【核心提示】風險刑法在價值取向上更為突出安全價值，力圖在秩序價值的基礎(chǔ)上，尋求自由與安全的平衡；為了避免整體性的巨災，風險刑法要求人類在當下更加謹慎地行為，雖然它不排斥結(jié)果犯的價值，但出于預防的考慮，行為犯、危險犯的地位凸顯，抽象危險犯、過失犯、預備犯等制度技術(shù)受到更多重視。

德國社會學家烏爾里?！へ惪擞?986年出版的《風險社會》，提出了風險社會理論。他對20世紀中葉以來的人類社會發(fā)展做出了不同于后現(xiàn)代社會學家的“第三條道路”式解讀，主張以啟蒙運動為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性并非為后現(xiàn)代性所取代，而是采取了新的表現(xiàn)形式。在他看來，前現(xiàn)代社會經(jīng)歷古典現(xiàn)代化進入古典的工業(yè)社會，而工業(yè)社會經(jīng)過自反現(xiàn)代化正發(fā)生向風險社會的變遷。古典現(xiàn)代化主要解決物質(zhì)匱乏和精神蒙昧問題，財富和權(quán)力成為時代特征。隨著科學技術(shù)的發(fā)展和工業(yè)社會的成功，原來被作為“潛在副作用”而掩蓋的現(xiàn)代化危險日益全球化，成為公眾批判和科學審查的主題。風險發(fā)生了社會爆發(fā)，這表明風險社會已到來。風險的全球化打破了工業(yè)社會以民族國家為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性邏輯，風險社會即是世界風險社會，非西方社會和西方社會不僅共享相同的空間和時間，而且共享風險社會的基本挑戰(zhàn)。

中國社會的發(fā)展并不嚴格對應(yīng)于貝克理論中的社會變遷過程，但在世界風險社會的視角下，中國不能置身其外。風險既是全球性的，也是地方性的。作為一個最大的發(fā)展中國家，中國既要完成從前現(xiàn)代社會到古典工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的任務(wù)，也須應(yīng)對從工業(yè)社會向風險社會轉(zhuǎn)變的各種問題，這構(gòu)成當下中國發(fā)生現(xiàn)代刑法風險轉(zhuǎn)向的復調(diào)式社會背景。

風險刑法與現(xiàn)代刑法的區(qū)別和聯(lián)系

以工業(yè)社會為社會基礎(chǔ)的刑法是現(xiàn)代刑法(狹義，也稱古典刑法、自由刑法)，以風險社會為社會基礎(chǔ)的刑法是風險刑法。現(xiàn)代刑法作為與前現(xiàn)代刑法(封建刑法)相對應(yīng)的理想類型，是指在古典現(xiàn)代化意義上所揭示出來的、以保障個人自由及其條件為旨趣的刑法規(guī)范之總稱。風險刑法作為與現(xiàn)代刑法相對應(yīng)的理想類型，是指在自反性現(xiàn)代化意義上所揭示出來的、對來自現(xiàn)代刑法制度體系外部的風險社會之風險挑戰(zhàn)進行應(yīng)對的、某種特定種類的刑法規(guī)范之總稱。如果考慮到風險社會其實與工業(yè)社會一樣也是現(xiàn)代社會，在廣義上說古典刑法和風險刑法均是現(xiàn)代刑法。所謂“現(xiàn)代刑法的風險轉(zhuǎn)向”就是在廣義上使用“現(xiàn)代刑法”一詞。要理解這一命題，尚需厘清狹義上現(xiàn)代刑法與風險刑法的區(qū)別與聯(lián)系。

現(xiàn)代刑法是在啟蒙運動思想的洗禮下發(fā)展起來的，它反對封建刑法的專斷性、身份性、干涉性、殘酷性，刑法制度的構(gòu)建以個人自由的保障為價值取向，以處罰結(jié)果犯、實害犯為原則，以因果關(guān)系作為判斷刑事不法的重要條件，刑法的觸角主要被限定在一定時間、地域內(nèi)發(fā)生的犯罪上。當工業(yè)社會變遷為風險社會之后，生態(tài)風險、恐怖主義以及生物的、化學的、核的風險等帶來了犯罪的重大變化。環(huán)境污染無法被限制在一國疆域之內(nèi)，危害可能持續(xù)累積下去影響到人類的后代；恐怖主義的成因和后果都可能超越國家，恐怖分子如果使用生化核武器完全可能給人類社會造成巨災。食品、藥品等產(chǎn)品質(zhì)量問題、生物醫(yī)學服務(wù)等問題都可能給人類帶來地域廣泛、時間久遠的災難。這些風險所可能帶來之危害的發(fā)生概率、損害后果不具可計算性、可預見性，不能被保險或補償，也無法按照工業(yè)社會中因果關(guān)系、過失和責任的既存規(guī)則來負責。

社會變遷引發(fā)犯罪變化，犯罪變化推動刑法調(diào)整，風險刑法的發(fā)生邏輯由此得以展開，其在價值取向、規(guī)范機理、歸責方式上與現(xiàn)代刑法存在重大不同。風險刑法在價值取向上更為突出安全價值，力圖在秩序價值的基礎(chǔ)上，尋求自由與安全的平衡；為了避免整體性的巨災，風險刑法要求人類在當下更加謹慎地行為，雖然它不排斥結(jié)果犯的價值，但出于預防的考慮，行為犯、危險犯的地位凸顯，抽象危險犯、過失犯、預備犯等制度技術(shù)受到更多重視；因果關(guān)系的判斷在環(huán)境污染等犯罪中有時可以不再是成立犯罪的必需條件。

