國(guó)家專營(yíng)制度，由國(guó)有貿(mào)易企業(yè)壟斷經(jīng)營(yíng)，并且頒布了專門的對(duì)外貿(mào)易法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法，對(duì)外貿(mào)交易進(jìn)行強(qiáng)行管制。西方國(guó)家則針鋒相對(duì)地于1950年正式組建“對(duì)共產(chǎn)黨國(guó)家出口管制統(tǒng)籌委員會(huì)”（COCOM），頒布大量針對(duì)社會(huì)主義國(guó)家的出口禁令，限制東西方貿(mào)易。[48]兩大社會(huì)制度之間的對(duì)立使得資本主義國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家之間相互不承認(rèn)對(duì)方法律的效力。

 

新中國(guó)成立后，我國(guó)加入了社會(huì)主義國(guó)家陣營(yíng)。新中國(guó)廢除了財(cái)產(chǎn)的私人所有制，對(duì)西方資本主義國(guó)家在華資產(chǎn)和國(guó)內(nèi)資本家資產(chǎn)進(jìn)行了大規(guī)模的國(guó)有化和征收。同時(shí)，國(guó)民黨政府的一切法律，包括《法律適用條例》，都被廢除，而且我國(guó)全盤接受了前蘇聯(lián)的法律制度和法學(xué)理論。在對(duì)待外國(guó)法律方面，當(dāng)時(shí)的主流理論認(rèn)為：“任何外國(guó)的法律在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)均不發(fā)生效力”，“執(zhí)行帝國(guó)主義的法律壓迫中國(guó)人民的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了”，“在我國(guó)的外僑，一律適用我國(guó)民事法律的規(guī)定。”[49]新中國(guó)成立后開始起草《民法典》，其中，50年代所起草的幾份民法總則草案尚沒有對(duì)民法的地域適用范圍進(jìn)行規(guī)定，但從60年代開始，幾部草案中開始規(guī)定地域適用范圍。例如，1963年中國(guó)社科院法學(xué)研究所起草的《中華人民共和國(guó)民法（草稿）》第19條第1款就規(guī)定：“本法適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的一切民事關(guān)系?！逼涞?款規(guī)定：“對(duì)外國(guó)機(jī)構(gòu)和外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如果沒有特殊的法律規(guī)定，也適用本法。”全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳1964年起草的《中華人民共和國(guó)民法草案（試擬稿）》第22條第1款規(guī)定：“本法適用于中華人民共和國(guó)的一切領(lǐng)域。”第23條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)中國(guó)政府準(zhǔn)許設(shè)立的外國(guó)機(jī)構(gòu)、居留的外國(guó)人所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除中華人民共和國(guó)的法律、法令和中華人民共和國(guó)簽訂的國(guó)際條約另有規(guī)定的以外，都適用本法?！盵50]

 

由于《民法典》遲遲未能出臺(tái)，因此在處理涉外民事案件時(shí)，往往依靠有關(guān)行政部門的規(guī)章行事。在個(gè)別涉及外國(guó)人婚姻和繼承的糾紛中，我國(guó)雖然偶爾也會(huì)考慮外國(guó)法律，但基本上都是依據(jù)我國(guó)法律處理。[51]我國(guó)與外國(guó)訂立的一些領(lǐng)事條約也大都采用屬地原則解決雙邊民事糾紛。[52]文化大革命期間，由于我國(guó)與蘇聯(lián)和東歐大多數(shù)社會(huì)主義國(guó)家之間的關(guān)系陷入緊張局面，我國(guó)的涉外民事交往基本停滯。

 

20世紀(jì)70年代末，我國(guó)實(shí)行改革開放政策之后，以涉外民商事法律為先導(dǎo)，開始進(jìn)行大規(guī)模立法工作。由于當(dāng)時(shí)是從幾乎閉關(guān)鎖國(guó)的狀態(tài)突然打開國(guó)門，在慣性思維的影響下，當(dāng)時(shí)的立法都保留了屬地原則。比如，標(biāo)志著改革開放政策正式啟動(dòng)的1979年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》2條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)的一切活動(dòng)應(yīng)遵守中華人民共和國(guó)法律、法令和有關(guān)條例規(guī)定?！?986年《外資企業(yè)法》4條和1988年《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》3條也有相同規(guī)定。1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》是新中國(guó)第一部包含現(xiàn)代國(guó)際私法規(guī)范的法律，該法第5條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。”然而，該法第4條卻又同時(shí)規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國(guó)法律，并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！比绻f該法第5條體現(xiàn)了一種對(duì)外國(guó)法律的友好、開放態(tài)度，那么，其第4條則體現(xiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留下來的封閉保守心態(tài)。

 

1986年《民法通則》第8條和第8章的出臺(tái)也是這種矛盾交織下的產(chǎn)物。全國(guó)人大常委會(huì)秘書長(zhǎng)王漢斌在1986年4月2日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法通則（草案）〉的說明》明確指出：“我國(guó)實(shí)行對(duì)外開放的政策，國(guó)際交往日益擴(kuò)大，涉外民事糾紛不斷增加，迫切需要對(duì)法院處理涉外民事、經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)適用法律問題作出規(guī)定。草案總結(jié)我國(guó)處理這些問題的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，參照國(guó)際慣例規(guī)定：……第二，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的涉外民事活動(dòng)適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的除外。”[53]

 

從上述說明可以看出，當(dāng)時(shí)的立法者將我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的涉外民事活動(dòng)適用我國(guó)法律作為一項(xiàng)基本原則來對(duì)待，而第八章的規(guī)定只是一種例外情形。這種開放與封閉相互交織的立法心態(tài)源于我國(guó)當(dāng)時(shí)正處于改革開放的初始階段，此前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制尚未被徹底廢除，新的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚處于探索階段。我國(guó)當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界內(nèi)部也存在著兩種不同思想觀點(diǎn)的斗爭(zhēng)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)法院或仲裁機(jī)關(guān)適用外國(guó)法是一種有損于我國(guó)主權(quán)的行為，因此在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)盡可能地適用中國(guó)法律；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在涉外民事交往中，合理地選擇適用外國(guó)法律并不違背國(guó)家主權(quán)，反而有利于促進(jìn)對(duì)外交往，有利于維護(hù)本國(guó)當(dāng)事人利益。[54]前一種觀點(diǎn)在很多實(shí)體法學(xué)者和政府機(jī)關(guān)工作人員中普遍存在，后一種觀點(diǎn)則是我國(guó)國(guó)際私法學(xué)者的主流觀點(diǎn)。

 

由于受到學(xué)科設(shè)置的影響，我國(guó)國(guó)際私法的教學(xué)和研究長(zhǎng)期與實(shí)體法部門脫節(jié)，導(dǎo)致我國(guó)實(shí)體法部門的學(xué)者對(duì)法律的地域適用范圍問題缺乏必要的關(guān)注。他們從長(zhǎng)期以來所接受的國(guó)家主權(quán)觀念出發(fā)，認(rèn)為各國(guó)所制定的法律當(dāng)然適用于該國(guó)境內(nèi)的人、物和行為。在這種思維慣性的影響下，我國(guó)后來所制定的幾乎所有民事法律都包含了一項(xiàng)以屬地主義為基礎(chǔ)的地域適用范圍條款。

