【關(guān)鍵詞】：反壟斷法；域外適用；國際卡特爾

 

【摘要】：當(dāng)今世界各國的反壟斷法不僅適用于境內(nèi)產(chǎn)生的限制競爭，而且還適用于境外產(chǎn)生但對境內(nèi)有著不利影響的限制競爭。然而，近年來一些涉及國際卡特爾的案件說明，反壟斷法過度域外適用也不可行，因?yàn)檫@不僅可能產(chǎn)生國家間的管轄權(quán)沖突和法律沖突，而且也給企業(yè)帶來不合理的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。根據(jù)國際上普遍認(rèn)可的原則，反壟斷域外適用應(yīng)以境外的限制競爭對境內(nèi)產(chǎn)生“重大、直接和可合理預(yù)見”的效果為前提條件。我國迄今幾個(gè)國際卡特爾案件說明，我國已經(jīng)接受了這一原則。鑒于我國已經(jīng)成為跨國公司經(jīng)營活動的重要場所，鑒于國際經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性，我國應(yīng)就反壟斷域外適用的基本原則作出明確規(guī)定，以提高反壟斷執(zhí)法的透明度和可預(yù)期性。

 

【全文】

 

當(dāng)今世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的反壟斷法不僅適用于境內(nèi)產(chǎn)生的限制競爭，而且還適用于境外產(chǎn)生但對境內(nèi)市場有著不利影響的限制競爭。反壟斷法適用于境外產(chǎn)生的限制競爭，這被稱為反壟斷法的域外適用。本文重點(diǎn)結(jié)合我國反壟斷法域外適用的幾個(gè)國際價(jià)格卡特爾，比較研究日本和歐盟的相關(guān)案例，強(qiáng)調(diào)反壟斷法的域外適用應(yīng)以境外的限制競爭對境內(nèi)能夠產(chǎn)生直接、重大和可以合理預(yù)見的效果為條件。

 

一、我國反壟斷法域外適用的理論基礎(chǔ)及其新發(fā)展

 

（一）我國反壟斷法域外適用的理論基礎(chǔ)

 

我國2007年8月30日通過的《反壟斷法》2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！边@個(gè)條款的第二句性質(zhì)上是一條沖突規(guī)范，即我國反壟斷法不僅適用于我國境內(nèi)產(chǎn)生的限制競爭，而且還適用于產(chǎn)生在境外但對我國市場競爭具有排除、限制競爭影響的壟斷行為。隨著這個(gè)條款的實(shí)施，我國反壟斷法就產(chǎn)生了兩個(gè)重要后果：一是該法的適用范圍擴(kuò)大到那些在外國有其住所或者營業(yè)場所的企業(yè)，如果它們在外國策劃或者實(shí)施的限制競爭對我國市場有著不利的影響；二是該法對在國際市場上從事經(jīng)營活動的中國企業(yè)的適用受到了限制，如果它們的限制競爭對中國市場沒有影響。簡言之，我國反壟斷法只適用于對我國市場具有影響的限制競爭，而不管行為人的國籍、住所以及限制競爭行為的策源地。這說明，我國反壟斷法域外適用的依據(jù)是“效果原則”。

 

我國《反壟斷法》規(guī)定了域外適用，這顯然是受到了美國反托拉斯法的影響。美國是世界上最早依據(jù)“效果原則”主張其反托拉斯法具有域外管轄權(quán)的國家，其標(biāo)志是美國聯(lián)邦第二巡回法院1945年關(guān)于美國訴美國鋁公司一案的判決，[1]這個(gè)案件也被稱為Alcoa案。在這個(gè)案件之前，凡是涉及《謝爾曼法》的案件，美國法院一般都是依據(jù)屬地原則確定其管轄權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯（ Holmes）在1909年美國香蕉公司訴聯(lián)合水果公司一案的判決中指出，“一個(gè)行為合法還是非法，只能根據(jù)行為地國家的法律來判斷”。他還強(qiáng)調(diào)，依據(jù)行為地國家的法律確定行為的合法性還是違法性，這是“一個(gè)基本和普遍的規(guī)則”。[2]然而，在Alcoa案中，美國聯(lián)邦第二巡回法院漢德（Hand）法官指出，《謝爾曼法》也適用于外國企業(yè)在美國境外訂立的協(xié)議，只要“它們的意圖是影響對美國的出口，而且事實(shí)上影響了對美國的出口”。漢德法官當(dāng)時(shí)依據(jù)了習(xí)慣法，即“任何國家都有權(quán)規(guī)定，即便不屬于本國的臣民，也不得在其國家領(lǐng)域外從事一種受該國譴責(zé)而且對其境內(nèi)能夠產(chǎn)生不良后果的行為”，[3]由此就確立了反托拉斯法域外適用的效果原則（effects doctrine）。據(jù)此，凡發(fā)生在美國境外且與美國反托拉斯法精神相抵觸的任何行為，不管行為者的國籍，也不管行為的實(shí)施場所，只要該行為對美國市場競爭產(chǎn)生不利的影響，美國法院對之有管轄權(quán)。