風險刑法與現(xiàn)代刑法在社會學視野中的意義也有所不同。現(xiàn)代刑法的社會角色是保護社會分工及其條件，以此維系社會團結(jié)。風險刑法的社會角色則是確立風險定義，影響風險生產(chǎn)和分配以期抗制風險?，F(xiàn)代刑法所規(guī)制的犯罪無法取得社會的整體損害之意義，比如很難想象盜竊罪、侮辱罪或強迫交易罪會引發(fā)社會的整體性危機，但風險刑法所規(guī)制的犯罪正是從社會的整體損害之意義出發(fā)進而在微觀的個人或單位行為層面得到確認的。

風險刑法與現(xiàn)代刑法之間盡管存在顯著差異，但其聯(lián)系仍然十分密切。風險刑法規(guī)制的對象是創(chuàng)設(shè)、實現(xiàn)法不容許的風險之行為，堅持現(xiàn)代刑法是行為刑法這一客觀主義立場。風險刑法與現(xiàn)代刑法同時并存于同一刑法典中，相互配合解決同一社會中的不同問題，二者并非對立關(guān)系。當風險刑法抗制風險時，現(xiàn)代刑法還可能給予支援。比如為了預防恐怖主義犯罪加強地鐵安檢，不時有人不配合安檢并發(fā)展成與警察沖突，妨害公務(wù)罪這一傳統(tǒng)上屬于現(xiàn)代刑法范疇的罪名就會起到保障作用。

風險刑法立法現(xiàn)狀與評價

自1997年《刑法》全面修訂以來，我國刑法立法正在發(fā)生現(xiàn)代刑法(廣義)的風險轉(zhuǎn)向，這些立法修正主要采取了增設(shè)新罪、增加新的行為構(gòu)成以及使預備犯、幫助犯、未遂犯單獨入罪，實害犯改為危險犯等制度技術(shù)，大體是以擴大犯罪圈的方法“做加法”，并對低度犯罪配置了較輕的刑罰。

在風險刑法的立法發(fā)展中，依循風險刑法的規(guī)范邏輯去抗制風險具有重大意義，它影響到立法實際作用的發(fā)揮。生態(tài)風險刑法規(guī)制調(diào)整前后法律適用情況的變化即為適例。1997年《刑法》第338條規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪，罪名的成立以發(fā)生重大環(huán)境污染事故為條件，這種以實害犯為中心的規(guī)范設(shè)計，并未遵循風險刑法的規(guī)范邏輯，造成的司法窘境是雖然環(huán)境污染問題日益突出，但很少有案件能夠適用該條規(guī)定。2011年《刑法修正案(八)》把該條修正為污染環(huán)境罪，只要違反國家規(guī)定，實施法律禁止的污染行為嚴重污染環(huán)境的即可入罪。結(jié)合2013年的相關(guān)司法解釋來看，該罪名被部分地改造成了抽象危險犯，罪名的成立不再要求發(fā)生“重大環(huán)境污染事故”，甚至可以不再做因果關(guān)系判斷，而只審查行為是否符合法定的行為規(guī)格。這種立法技術(shù)上的調(diào)整影響巨大，資料顯示，全國相關(guān)案件數(shù)快速實現(xiàn)了從每年一二十件到每年1000多件的幾何式增長，2015年達到1691件。

環(huán)境污染罪的立法調(diào)整有值得肯定之處，但從風險刑法的規(guī)范邏輯看仍有完善空間。在風險社會的語境下，從行為犯、危險犯角度來進行制度建構(gòu)，注重風險誘致行為是否符合法律所要求的規(guī)格，因此應(yīng)依照具體風險類型進行規(guī)范設(shè)計，如此將更有利于發(fā)揮規(guī)范的行為指引機能。筆者認為，污染環(huán)境罪應(yīng)當區(qū)分水、土壤、噪聲、大氣污染等不同情況，分別就相關(guān)風險誘致行為單獨設(shè)罪，這對于培養(yǎng)人們的規(guī)范意識將更具針對性，而目前污染環(huán)境罪以一個罪名做總括式規(guī)定顯然力有不逮。應(yīng)當指出，風險刑法的規(guī)范邏輯不僅包括微觀層面制度技術(shù)等方面的要求，還包括宏觀層面罪名體系的布局安排。當下中國刑法的立法調(diào)整更多是以具體問題為導向的規(guī)范拓展，而缺少對風險類型總體層面的布局考量，如此一來，在受到立法者重視的具體問題上相關(guān)罪名體系就較為完備，而在其他風險類型上相關(guān)罪名體系則不盡完善。

風險社會中的風險包括技術(shù)風險和制度風險，中國當下的刑法理論在爭議聲中把研究的注意力更多放在技術(shù)風險上。技術(shù)風險包括生化核風險和生態(tài)風險，人工智能的風險也應(yīng)納入研究視野；信息網(wǎng)絡(luò)在風險感知中有著特殊意義，但是否應(yīng)作為一種獨立的技術(shù)風險源還有待區(qū)別性地研究。中國刑法立法較為重視的恐怖主義風險屬于技術(shù)風險與制度風險相交織的混合風險，而以專節(jié)規(guī)定的生態(tài)風險則更多地屬于化學風險的范疇。以風險類型的區(qū)分為基礎(chǔ)，在風險抗制需要與刑法謙抑性原則的權(quán)衡下展開特定類型下的罪名體系布局，這是風險刑法立法順應(yīng)社會發(fā)展而不斷進步的必由之路。