 

五、當(dāng)代國(guó)際社會(huì)轉(zhuǎn)型與全球法律競(jìng)爭(zhēng)

 

（一）國(guó)際社會(huì)的轉(zhuǎn)型

 

20世紀(jì)90年代以后，由于冷戰(zhàn)的結(jié)束，世界形勢(shì)再次發(fā)生劇烈變革。意識(shí)形態(tài)的對(duì)立走向終結(jié)，社會(huì)開始了一個(gè)“全球化”的過程。經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展，使得世界各國(guó)的利益和命運(yùn)更加緊密地聯(lián)系在一起，形成了你中有我、我中有你的全球利益共同體。很多問題不再局限于一國(guó)內(nèi)部，很多挑戰(zhàn)也不再是一國(guó)之力所能應(yīng)對(duì)，全球性挑戰(zhàn)需要各國(guó)通力合作來應(yīng)對(duì)。在當(dāng)今世界上，盡管出現(xiàn)了某些所謂的“逆全球化”思潮，但是從人類發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來看，這股逆流絕對(duì)不會(huì)成為主流。建立國(guó)際機(jī)制、遵守國(guó)際規(guī)則、追求國(guó)際正義、加強(qiáng)全球治理永遠(yuǎn)都是國(guó)際社會(huì)的主流意識(shí)。正如習(xí)近平總書記在2017年達(dá)沃斯論壇開幕式演講中所總結(jié)的那樣：“歷史地看，經(jīng)濟(jì)全球化是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求和科技進(jìn)步的必然結(jié)果，不是哪些人、哪些國(guó)家人為造出來的。經(jīng)濟(jì)全球化為世界經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)提供了強(qiáng)勁動(dòng)力，促進(jìn)了商品和資本流動(dòng)、科技和文明進(jìn)步、各國(guó)人民交往?！睂?duì)中國(guó)而言，“隨著全球性挑戰(zhàn)增多，加強(qiáng)全球治理、推進(jìn)全球治理體制變革已是大勢(shì)所趨。這不僅事關(guān)應(yīng)對(duì)各種全球性挑戰(zhàn)，而且事關(guān)給國(guó)際秩序和國(guó)際體系定規(guī)則、定方向；不僅事關(guān)對(duì)發(fā)展制高點(diǎn)的爭(zhēng)奪，而且事關(guān)各國(guó)在國(guó)際秩序和國(guó)際體系長(zhǎng)遠(yuǎn)制度性安排中的地位和作用。”[55]

 

2013年，習(xí)近平總書記提出了“一帶一路”的倡議，目前已獲得60多個(gè)沿線國(guó)家和諸多國(guó)際組織的積極響應(yīng)。2016年3月28日，國(guó)家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部公布了經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)發(fā)布的《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，[56]標(biāo)志著“一帶一路”建設(shè)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。2014年，我國(guó)主導(dǎo)的金磚國(guó)家新開發(fā)銀行在上海成立，并于2015年7月正式開業(yè)。由中國(guó)倡議設(shè)立、57國(guó)共同籌建的多邊金融機(jī)構(gòu)亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行也于2015年12月25日正式宣告成立，并于2016年1月16日在北京正式開張。所有這些舉措都代表了中國(guó)積極投身全球治理體系的建構(gòu)，必將有助于國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)新秩序朝著平等公正、合作共贏的方向發(fā)展。

 

在全球治理體系形成的過程中，法律發(fā)揮著關(guān)鍵性作用。經(jīng)濟(jì)的全球化必然需要國(guó)際社會(huì)的法治化。而當(dāng)今的國(guó)際社會(huì)仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到法治社會(huì)的要求。[57]這一方面是一種缺憾，但另一方面也是一種機(jī)遇。正是因?yàn)閲?guó)際法治尚未形成，這就為中國(guó)積極參與國(guó)際法治社會(huì)的構(gòu)建提供了歷史性契機(jī)。中國(guó)從20世紀(jì)70年代以來，經(jīng)過30多年的高速發(fā)展，基本上完成了加入“國(guó)際體系”的過程。但是，中國(guó)如何對(duì)當(dāng)今全球治理做出更大貢獻(xiàn)？這應(yīng)當(dāng)成為我們下一步必須思考的工作。中國(guó)作為一個(gè)全球性大國(guó)，有必要把我們參與全球治理的政治意愿、已經(jīng)積累起來的治理能力與國(guó)際社會(huì)已經(jīng)形成的原則、規(guī)則和制度相結(jié)合，轉(zhuǎn)化為一種具有中國(guó)話語特征的知識(shí)體系，奉獻(xiàn)給全球社會(huì)，與世界各國(guó)人民共享。在這樣的背景下，我們主張，中國(guó)應(yīng)當(dāng)積極參與“全球法治”的構(gòu)建。所謂的“全球法治”（Global Rule of Law）包含兩個(gè)維度：一方面是以聯(lián)合國(guó)和世界貿(mào)易組織為代表的國(guó)際組織所制定的全球性法律規(guī)則被越來越多的國(guó)家所接受；另一方面則是所謂的“法律的全球化”，即各國(guó)或各地域的法律開始跨越邊界在世界范圍內(nèi)自由流動(dòng)和傳播，自由地被適用。[58]前一個(gè)維度主要通過國(guó)際公法來實(shí)現(xiàn)，后一個(gè)維度則主要通過國(guó)際私法來完成。

 

（二）全球法律競(jìng)爭(zhēng)與國(guó)際私法的時(shí)代使命

 

建構(gòu)“全球法治”，需要結(jié)合全球化的時(shí)代背景，重新對(duì)國(guó)際私法的理論基礎(chǔ)提出新的預(yù)設(shè)。

 

1.法律競(jìng)爭(zhēng)是全球化時(shí)代國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的新領(lǐng)域

 

哈佛大學(xué)商學(xué)院邁克爾·波特（Michael E. Porter）教授提出的“國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”（The Competitive Advantage of Nations）理論指出，在現(xiàn)代全球經(jīng)濟(jì)下，繁榮是一國(guó)自己的選擇，競(jìng)爭(zhēng)力的大小不再是由先天繼承的自然條件所決定。如果一國(guó)選擇了有利于生產(chǎn)率增長(zhǎng)的政策、法律和制度，那它就選擇了繁榮。[59]隨著全球化的深入發(fā)展，法律本身也越來越成為服務(wù)業(yè)的一部分。跨國(guó)商事仲裁、跨國(guó)調(diào)解、跨國(guó)律師服務(wù)等已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了商業(yè)化。即使是隸屬于國(guó)家主權(quán)的法院，現(xiàn)在也越來越走向國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的行列。至少在國(guó)際民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人越來越能夠在全球范圍內(nèi)選擇訴訟法院地和仲裁地，同時(shí)也可以選擇所適用的法律。

 