 

今天，反托拉斯法的效果原則不僅在美國法院得到了普遍的適用，而且也是其他國家和地區(qū)為維護(hù)本國或者本地區(qū)市場有效競爭而采用的法律武器。如德國《反對限制競爭法》130條第2款規(guī)定：“本法適用于發(fā)生在木法適用范圍內(nèi)的所有限制競爭行為，即使限制競爭行為系木法適用范圍以外的原因所致，亦同”[4]歐盟競爭法盡管沒有域外適用的明確規(guī)定，但是歐盟委員會早在20世紀(jì)60年代末的Dyestuffs一案中，就曾依據(jù)效果原則主張其管轄權(quán)。Dyestuffs是一個(gè)涉及焦油染料的國際卡特爾案件，涉案企業(yè)中有非歐共體企業(yè)。委員會指出，“本決定適用于所有參與這個(gè)協(xié)調(diào)活動的企業(yè)，不管它們在共同體市場是否有其住所。這即是說，歐共體條約的競爭規(guī)則適用于所有的限制競爭，只要這些行為違反歐共體條約第81條（現(xiàn)為歐盟運(yùn)行條約第101條），我們就沒有必要審查參與限制競爭的企業(yè)是否在共同體內(nèi)或者共同體外有其住所”。[5]該案有些被告就管轄權(quán)問題向歐共體法院提起訴訟后，法院支持了委員會的決定。與歐盟委員會傾向使用“效果原則”的不同之處是，歐盟法院傾向使用“經(jīng)濟(jì)實(shí)體說”（economic entity doctrine）或“實(shí)施說”（implementation doctrine），以避免使用美國反托拉斯法所使用的字眼。[6]歐盟競爭法的域外適用迄今已經(jīng)出現(xiàn)過很多案例，如1997年歐盟委員會附條件批準(zhǔn)美國波音公司與美國麥道公司的并購案，[7]以及2000年禁止批準(zhǔn)美國通用電器公司與美國霍尼韋爾公司的并購案。[8]上述情況一方面說明，美國已經(jīng)成功地向其他國家和地區(qū)包括向我國輸出了反壟斷法域外適用的制度；另一方面也說明，反壟斷法域外適用有其正當(dāng)性和合理性，值得世界其他國家或地區(qū)的反壟斷法予以效仿。這正如德國反壟斷法權(quán)威梅斯特麥克（ Mestmacker）教授指出的，“只有堅(jiān)持市場開放和防止跨國限制競爭的反限制競爭法才會產(chǎn)生域外適用的效力。這種效力不取決于立法者對之期望或者不期望，規(guī)定或者不規(guī)定。因此，也談不到放棄反限制競爭法的域外適用。放棄域外適用，國家就不能有效地管制企業(yè)的市場行為”。[9]

 

（二）我國反壟斷法域外適用的新發(fā)展

 

我國《反壟斷法》2008年8月生效后，國務(wù)院同日發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，這是我國反壟斷法域外適用的重大發(fā)展。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，參與集中的經(jīng)營者如果上一會計(jì)年度全球范圍的營業(yè)額合計(jì)超過100億人民幣，且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億人民幣，這個(gè)集中需要向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行申報(bào)?？紤]到并購當(dāng)事人在全球范圍的營業(yè)額合計(jì)超過100億元的經(jīng)營者集中主要是跨國公司之間的并購，這個(gè)條款明顯地具有反壟斷法域外適用的特征。另一方面，具有涉外因素的企業(yè)并購在我國接受反壟斷審查的另一個(gè)前提條件是，參與并購的企業(yè)中至少有兩家企業(yè)在我國境內(nèi)的銷售額達(dá)到了4億元，這說明這個(gè)并購與我國有著密切的地域聯(lián)系。

 

我國《反壟斷法》域外適用的另一個(gè)重要發(fā)展是商務(wù)部2014年2月11日發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》。[10]根據(jù)該規(guī)定，凡在中國境外設(shè)立的合營企業(yè)不在境內(nèi)從事經(jīng)營活動，或者收購在中國境內(nèi)沒有經(jīng)營活動的境外企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，這些案件一般可被視作簡易案件，適用經(jīng)營者集中審查的簡易程序。這說明，凡在中國境外發(fā)生的并購或者建立合營企業(yè)，如果這些交易在中國境內(nèi)不會產(chǎn)生重大、直接和可合理預(yù)見的反競爭效果，我國《反壟斷法》排除對它們的管轄權(quán)。

 

《反壟斷法》2008年8月生效至2016年年底，商務(wù)部共收到經(jīng)營者集中申報(bào)約1800多件，審結(jié)近1600件。根據(jù)商務(wù)部公告的2起禁止性決定和28起附條件批準(zhǔn)的決定可以看出，商務(wù)部迄今審理的經(jīng)營者集中大案和要案一般都是外國企業(yè)或跨國公司之間的并購，如谷歌收購摩托羅拉移動、微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)、諾基亞收購阿爾卡特朗訊等，而且這些并購絕大多數(shù)發(fā)生在中國境外。如在商務(wù)部2014年6月禁止的馬士基、地中海航運(yùn)和達(dá)飛三家歐洲航運(yùn)公司擬在歐洲組建的緊密性合營企業(yè)（簡稱P3網(wǎng)絡(luò)）一案，[11]商務(wù)部認(rèn)定該案的相關(guān)服務(wù)市場是國際集裝箱班輪運(yùn)輸服務(wù)市場，相關(guān)地域市場是歐-亞洲航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線，進(jìn)而分析了交易當(dāng)事人及擬設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)中心，包括它們的市場份額、市場控制力、市場集中度、市場進(jìn)入、對消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營者的影響等多個(gè)因素，最后認(rèn)定P3網(wǎng)絡(luò)的建立對歐-亞航線集裝箱班輪運(yùn)輸服務(wù)市場具有排除、限制競爭的影響。[12]這個(gè)案件不僅說明，我國反壟斷法可域外適用于發(fā)生在境外但對我國市場有著嚴(yán)重不利影響的限制競爭，而且還說明了我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)處理域外適用案件的自信心。在P3網(wǎng)絡(luò)案中，盡管美國聯(lián)邦海事委員會（FMC）和歐盟委員會均對歐洲的這三大航運(yùn)巨頭準(zhǔn)備建立的緊密性聯(lián)營給予無條件的批準(zhǔn)，[13]但我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對這個(gè)聯(lián)營卻亮出了紅燈。德國競爭法專家Sacker教授在評價(jià)商務(wù)部這一決定時(shí)指出，“中國商務(wù)部對P3網(wǎng)絡(luò)發(fā)布禁令完全正確，這和美國、歐盟等競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法一樣，即當(dāng)本國市場競爭受到來自境外限制競爭的不利影響時(shí)，它有權(quán)對這個(gè)限制競爭采取措施”。[14]

 

我國反壟斷法域外適用的另一個(gè)重要領(lǐng)域是國際卡特爾，即參與國際貿(mào)易的跨國公司訂立以固定價(jià)格、串通投標(biāo)、限制生產(chǎn)數(shù)量、劃分地域市場或者銷售渠道為目的的卡特爾協(xié)議。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織在其1998年向成員方發(fā)布的《執(zhí)行卡特爾法一攬子推薦意見》，將這種卡特爾稱為“核心卡特爾”。[15]與處理經(jīng)營者集中或者濫用市場支配地位案件的不同之處是，各國反壟斷法對核心卡特爾往往適用“本身違法”的原則。我國《反壟斷法》雖然沒有本身違法的規(guī)定，但因這類卡特爾第一難以舉證證明它們不會嚴(yán)重限制競爭，第二難以舉證證明它們能夠給消費(fèi)者帶來可以分享的利益，所以不可能依據(jù)《反壟斷法》15條的規(guī)定得到豁免。[16]我國《反壟斷法》生效以來，國家發(fā)展和改革委員會作為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)已處理過三個(gè)國際價(jià)格卡特爾。