當(dāng)前的形勢(shì)下，全球競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)逐漸從傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域向法律領(lǐng)域蔓延。各國(guó)和各地區(qū)的法律相互交流、相互融合，已經(jīng)逐步形成一個(gè)全球法律大市場(chǎng)。在這個(gè)市場(chǎng)中，法律之間的競(jìng)爭(zhēng)如同經(jīng)濟(jì)之間的競(jìng)爭(zhēng)一樣，正如火如荼地展開。[60]各國(guó)紛紛修訂法律，并向全球當(dāng)事人承諾更好的法律服務(wù)，以便吸引當(dāng)事人到本國(guó)法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決糾紛，吸引當(dāng)事人選擇適用本國(guó)的法律。英國(guó)法學(xué)會(huì)不久前出版了一份名為“英格蘭和威爾士：理想的管轄地”的宣傳手冊(cè)，向全球推銷英國(guó)法院和英國(guó)法律。[61]德國(guó)聯(lián)邦政府也針鋒相對(duì)地發(fā)布了一份名為“法律德國(guó)制造”的宣傳手冊(cè)，并聯(lián)合法國(guó)司法部共同發(fā)布了一份向全球宣傳大陸法系的文件。[62]2015年1月5日，新加坡正式成立了一個(gè)國(guó)際商事法院（SICC），[63]專門受理各種國(guó)際商事糾紛，目的就是為了將新加坡建設(shè)成為國(guó)際法律服務(wù)中心，爭(zhēng)奪世界法律服務(wù)市場(chǎng)。

 

中國(guó)絕不能置身于全球法律競(jìng)爭(zhēng)之外。中國(guó)的民族復(fù)興也必然要伴隨著中國(guó)法律制度能夠屹立于世界各民族法律之林。中國(guó)法律不應(yīng)該被外國(guó)同化，但也不能隔絕于全球法律的普遍原則之外。中華法律體系的再造必須通過參與全球競(jìng)爭(zhēng)的方式才能得以實(shí)現(xiàn)，通過競(jìng)爭(zhēng)，在國(guó)際上樹立“Law Made in China”的品牌。

 

中國(guó)的法律制度經(jīng)過30多年的建設(shè)，已經(jīng)基本形成了一個(gè)以憲法為中心，包括各個(gè)部門法在內(nèi)的具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系。[64]中國(guó)特色的法律體系是在吸收借鑒世界各大法系文明成果的基礎(chǔ)上，經(jīng)過短短30多年的時(shí)間形成的，它創(chuàng)造了一種不同于西方的全新法治模式。目前正在加緊進(jìn)行的民法典立法工作將會(huì)使這個(gè)法律體系進(jìn)一步完備。我國(guó)的社會(huì)主義法律體系具有后發(fā)優(yōu)勢(shì)，盡管在司法的運(yùn)作程序上還存在各種問題，但無論是從立法理念上還是從立法技術(shù)上看，這套法律體系在很多領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)到世界先進(jìn)水平。[65]對(duì)于這套法律體系，我們有理由保持堅(jiān)定的道路自信、理論自信和制度自信。[66]

 

2.國(guó)際私法是規(guī)制民商事領(lǐng)域全球法律競(jìng)爭(zhēng)的基本規(guī)范

 

在民商事領(lǐng)域，當(dāng)代全球法律競(jìng)爭(zhēng)集中體現(xiàn)在三個(gè)方面：司法管轄權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)、法律適用的競(jìng)爭(zhēng)和裁判的相互承認(rèn)與執(zhí)行。而這三個(gè)方面正是國(guó)際私法調(diào)整的范圍。在這三個(gè)方面，當(dāng)代國(guó)際私法都越來越打破傳統(tǒng)的屬地主義，開始向全球化方向邁進(jìn)。

 

第一，在司法管轄權(quán)方面，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，司法管轄權(quán)是國(guó)家主權(quán)的直接體現(xiàn)，因此任何主權(quán)國(guó)家都有權(quán)自行決定本國(guó)司法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。然而，隨著全球化的發(fā)展，在民商事領(lǐng)域，屬地管轄原則也開始受到越來越大的限制。各國(guó)立法都越來越強(qiáng)調(diào)，行使管轄權(quán)的法院必須與案件之間具有實(shí)際聯(lián)系或密切聯(lián)系。[67]這種實(shí)際聯(lián)系原則可以確保管轄權(quán)的確定性和可預(yù)見性，避免被告在一個(gè)其不能合理預(yù)見的成員國(guó)的法院被起訴，從而保障司法公正。傳統(tǒng)上以屬地原則為基礎(chǔ)的一些管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)逐漸被一些國(guó)際法律文件視為“過度管轄權(quán)”（Exorbitant Jurisdiction）而遭到限制。[68]比如，德國(guó)《民事訴訟法》中的“財(cái)產(chǎn)所在地管轄權(quán)”、[69]美國(guó)法上的“扣押管轄權(quán)”（Attachment Jurisdiction）[70]和“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)管轄權(quán)”（Doing-Business Jurisdiction）等。[71]

 

屬地管轄權(quán)的弱化更多地體現(xiàn)在各國(guó)對(duì)當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的尊重。當(dāng)前，世界上絕大多數(shù)國(guó)家法律都開始承認(rèn)當(dāng)事人在合同中締結(jié)的法院選擇條款的效力。美國(guó)法院將法院選擇條款“神圣化”的做法自不待言，[72]歐盟2012年修訂的《布魯塞爾第一條例》也極力支持當(dāng)事人的選擇。[73]我國(guó)早在1991年的《民事訴訟法》第244條中就允許涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄他們之間的糾紛。海牙國(guó)際私法會(huì)議于2005年6月30日通過的《選擇法院協(xié)議公約》也于2015年10月正式生效，歐盟27國(guó)、墨西哥以及新加坡已經(jīng)成為公約締約國(guó)，其他很多國(guó)家（包括我國(guó)）也在積極準(zhǔn)備加入該公約。

 

第二，在法律適用方面，晚近以來的各國(guó)國(guó)際私法越來越表現(xiàn)出對(duì)外國(guó)法律的友好態(tài)度，這為各國(guó)法律的平等競(jìng)爭(zhēng)提供了廣闊的舞臺(tái)。

 

首先，各國(guó)國(guó)際私法越來越尊重當(dāng)事人意思自治（Autonomy of Parties）。當(dāng)事人意思自治是指，在涉外民事關(guān)系中，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇所適用的法律。雖然在十九世紀(jì)后期，意大利著名法學(xué)家孟西尼等人就極力鼓吹意思自治，但直到“冷戰(zhàn)”結(jié)束后，國(guó)際私法上的意思自治原則才真正被越來越多的國(guó)家采納，而且其適用的領(lǐng)域逐步擴(kuò)張，從傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域滲透到婚姻家庭、繼承、侵權(quán)以及非合同之債甚至物權(quán)領(lǐng)域。[74]

 

意思自治原則更加體現(xiàn)了對(duì)法律屬地主義的超越。除了涉及國(guó)家主權(quán)、安全或社會(huì)公共利益的保留情況之外，大多數(shù)國(guó)家都不對(duì)當(dāng)事人所選擇的法律施加其他特別限制，當(dāng)事人可以選擇任何外國(guó)的法律。一些國(guó)家和地區(qū)的立法甚至允許國(guó)內(nèi)合同當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律。[75]