 

二、我國反壟斷法域外適用的國際價(jià)格卡特爾

 

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)接軌，我國市場上也頻頻遭遇國際卡特爾的不利影響。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)迄今處罰過三個(gè)國際價(jià)格卡特爾，它們分別涉及液晶面板（LCD）、汽車零部件和軸承。依據(jù)適用的法律，這里將它們分為兩組予以評析。

 

（一）適用《價(jià)格法》的液晶面板卡特爾

 

2013年年初，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱“國家發(fā)改委”）處罰了一個(gè)涉及LCD的國際卡特爾，這是我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的第一個(gè)國際卡特爾。據(jù)悉，2001年至2006年期間，韓國的三星、LG和臺灣地區(qū)的奇美、友達(dá)、中華映管、瀚宇彩晶等6家生產(chǎn)LCD的企業(yè)在韓國和我國臺灣地區(qū)召開過53次“水晶會議”（The Crystal meeting），相互交換LCD在全球市場的信息，協(xié)商產(chǎn)品價(jià)格。因?yàn)長CD約占彩電生產(chǎn)成本的70％至80％左右，這個(gè)卡特爾嚴(yán)重?fù)p害了我國彩電生產(chǎn)企業(yè)和我國消費(fèi)者的合法權(quán)益。本案的結(jié)果是，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)責(zé)令違法者賠償國內(nèi)彩電企業(yè)1.72億元，罰款1.44億元，沒收違法所得3675萬元，經(jīng)濟(jì)制裁總額3.53億元，其中韓國的LG受到的處罰最重，一家企業(yè)支付了1.18億元。除了支付罰款和賠償損害，這些企業(yè)還承諾以公平和無歧視的條件向我國彩電企業(yè)提供高端產(chǎn)品和新技術(shù)產(chǎn)品，承諾產(chǎn)品的保修期從過去18個(gè)月延長至36個(gè)月。[17]

 

值得關(guān)注的是，美國和歐盟對LCD國際卡特爾的處罰力度比我國的處罰力度大很多。如歐盟委員會處理的LCD卡特爾一案，卡特爾成員同樣是這6家企業(yè)，違法活動的時(shí)間同樣是2001年10月至2006年2月，歐盟委員會對這些企業(yè)罰款的總額高達(dá)6.48億歐元。[18]這個(gè)差異主要源于歐盟委員會和我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對這個(gè)案件適用的法律不同。根據(jù)歐盟競爭法，考慮違法企業(yè)在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)銷售產(chǎn)品的情況、違法行為的嚴(yán)重程度、違法行為在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施的時(shí)間等各種因素，違法企業(yè)可被處上一營業(yè)年度市場銷售額的10％以下。[19]而我國國家發(fā)改委在處理這個(gè)案件時(shí)考慮的情況是，這個(gè)卡特爾實(shí)施于2001年至2006年期間，當(dāng)時(shí)我國沒有反壟斷法。鑒于2008年生效的《反壟斷法》不能溯及既往，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)得依據(jù)《價(jià)格法》處理這個(gè)案件。根據(jù)《價(jià)格法》，違法者可被沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款。[20]計(jì)算卡特爾企業(yè)的違法所得時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)使用的方法是卡特爾成員企業(yè)在我國市場上銷售產(chǎn)品的數(shù)量乘以40元，這說明每片LCD的違法所得是40元。[21]在計(jì)算違法企業(yè)違法所得的基礎(chǔ)上，執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)各個(gè)企業(yè)在案件審理中的具體表現(xiàn)確定了具體的罰款金額。其中，友達(dá)作為最早向執(zhí)法機(jī)關(guān)通告信息的企業(yè)被免除了罰款；三星公司的罰款是其違法所得的兩倍，這說明三星在中國和在歐洲的表現(xiàn)差異很大；[22]其他4家企業(yè)的罰款金額均為其違法所得的一半，這說明它們均有自首情節(jié)，但執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有公開它們各自是第幾位自首者的相關(guān)信息。

 

我國對LCD卡特爾一案盡管處罰力度不大，但它是我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)處理的第一個(gè)國際卡特爾案件，它的影響還是很大的。這個(gè)案件向國際社會和跨國公司傳遞了一個(gè)信號，即我國《價(jià)格法》和《反壟斷法》均具有域外適用的效力。這即是說，盡管《價(jià)格法》2條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)發(fā)生的價(jià)格行為，適用本法”，但它不排除執(zhí)法機(jī)關(guān)對這個(gè)國際卡特爾的管轄權(quán)，因?yàn)椤皟r(jià)格行為地”不僅可理解為“價(jià)格共謀地”，還可理解為“價(jià)格卡特爾的實(shí)施地”。鑒于世界各國的反壟斷法甚至包括我國的《價(jià)格法》都有域外適用的效力，這就使國際卡特爾像過街老鼠，會出現(xiàn)同時(shí)被很多國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)予以處罰的情況。

 

（二）適用《反壟斷法》的汽車零部件卡特爾和軸承卡特爾

 

1.汽車零部件卡特爾

 

2014年8月，國家發(fā)改委對日立、電裝、愛三、三菱電機(jī)、三葉、矢崎、古河和住友等8家生產(chǎn)汽車零部件的日本企業(yè)分別作出處罰決定，共計(jì)開出8.32億元的罰單。據(jù)悉，2000年1月至2010年2月期間，這些企業(yè)為排除相互間的競爭和以最有利的價(jià)格得到汽車制造商的零部件訂單，它們在日本頻繁舉辦雙邊或多邊會談，協(xié)商價(jià)格，多次達(dá)成訂單報(bào)價(jià)協(xié)議且實(shí)施了這些協(xié)議。這些價(jià)格協(xié)議涉及我國市場并獲得訂單的產(chǎn)品有13種，包括起動機(jī)、交流發(fā)電機(jī)、節(jié)氣閥體、線束等，它們用于本田、豐田、日產(chǎn)、鈴木、福特等20多種品牌車型。據(jù)執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查，直至2013年年底，這些企業(yè)依據(jù)這些價(jià)格協(xié)議在我國市場上獲得的訂單多數(shù)仍在供貨。[23]

 

反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的處罰決定書指出，鑒于這些企業(yè)多次達(dá)成并實(shí)施了價(jià)格壟斷協(xié)議，違法行為持續(xù)的時(shí)間長，協(xié)商頻率高，違法情節(jié)嚴(yán)重，因此對它們均處2013年度中國境內(nèi)涉案產(chǎn)品銷售額10％的罰款。[24]但是考慮到8個(gè)卡特爾成員企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的態(tài)度不同，執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)《反壟斷法》46條第2款和國家發(fā)改委發(fā)布的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序》第14條的規(guī)定，對它們分別按其在我國境內(nèi)市場銷售額的不同幅度處以行政罰款。其中，愛三、三菱電機(jī)和三葉均按其市場銷售額的8％被征收了罰款，但是得到20％的減輕，減輕的理由是“主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，且停止了違法行為”，[25]矢崎、古河和住友等3家企業(yè)按其市場銷售額的6％被征收罰款，即得到40％的減輕，減輕的理由也是“主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，且停止了違法行為”，[26]電裝按其市場銷售額4％被征收罰款，即得到60％的減輕，減輕的理由是作為“第二家主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議并提供重要證據(jù)的企業(yè)，而且停止了違法行為”；[27]日立按其市場銷售額得到100％免除罰款的待遇，理由是作為“第一家主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議并提供重要證據(jù)的企業(yè)，且停止了違法行為”。[28]

 

2.軸承卡特爾

 

2014年8月，國家發(fā)改委在對汽車零部件卡特爾作出處罰決定的同時(shí)，也對不二越、精工、NTN、捷太格特等4家生產(chǎn)軸承的日本企業(yè)分別作出了行政處罰決定，認(rèn)定它們達(dá)成并實(shí)施了固定或變更在中國市場上銷售軸承的價(jià)格協(xié)議，違反了我國《反壟斷法》13條第1款的規(guī)定，開出的罰單共計(jì)4.0344億元。