 

其次，當(dāng)代國(guó)際私法越來越強(qiáng)調(diào)最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則就是要求法官在涉外民事案件中應(yīng)適用與案件具有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則是對(duì)薩維尼的法律關(guān)系本座學(xué)說的繼承和發(fā)揚(yáng)，由20世紀(jì)70年代美國(guó)學(xué)者里斯（Reese）在他所主持編纂的美國(guó)《第二次沖突法重述》中正式提出。此后，該原則迅速在世界各國(guó)被廣泛接受。[76]最密切聯(lián)系原則與薩維尼的法律關(guān)系本座說一樣，體現(xiàn)的是一種超越主權(quán)國(guó)家的法律適用理念。在判斷哪個(gè)地方的法律與法律關(guān)系具有最密切聯(lián)系時(shí)，主權(quán)國(guó)家的利益不再是唯一考量的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的利益成為更重要的考量因素。

 

此外，隨著國(guó)際商業(yè)交往的發(fā)展，國(guó)際上開始出現(xiàn)了一種相對(duì)獨(dú)立的“新商人法（lex mercatoria）”。這種商人法也被稱為“自發(fā)法”（spontaneous law）。[77]它們既不同于國(guó)際法，也不同于國(guó)內(nèi)法，而是一個(gè)超越國(guó)家主權(quán)范圍的自治的法律領(lǐng)域，供國(guó)際商業(yè)交往的當(dāng)事人任意選用。[78]新商人法的有效性不是來自于任何國(guó)家或國(guó)際組織，而是來自于商人們的合同。它們隨著跨國(guó)公司在全球四處游走，不拘泥于任何國(guó)家的管轄。[79]這種新商人法也越來越多地被很多國(guó)家所接受，從而成為國(guó)內(nèi)法的一部分。比如，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國(guó)際商事合同通則》的很多內(nèi)容被我國(guó)《合同法》所采納。

 

第三，在判決的跨國(guó)承認(rèn)與執(zhí)行方面，當(dāng)代國(guó)際私法也越來越打破傳統(tǒng)的屬地主義障礙，開始倡導(dǎo)判決的跨國(guó)自由流動(dòng)。1965年的《紐約公約》早就實(shí)現(xiàn)了國(guó)際商事仲裁裁決在全世界范圍內(nèi)的自由流通。在法院判決領(lǐng)域，很多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法都允許在一定條件下承認(rèn)并執(zhí)行外國(guó)的司法裁決。比如，英國(guó)早在1933年就制定了《外國(guó)判決（相互執(zhí)行）法》，并傳播到其他普通法國(guó)家。美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)也在1962年制定了《統(tǒng)一外國(guó)金錢判決承認(rèn)法》，并被美國(guó)大多數(shù)州采納。我國(guó)1991年頒布的首部《民事訴訟法》也在第四編中專門規(guī)定了對(duì)外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行。在國(guó)際公約方面，歐共體國(guó)家早在1968年就簽署了《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的布魯塞爾公約》，該公約現(xiàn)在已經(jīng)演變?yōu)楦邚V泛性的《布魯塞爾條例》。海牙國(guó)際私法會(huì)議也于1971年制定了《民商事案件外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》。雖然該公約未能生效，但海牙國(guó)際私法會(huì)議經(jīng)過努力，又于2005年達(dá)成《選擇法院協(xié)議公約》，并于2015年生效。目前，海牙國(guó)際私法會(huì)議正在起草一項(xiàng)更全面的《民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》草案。[80]

 

上述各個(gè)方面的新發(fā)展徹底打破了傳統(tǒng)上各國(guó)法律的屬地主義壁壘，為各國(guó)私法的全球競(jìng)爭(zhēng)提供了可能。

 

六、法律走出去戰(zhàn)略與法律屬地主義的超越

 

在全球法律競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代，如果一國(guó)仍然將本國(guó)法律的適用局限在本國(guó)屬地范圍之內(nèi)，會(huì)對(duì)本國(guó)法律的適用范圍造成自我限制，不利于本國(guó)法律的全球競(jìng)爭(zhēng)。從世界各國(guó)立法來看，極少有哪個(gè)國(guó)家的《民法典》像我國(guó)《民法通則》8條或《民法總則》12條那樣采取如此極端的屬地主義。有人可能會(huì)援引1804年的《法國(guó)民法典》1條第1款作為法律屬地主義的例證，該款規(guī)定：“經(jīng)國(guó)王（共和國(guó)總統(tǒng)）頒布的法律，在法國(guó)全境具有執(zhí)行力”。但從該條款起草的背景來看，它主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)法國(guó)封建割據(jù)狀況而制定的，目的是為了實(shí)現(xiàn)《民法典》在全國(guó)境內(nèi)的統(tǒng)一適用，不允許個(gè)別地區(qū)繼續(xù)保留地方習(xí)慣法。尤其值得注意的是，2004年法國(guó)議會(huì)已經(jīng)正式廢除了該款。[81]目前，《法國(guó)民法典》的地域適用范圍也是通過國(guó)際私法規(guī)范來處理的，其中最重要的條款就是《法國(guó)民法典》3條。[82]該條并未采用嚴(yán)格屬地主義，而是分別采取了屬人主義（身份和能力）、屬地主義（不動(dòng)產(chǎn)）和保護(hù)主義（公共安全）。

 

從實(shí)踐角度來看，繼續(xù)采取絕對(duì)的法律屬地主義也不利于我國(guó)新形勢(shì)下民商事對(duì)外交往的需要。我國(guó)現(xiàn)行立法中大量存在的屬地主義條款沒有任何實(shí)用價(jià)值，并且會(huì)引起人們對(duì)我國(guó)國(guó)際私法的誤解。例如，由于我國(guó)《保險(xiǎn)法》、《信托法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《勞動(dòng)法》等立法中沒有規(guī)定沖突規(guī)范，因此很多人便根據(jù)其中的“地域適用范圍條款”的規(guī)定，認(rèn)為所有發(fā)生于我國(guó)境內(nèi)的保險(xiǎn)、信托、招標(biāo)投標(biāo)和勞動(dòng)關(guān)系均應(yīng)適用我國(guó)法律，并排除當(dāng)事人意思自治和沖突法規(guī)則。這是與國(guó)際私法基本原理相違背的，也對(duì)我國(guó)法律的國(guó)際聲譽(yù)造成不利影響。

 

近日引起廣泛關(guān)注的美國(guó)籃球明星邁克爾·喬丹起訴喬丹體育股份公司一案中，喬丹要求中國(guó)法院保護(hù)其姓名權(quán)。一些學(xué)者在分析該案時(shí)，均援引《民法通則》8條的規(guī)定，即“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無國(guó)籍人”，以此為據(jù)認(rèn)為邁克爾·喬丹的姓名權(quán)不受中國(guó)法律之保護(hù)。[83]但這一理解根本無視了《法律適用法》第15條和第44條等沖突規(guī)范的存在。如果完全按照《民法通則》8條和《民法總則》12條的屬地主義原則，《民法通則》第8章和整個(gè)《涉外民事關(guān)系法律適用法》就毫無用武之地了。

 

再以《勞動(dòng)合同法》為例。2007年頒布的《勞動(dòng)合同法》2條也同樣規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。”[84]這表明，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的適用范圍以“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)”為限。至于如何理解“境內(nèi)的企業(yè)”，至少存在兩種解釋：其一是指依我國(guó)法律在我國(guó)成立的企業(yè)；其二是指營(yíng)業(yè)地位于我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)。然而，我國(guó)《法律適用法》第43條規(guī)定：“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！币勒赵摋l規(guī)定，即使我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)與勞動(dòng)者建立的勞動(dòng)合同關(guān)系，如果勞動(dòng)者工作地位于我國(guó)境外，則并不適用我國(guó)《勞動(dòng)合同法》，而是適用工作地法律。此外，如果一家位于中國(guó)境外的企業(yè)與中國(guó)勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系，但工作地位于中國(guó)境內(nèi)，依照《法律適用法》第43條，可以適用中國(guó)勞動(dòng)合同法，但是依照《勞動(dòng)合同法》2條卻不能適用該法。

 

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》[85]2條也存在類似問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。”該法中也沒有另行規(guī)定涉外招標(biāo)投標(biāo)的法律適用問題。在香港高等法院審理的舉世關(guān)注的珠光集團(tuán)公司破產(chǎn)系列案件中，香港法官就直接根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》2條的字面意思來認(rèn)定該法僅適用于中國(guó)內(nèi)地發(fā)生的招投標(biāo)活動(dòng)。[86]

 

有人可能會(huì)認(rèn)為，這些立法中的地域適用范圍規(guī)范表明該法具有強(qiáng)制適用的性質(zhì)，屬于國(guó)際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)此，我們承認(rèn)，國(guó)際私法中確實(shí)存在著強(qiáng)制性規(guī)范的例外規(guī)則。但是，強(qiáng)制性規(guī)范與法律的地域適用范圍規(guī)范具有完全不同的性質(zhì)。

 

所謂的“強(qiáng)制性規(guī)范”（Mandatory Rules；Zwingende Normen），在德國(guó)也被稱為“干預(yù)規(guī)范”（Eingriffsnormen），在法國(guó)一般被稱為“直接適用的法律”（ loi de l’application immediate）或“治安法”（loi de police），一些學(xué)者也將其稱為“自我限制的規(guī)范”（Self-limited Rules of Law）。[87]它是指一國(guó)私法當(dāng)中那些具有強(qiáng)行性質(zhì)的規(guī)范，它們具有絕對(duì)的屬地效力，不管案件的準(zhǔn)據(jù)法是哪國(guó)法律，它們都要被適用。[88]

 

早在1804年，《法國(guó)民法典》3條第1句就明確規(guī)定：“關(guān)于警察和安全的法律對(duì)于所有位于本國(guó)境內(nèi)的人均有約束力”。薩維尼也承認(rèn)這種強(qiáng)制性法律規(guī)范的絕對(duì)屬地效力，并將其視為法律關(guān)系本座說的一個(gè)例外。[89]很多國(guó)家的法律中也都有這種規(guī)定。比如在英格蘭，如果立法規(guī)定了其自身地域適用范圍，就要嚴(yán)格按照該范圍予以適用；如果立法沒有規(guī)定其自身適用地域范圍，就要按照沖突法規(guī)則確定其適用范圍。[90]我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》4條也規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

 

但是需要指出的是，這種強(qiáng)制性規(guī)范只是私法中的某些具有強(qiáng)制效力的具體條款，而不是整部法律?！睹穹ㄍ▌t》8條第1款以及《勞動(dòng)合同法》2條等地域適用范圍規(guī)范將整部法律的適用范圍限制在我國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)，而不管這些法律中具體條文是不是都具有強(qiáng)制性。這顯然與《涉外民事關(guān)系法律適用法》4條所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范具有根本性差別。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》中已對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的概念和范圍作了具體規(guī)定，因此，不能將上述法律中的地域適用范圍規(guī)范視為國(guó)際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范。

 

此外，我們還要看到，晚近以來，隨著自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推行和國(guó)家干預(yù)的弱化，私法中的這種強(qiáng)制性規(guī)范越來越減少。同時(shí)我們還要看到，即使是強(qiáng)制性規(guī)范，也逐漸突破了傳統(tǒng)的屬地性，開始得到域外適用。強(qiáng)制性規(guī)范雖然具有維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的作用，具有一定的主權(quán)屬性，但是在全球化背景下，公法與私法的相互融合日漸加劇，各國(guó)在反壟斷、反賄賂、環(huán)境治理、弱者保護(hù)等領(lǐng)域中的價(jià)值共識(shí)與法律合意逐漸浮現(xiàn)，承認(rèn)這些領(lǐng)域外國(guó)強(qiáng)制性規(guī)范的效力，也是各國(guó)參與全球治理的題中之義。[91]

 

在當(dāng)今時(shí)代，嚴(yán)格來講，只有在傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，仍然保留著屬地主義的空間。按照公認(rèn)的國(guó)際私法理論，私法具有國(guó)際間的等價(jià)性和互換性，各國(guó)之間可以相互適用對(duì)方的私法。但是公法卻不具有此種性質(zhì)，各國(guó)通常不會(huì)主動(dòng)適用對(duì)方國(guó)家的公法。[92]在涉外公法關(guān)系中，例如在涉外行政關(guān)系、涉外刑法關(guān)系中，各國(guó)立法者都是從自己的角度規(guī)定本國(guó)公法的地域適用范圍，即在何種情況下適用本國(guó)公法。

 

在我國(guó)公法立法，如經(jīng)濟(jì)法、行政法和刑法中，就有大量關(guān)于法律地域適用范圍的規(guī)定，如我國(guó)《刑法》6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！薄董h(huán)境保護(hù)法》3條規(guī)定：“本法適用于中華人民共和國(guó)領(lǐng)域和中華人民共和國(guó)管轄的其他海域?！?/p>

 

不過，即使是在這些公法領(lǐng)域，屬地主義也不是絕對(duì)的。比如我國(guó)《刑法》7條還規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。”《刑法》8條也規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！痹偃纭秱€(gè)人所得稅法》1條規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)有住所，或者無住所而在境內(nèi)居住滿一年的個(gè)人，從中國(guó)境內(nèi)和境外取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個(gè)人所得稅。在中國(guó)境內(nèi)無住所又不居住或者無住所而在境內(nèi)居住不滿一年的個(gè)人，從中國(guó)境內(nèi)取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個(gè)人所得稅?！边@都表明，我國(guó)的刑法和個(gè)人所得稅法在特定情況下也具有一定的域外效力。

 

綜上所述，法律屬地主義主要運(yùn)用于公法當(dāng)中，因?yàn)楣w現(xiàn)了國(guó)家和社會(huì)的公共利益，很難得到其他國(guó)家的平等對(duì)待。各國(guó)從維護(hù)本國(guó)主權(quán)利益出發(fā)，都不愿意主動(dòng)適用外國(guó)公法。但是在私法領(lǐng)域，屬地主義已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)的需要，應(yīng)當(dāng)被時(shí)代所拋棄。

 

七、結(jié)論與展望

 