 

據(jù)悉，2000年至2011年6月期間，這4家軸承生產(chǎn)企業(yè)頻繁地在日本召開亞洲研究會，在上海召開出口市場會議，討論其產(chǎn)品在亞洲地區(qū)包括中國市場漲價(jià)的方針、漲價(jià)的時(shí)機(jī)和漲價(jià)幅度，交流漲價(jià)的實(shí)施情況，并在中國市場上依據(jù)協(xié)商的價(jià)格或相互交流的漲價(jià)信息實(shí)施了漲價(jià)行為。鑒于這些企業(yè)直接協(xié)商產(chǎn)品價(jià)格，多次達(dá)成并實(shí)施漲價(jià)協(xié)議，違法行為持續(xù)10年多，違法情節(jié)嚴(yán)重，它們分別被處2013年度在我國境內(nèi)產(chǎn)品銷售額10％的罰款?？紤]到這些企業(yè)各自與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的態(tài)度不同，不二越作為“第一家主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，且停止了違法行為”的企業(yè)，100％免除了罰款；[29]精工作為“第二家主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，且停止了違法行為”的企業(yè)，被減輕罰款60％，即按其中國境內(nèi)市場銷售額的4％征收罰款；[30] NTN因其“主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供了重要證據(jù)，并于2006年9月退出亞洲研究會，2011年6月停止了違法行為”，被減輕罰款40％，即按其2013年中國境內(nèi)市場銷售額的6％征收罰款；[31]捷太格特的罰款最重，但因存在“主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供了重要證據(jù)，且停止了違法行為”，被減輕罰款20％，即按其中國境內(nèi)市場銷售額的8％被征收了罰款。[32]

 

3.反壟斷執(zhí)法評析

 

有學(xué)者提出，同一個(gè)國際卡特爾受到世界上多個(gè)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的處罰，而且有的罰款力度為違法企業(yè)全球銷售額的10％，這是否存在懲罰過重的問題。[33]以汽車零部件卡特爾為例，因?yàn)槭澜缟虾芏鄧液偷貐^(qū)都有汽車制造業(yè)，這個(gè)卡特爾就不僅受到了我國的反壟斷處罰，而且還在美國、歐盟、德國、法國、日本、澳大利亞、巴西、印度、韓國以及其他反壟斷司法轄區(qū)受到了處罰。[34]這里我們不評價(jià)其他反壟斷司法轄區(qū)對汽車零配件卡特爾所作的處罰決定是否合理，但是可以認(rèn)為，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對這兩個(gè)國際卡特爾的決定是正確的，理由如下：

 

（1）按我國境內(nèi)的銷售額確定罰款基數(shù)

 

我國《反壟斷法》46條規(guī)定對違法企業(yè)可“處上一年度銷售額1％以上10％以下的罰款”，但沒有明確計(jì)算“銷售額”的范圍，即這個(gè)罰款是按照違法企業(yè)的全球銷售額還是在我國境內(nèi)的銷售額？我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)處理的兩個(gè)國際卡特爾案件說明，我國是依據(jù)卡特爾成員在我國境內(nèi)涉案產(chǎn)品的銷售額。

 

現(xiàn)在世界上大多數(shù)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)就計(jì)算罰金的基數(shù)沒有明確規(guī)定。例如，《歐共體理事會第1/2003號條例》第23條第2款規(guī)定，“對參與違法行為的各企業(yè)或企業(yè)協(xié)會，罰款不得超過上一營業(yè)年度總銷售額的10％”。雖然歐盟委員會在很多案件包括2010年LCD卡特爾一案中確定的罰款金額均依據(jù)違法企業(yè)在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的銷售額來計(jì)算，但有權(quán)威文獻(xiàn)指出，歐盟委員會對卡特爾征收的罰款可以不超過違法企業(yè)上一營業(yè)年度全球市場銷售額的10％ ，[35]且事實(shí)上歐盟委員會在很多國際卡特爾案件中是按照不超過全球銷售額10％的幅度征收了罰款。[36]

 