中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)已經(jīng)于2013年9月29日正式成立。習(xí)近平主席在2013年9月和10月又分別提出建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想，以期開創(chuàng)中國(guó)全方位對(duì)外開放新格局。2015年4月，發(fā)改委、外交部和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，宣告“一帶一路”進(jìn)入了全面推進(jìn)階段。中國(guó)所主導(dǎo)的金磚國(guó)家開發(fā)銀行已于2015年7月21日正式開業(yè)。另一個(gè)由中國(guó)主導(dǎo)的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行也于2016年初正式開業(yè)。這都表明，經(jīng)過三十多年的改革開放，中國(guó)開始以一種新的角色加入新一輪全球競(jìng)爭(zhēng)的行列。

 

我國(guó)在21世紀(jì)的今天重新啟動(dòng)制定《民法典》的宏偉工程，就必須考慮到全球化的時(shí)代背景。對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)高度依賴國(guó)際市場(chǎng)并且正在致力于“增強(qiáng)國(guó)際話語權(quán)”的國(guó)家而言，不能把法律僅僅看作是一種“地方性知識(shí)”。[93]中國(guó)是一個(gè)擁有十多億人口、五十六個(gè)民族的地域廣大的國(guó)家，因此，中國(guó)的法律絕不是某一個(gè)民族或地區(qū)的“地方性知識(shí)”，甚至也不僅僅是中國(guó)大陸地區(qū)的“地方性知識(shí)”，因?yàn)槲覈?guó)還擁有數(shù)千萬海外僑胞，有千萬家在世界各地經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。海外中國(guó)公民雖然居住于世界上不同國(guó)家和地區(qū)，但他們作為中華人民共和國(guó)公民，擁有憲法規(guī)定的選舉權(quán)和其他權(quán)利。[94]海外經(jīng)營(yíng)的中國(guó)企業(yè)也同樣需要中國(guó)法律對(duì)他們的保護(hù)。中國(guó)法律邁向全球化的進(jìn)程必須依賴國(guó)際私法。我國(guó)《民法典》乃至其他民商事立法都應(yīng)走出屬地主義的自我桎梏，取消對(duì)其地域適用范圍的直接規(guī)定，轉(zhuǎn)而服從國(guó)際私法的指引。

 

2014年10月23日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中要求我黨“強(qiáng)化涉外法律服務(wù)，維護(hù)我國(guó)公民、法人在海外及外國(guó)公民、法人在我國(guó)的正當(dāng)權(quán)益，依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益。深化司法領(lǐng)域國(guó)際合作，完善我國(guó)司法協(xié)助體制，擴(kuò)大國(guó)際司法協(xié)助覆蓋面?！?016年5月20日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第24次會(huì)議審議通過了《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》。該《意見》指出，發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)，要健全完善扶持保障政策、進(jìn)一步建設(shè)涉外法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、發(fā)展壯大涉外法律服務(wù)隊(duì)伍、健全涉外法律服務(wù)方式、提高涉外法律服務(wù)質(zhì)量、穩(wěn)步推進(jìn)法律服務(wù)業(yè)開放，更好維護(hù)我國(guó)公民、法人在海外及外國(guó)公民、法人在我國(guó)的正當(dāng)權(quán)益。

 

從上述要求出發(fā)，我們甚至可以站在一個(gè)全新的角度來看待我國(guó)將來的《民法典》：它不僅僅是“為中國(guó)”（Made for China）而制定的一部法典，而是“在中國(guó)”（Made in China）制定的一部法典。它不單單是在中國(guó)境內(nèi)適用的一部法典，而是一部全球共享的法典（Law for the World），是中國(guó)法律走向全球化的基礎(chǔ)，是中國(guó)爭(zhēng)取國(guó)際社會(huì)話語權(quán)的重要契機(jī)。

 

200多年前的法國(guó)，拿破侖依靠一部《民法典》征服了幾乎半個(gè)地球。100多年前的德國(guó)，也是通過一部《民法典》改寫了世界法系版圖。二戰(zhàn)以后的美國(guó)，則通過其法院、律師事務(wù)所和法學(xué)院在世界范圍內(nèi)輸出本國(guó)法律，并試圖建立起一個(gè)新的“法律帝國(guó)”。[95]自從美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1945年的阿爾科案（Alcoa）中打開了“效果原則”這一潘多拉魔盒之后，美國(guó)法律的域外適用已經(jīng)常態(tài)化。歐盟近年來也開始重新構(gòu)建其法律域外適用政策。[96]作為一個(gè)正在崛起中的新興全球性大國(guó)，中國(guó)在21世紀(jì)初制定的《民法典》必須拋棄以往的屬地主義觀念，在全球主義的視野下建構(gòu)中國(guó)法律的理想圖景。只有這樣，才能與國(guó)家在新形勢(shì)下的發(fā)展戰(zhàn)略相配合，不辜負(fù)時(shí)代賦予中國(guó)法學(xué)的歷史使命。基于這樣的理想愿景，我們希望將來在制訂《民法典》時(shí)，能夠取消《民法總則》12條和其他單行民商事立法中的地域適用范圍條款，將該問題交由統(tǒng)一的國(guó)際私法來處理。

 

【注釋】

杜濤，華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；肖永平，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

 

本文主題和整體框架由杜濤和肖永平共同提出和制定，研究的落實(shí)由杜濤完成，雙方共同執(zhí)筆撰寫并修訂文章內(nèi)容。

 

[1]中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《中華人民共和國(guó)民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》以及梁慧星教授和楊立新教授分別發(fā)布的各自起草的《中國(guó)民法典草案建議稿·總則編》和《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）建議稿》中也都規(guī)定了民法典的地域適用范圍，其條文與上述條文大同小異。

[2]也有學(xué)者稱其為民法的空間效力，參見陳華彬：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2011年版，第84頁。

[3]參見梁慧星：《民法總則立法中的若干理論問題》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期，第23頁。

[4]See Christian von Bar， Internationales Privatrecht Recht， Band I，2.Aufl.，C.H. Beck，2003， S.475.

[5]參見注[4]，第476頁。

[6]《薩克森之鏡》（1221-1224年）和《施瓦本之鏡》（約公元1275年）都是中世紀(jì)早期德意志境內(nèi)的地方法律匯編，在德國(guó)法律史上具有重要意義。

[7]See P. E. Nygh，“The Territorial Origin of English Private International Law”， U. Tas. L. Rev.， Vol.2 （1964-1965）， p.28.

[8]參見注[4]，第366頁。

[9]參見邱樹森：《唐宋“蕃坊”與“治外法權(quán)”》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》2001年第5期，第32-38頁。

[10]（唐）長(zhǎng)孫無忌等：《唐律疏議》（卷六·名例），中華書局1983年影印版。

[11]參見傅筑夫：《中國(guó)封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)史》（第四卷），人民出版社1986年版，第460頁。

[12]參見蘇欽：《唐明律“化外人”條辨析——兼論中國(guó)古代各民族法律文化的沖突和融合》，《法學(xué)研究》1996年第5期，第141頁。

[13]例如在當(dāng)代印度，印度教人群和伊斯蘭教人群以及其他宗教人群之間的法律關(guān)系就依照這種人際沖突法來處理。參見V. C. Govindarj， The Conflict of Laws in India： Inter-Territorial and Inter-Personal Conflict， Oxford University Press，2011， p.1.

[14]宋朝法律中的“化外人相犯”條與唐律完全相同，參見《宋刑統(tǒng)》（卷六·名例律），中華書局1984年影印版。

[15]（南宋）樓玥：《攻媿集》（卷八八·汪公行狀），臺(tái)灣商務(wù)印書館1986年影印版。

[16]《大明律》（卷一·“化外人有犯”條），法律出版社1999年版。

[17]（明）楊簡(jiǎn)：《明律集解》（萬歷年間浙江官刊本），轉(zhuǎn)引自蘇欽：《唐明律“化外人”條辨析——兼論中國(guó)古代各民族法律文化的沖突和融合》，《法學(xué)研究》1996年第5期，第141頁。

[18]參見（清）《大清律例》（卷五·名例·“化外人有犯”條），法律出版社1999年點(diǎn)校版。

[19]參見唐偉華、黃玉：《清代廣州涉外司法問題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第218頁。

[20]巴托魯斯著作的中譯本參見[意]巴托魯斯：《巴托魯斯論沖突法》，粟煙濤譯，載中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)、武漢大學(xué)國(guó)際法研究所主辦：《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》（第13卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第591-612頁。

[21]See Max Gutzwiller， Geschichte des Internationalprivatrechts， Helbing & Lichtenhahn，1977， S.37.

[22]See Ernest G. Lorenzen，“Huber's De Conflictu Legum”， in Ernest G. Lorenzen，Selected Articles on the Conflict of Laws，Yale University Press，1947， pp.162-180.

[23]《馬克思、恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第89、276頁。

[24] See F. C. v. Savigny， System des heutigen R？mischen Rechts ， Band VIII， Berlin， Bei Veit und Comp，1849.

[25]同注[24]，第18頁。

[26]同注[24]，第27頁。

[27]同注[24]，第27頁。

[28]同注[24]，第28頁。

[29]同注[24]，第108頁。

[30]參見注[24]，第120頁。

[31] See Paul Heinrich Neuhaus，“Savigny und die Rechtsfindung aus der Natur der Sache”， RabelsZ， Heft 15，（1949-1950）， S.372-373.

[32]See Geoges S. Maridakis，“Die internationalprivatrechtliche Lehre Savignys im Lichte seiner Rechtsentstehungstheorie”， in Festschrift Hans Lewald， Helbing & Lichtenhahn，1953， S.309f.

[33]同注[31]，第366頁。

[34]參見何偉亞：《懷柔遠(yuǎn)人：馬嘎爾尼使華的中英禮儀沖突》，鄧常春譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第148頁。

[35]（清）《清實(shí)錄》（卷202·仁宗?；实蹖?shí)錄），中華書局1986年影印本。

[36]如1784年英國(guó)船只雷的休士號(hào)炮手案、1821年美國(guó)恩美雷號(hào)船員案等。參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第170頁。

[37]相關(guān)條約參見王鐵崖編：《中外舊約章匯編》（第一冊(cè)），三聯(lián)書店1962年版。

[38]參見周鯁生：《領(lǐng)事裁判權(quán)問題》，商務(wù)印書館1923年版，第14頁。

[39]（清）朱壽朋編：《光緒朝東華錄》（五），中華書局1985年重印本，第4919頁。

[40]同注[39]，第5414頁。

[41]J. Westlake， A Treatise on Private International Law，7th edition， Sweet & Maxwell Ltd.，1925， p.51.

[42]參見張龍林：《美國(guó)在華治外法權(quán)的終結(jié)》，中山大學(xué)出版社2012年版，第49-78頁。

[43]See B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws， Duke University Press，1963， pp.188-189.

[44]See J.-P. Niboyet，“Territoriality and Universal Recognition of Rules of Conflict of Laws”， Harvard Law Review，Vol.65，（1952）， p.582.

[45]《列寧全集》（第36卷），人民出版社1959年版，第587頁。

[46]See Hans W. Baade，“The Operation of Foreign Public Law”， Texas International Law Journal， Vol.30，（1995）， p.429.

[47]參見[前蘇聯(lián)]隆茨：《國(guó)際私法》，顧世榮譯，人民出版社1951年版，第104頁。

[48]參見崔丕：《美國(guó)的冷戰(zhàn)戰(zhàn)略與巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)、中國(guó)委員會(huì)》，中華書局2005年版，第146頁。

[49]中央政法干部學(xué)校民法教研室編：《中華人民共和國(guó)民法基本問題》，法律出版社1958年版，第40-41頁。

[50]上述幾部草案文本，可參見何勤華、李秀清等編：《新中國(guó)民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第3-47頁。

[51]例如，1950年中央人民政府法律委員會(huì)頒布的《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》規(guī)定，中國(guó)人與外僑、外僑與外僑在中國(guó)結(jié)婚或離婚，不僅適用中國(guó)的婚姻法，且宜于適當(dāng)限度內(nèi)照顧當(dāng)事人本國(guó)的婚姻法，但“適用當(dāng)事人的本國(guó)的婚姻法以不違背中國(guó)的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度”。

[52]例如，1959年締結(jié)的《中蘇領(lǐng)事條約》第20條規(guī)定：“締約任何一方公民死亡之后遺留在另一方領(lǐng)土上的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，均按財(cái)產(chǎn)所在地國(guó)家法律處理?！?/p>

[53]王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法通則（草案）〉的說明》，《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院公報(bào)》1986年第12期。

[54]參見韓德培、李雙元：《應(yīng)該重視對(duì)沖突法的研究》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》1983年第6期，第52頁。

[55]《推動(dòng)全球治理體制更加公正更加合理為我國(guó)發(fā)展和世界和平創(chuàng)造有利條件》，《人民日?qǐng)?bào)》2015年10月14日，第1版。

[56]國(guó)家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部：《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，《人民日?qǐng)?bào)》2016年3月29日，第4版。

[57]關(guān)于國(guó)際法治的論述，參見曾令良：《國(guó)際法治與中國(guó)法治建設(shè)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第10期，第136頁；劉衡：《國(guó)際法之治：從國(guó)際法治到全球治理》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第116頁。

[58]參見高鴻鈞、魯楠、余盛峰編：《法律全球化：中國(guó)與世界》，清華大學(xué)出版社2014年版，“前言”，第6-7頁。

[59]參見[美]邁克爾·波特：《國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)》（上），李明軒、邱如美譯，中信出版社2012年版，“序言”，第XVI頁。

[60]See Ximena Benavides，“Competition among Laws”， Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico， Vol.77，（2008）， p.373.

[61]See The Law Society of England & Wales， England and Wales： The Jurisdiction of Choice， http：//www.eversheds.com/documents / Law Society England And Wales Jurisdiction Of Choice.pdf，2017年3月20日訪問。

[62]See Bundesministerium der Justiz， Law-Made in Germany， http：//www.lawmadeingermany.de ，2017年3月20日訪問；See also Volker Triebel，“Der Kampf ums anwendbare Recht”， Anwaltsblatt， Heft 5，2008， S.305.

[63]關(guān)于該法院的具體情況，參見該法院官方網(wǎng)站：http：//www.sicc.gov.sg/About.aspx？id=22，2017年3月20日訪問。

[64]參見朱景文：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系：結(jié)構(gòu)、特色和趨勢(shì)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第3期，第21-40頁。

[65]參見信春鷹：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系及其重大意義》，《法學(xué)研究》2014年第6期，第19頁。

[66]參見韓慶祥：《中國(guó)特色社會(huì)主義的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)——堅(jiān)定道路自信、理論自信、制度自信》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第1期，第26-29頁。

[67]比如，2012年12月12日《歐洲議會(huì)和歐洲理事會(huì)關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的第1215/2012號(hào)（歐盟）條例》在其序言第16項(xiàng)中明確指出：“除被告住所地之外，還可以根據(jù)法院和訴訟之間的密切聯(lián)系或者為了促進(jìn)良好的司法行政而建立其他可替代的管轄權(quán)依據(jù)?！?/p>

[68]See Joseph Halpern，“‘Exorbitant Jurisdiction’ and the Brussels Convention： Toward a Theory of Restraint”， Yale Journal of World Public Order， Vol.9 ，（1983）， p.369.

[69]德國(guó)《民事訴訟法》第23條規(guī)定：“對(duì)于在國(guó)內(nèi)無住所的人，因財(cái)產(chǎn)上的請(qǐng)求而提起的訴訟，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或訴訟中請(qǐng)求標(biāo)的位于某一法院管轄區(qū)時(shí)，該法院有管轄權(quán)。如為債權(quán)時(shí)，以債務(wù)人的住所視為財(cái)產(chǎn)所在地。如該債權(quán)有擔(dān)保物時(shí)，以擔(dān)保物所在地視為財(cái)產(chǎn)所在地?！?/p>

[70]See Richard W. Bourne，“The Demise of Foreign Attachment”， Creighton Law Review， Vol.21，（1987），pp.185-195.

[71]See Meir Feder，“Goodyear，‘Home’，and the Uncertain Future of Doing Business Jurisdiction”， South Carolina Law Review， Vol.63，（2012）， p.671.

[72]參見美國(guó)2012年“皇家加勒比游船公司案”，695 F.3d 1233（11th Cir.2012）.

[73]參見歐盟2012年12月12日《關(guān)于民商事領(lǐng)域管轄權(quán)與判決承認(rèn)與執(zhí)行的第1215/2012號(hào)條例》（布魯塞爾I），L 351/1 O.J.（20.12.2012）.

[74]See Dorothee Einsele， Rechtswahlfreiheit im IPR， RabelsZ ， Heft 60，1996， S.417；呂巖峰：《論當(dāng)事人意思自治原則之?dāng)U張》，《法學(xué)評(píng)論》1997年第6期，第31頁。

[75]參見歐盟《合同之債法律適用條例》第1條；加拿大《魁北克民法典》第3111條等。

[76]See Mathias Reimann，“Savigny's Triumph？ Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century”， Va. J. Int'l L.， Vol.39，（1999）， p.582.

[77]參見《中國(guó)大百科全書》總編輯委員會(huì)編：《中國(guó)大百科全書·法學(xué)卷》，中國(guó)大百科全書出版社1985年版，第230、828頁。

[78]參見徐國(guó)建：《現(xiàn)代商人法論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第3期，第80-100頁。

[79]See G. Teubner （eds.）， Global Law without a State， Dartmouth Publishing Company Limited，1997， p.3.

[80]See Proposed Draft Text on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments， Drawn Up by the Working Group on the Judgments Project， https：//assets.hcch.net/docs/01adb7d9-13f3-4199-b1d3-ca62de79360f.pdf，2017年3月20日訪問。

[81]參見《法國(guó)民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第1條。

[82]該條規(guī)定：“關(guān)于警察和安全的法律對(duì)于所有位于本國(guó)境內(nèi)的人均有約束力。不動(dòng)產(chǎn)即使屬于外國(guó)人所有也應(yīng)適用法國(guó)法律。有關(guān)人的身份和能力的法律適用于所有法國(guó)人，即使其位于外國(guó)也不例外?！?/p>

[83]參見陳瓊珂：《“喬丹”意為“南方之草木”？美國(guó)籃球巨星喬丹姓名權(quán)糾紛案一審開庭》，《解放日?qǐng)?bào)》2013年4月28日，第7版。

[84]2007年6月29日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第28次會(huì)議通過，2008年1月1日實(shí)施。

[85]1999年8月30日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過。

[86]See Hong Jing Co Ltd v. Zhuhai Kwok Yuen Investment Co Ltd， CACV 63/2011.

[87]Peter Hay，“Comments on Self-limited Rules of Law”， American Journal of Comparative Law， Vol.30，（1981）， p.127，129.

[88]參見肖永平、龍威狄：《論中國(guó)國(guó)際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第10期。

[89]參見注[24]，第32-37頁。

[90]See Lawrence Collins （eds.）， Dicey， Morris and Collins on The Conflict of Laws，14th edition， Vol.1，（2006）， p.19.

[91]參見注[87]，第108頁。

[92]這被稱為沖突法中的“公法禁忌”。但是也有一些西方學(xué)者主張要打破“公法禁忌”，參見Philip J. McConnaughay，“Reviving the ‘Public Law Taboo’ in International Conflict of Laws”， Stanford Journal of International Law， Vol.35，（1999）， p.255.

[93]美國(guó)著名人類學(xué)家格爾茨通過其20世紀(jì)中葉在爪哇島和巴厘島等土著部落的田野調(diào)查得出了法律是一種“地方知識(shí)”的結(jié)論，在全世界產(chǎn)生很大影響，并被中國(guó)部分法律文化學(xué)者所推崇。參見梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1994年版，第73頁。本文并不否認(rèn)法律起源于或曾經(jīng)是一種地方性知識(shí)。但是隨著全球化的發(fā)展，世界各地人口的跨境遷移，帶來了各種地方性知識(shí)的全球化或馬賽克化，從而打破了傳統(tǒng)法律的絕對(duì)屬地性。比如爪哇部落的法律隨著爪哇人在世界各地的遷移而擴(kuò)散到世界各地的爪哇人社區(qū)。伊斯蘭法律也同樣如此。

[94]《中華人民共和國(guó)選舉法》第6條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和歸僑人數(shù)較多地區(qū)的地方人民代表大會(huì)，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的歸僑代表。旅居國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民在縣級(jí)以下人民代表大會(huì)代表選舉期間在國(guó)內(nèi)的，可以參加原籍地或者出國(guó)前居住地的選舉。”

[95]See James Q. Whitman，“Western Legal Imperialism： Thinking about the Deep Historical Roots”， Theoretical Inquiries Law， Vol.10，（2009），p.305；高鴻鈞：《美國(guó)法全球化：典型例證與法理反思》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期，第6-46頁。

[96]See Joanne Scott，“The New EU ‘Extraterritoriality’”， Common Market Law Review， Vol.51，（2014）， pp.1343-1380.