按照全球銷售額征收罰款雖然對違法企業(yè)具有很大的威懾力，但這種做法存在很多理論問題。首先，一國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)對一個(gè)國際卡特爾行使管轄權(quán)，是因?yàn)檫@個(gè)卡特爾對本國市場產(chǎn)生了排除限制競爭影響。在這種情況下，因?yàn)榉磯艛喾ǖ娜蝿?wù)是消除這個(gè)卡特爾對本國市場的不利影響，那么罰金的計(jì)算就應(yīng)當(dāng)考慮這個(gè)卡特爾在本國銷售產(chǎn)品和在本國獲取不當(dāng)?shù)美那闆r，而不應(yīng)當(dāng)將這個(gè)卡特爾在其他司法轄區(qū)的不當(dāng)?shù)美彩绽U在自己的手里。這里有一個(gè)管轄權(quán)的問題，即一個(gè)卡特爾對其他司法轄區(qū)的限制競爭影響應(yīng)當(dāng)由其他司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)去處理；其次，如果每個(gè)司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)均有權(quán)依被告企業(yè)在全球市場銷售額的10％征收罰款，這種做法不僅導(dǎo)致一國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會將其他司法轄區(qū)應(yīng)當(dāng)收繳的違法收入收繳到自己的手里，即存在著不當(dāng)?shù)美?，而且還會導(dǎo)致對違法企業(yè)的罰款過度，最終導(dǎo)致企業(yè)退出市場。這里不是憐憫違法者，而且強(qiáng)調(diào)反壟斷執(zhí)法和其他任何法律行為一樣，應(yīng)當(dāng)具有公正性。即便嚴(yán)重?fù)p害競爭的行為如訂立價(jià)格卡特爾或者分割銷售市場，這些違法的事實(shí)不等于違法者所有的生產(chǎn)經(jīng)營活動都是違法的。這也即是說，在對違法企業(yè)進(jìn)行罰款的問題上，反壟斷法和環(huán)境保護(hù)法的做法應(yīng)當(dāng)有不同。在后一種情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)有必要通過巨額罰款或者其他方式迫使嚴(yán)重?fù)p害環(huán)境的企業(yè)退出市場；而在反壟斷案件中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法企業(yè)罰款的目的不是讓它們退出市場，而是禁止它們的限制競爭，因此執(zhí)法機(jī)關(guān)對其限制競爭行為的矯正應(yīng)當(dāng)限于自己具有管轄權(quán)的產(chǎn)品和地域范圍。

 

（2）按照10％的最高幅度處以罰款

 

20世紀(jì)90年代以來，世界各國反壟斷行政罰款或者刑事罰金均有大幅度的增長。如美國《謝爾曼法》2004年將其對企業(yè)的最高罰金從過去1000萬美元以下提高到1億美元以下；對自然人最高罰金從過去35萬美元以下提高到100萬美元以下。[37]《歐共體理事會第1/2003號條例》對違法企業(yè)的行政罰款從過去100萬歐元以下提高到違法企業(yè)上一營業(yè)年度市場銷售額10％以下。[38]反壟斷法大幅度提高對卡特爾企業(yè)的罰款幅度，是出于執(zhí)法機(jī)關(guān)對其執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。如歐盟委員會在其2001年關(guān)于石墨電極卡特爾的決定中指出，這個(gè)石墨電極卡特爾在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的價(jià)格與競爭性市場的價(jià)格相比至少高出50％，考慮到這個(gè)卡特爾在歐洲活動的時(shí)間是1992年至1998年，其中1998年歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的銷售總額是4.8億歐元，加上考慮其他因素包括歐盟競爭法的寬恕政策，委員會對這個(gè)卡特爾的8家成員企業(yè)共計(jì)征收了2.18億歐元的罰款，[39]這說明歐盟委員會在這個(gè)案件中是按照違法企業(yè)年度銷售額10％以下的幅度收繳了罰款。隨著《歐共體理事會第1/2003號條例》將最高罰款幅度提高至違法企業(yè)上一營業(yè)年度市場銷售額的10％以下，市場銷售額10％以下的幅度便成為很多國家和地區(qū)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)處理卡特爾案件的罰款標(biāo)準(zhǔn)。例如，法國規(guī)定最高征收被告企業(yè)上一營業(yè)年度全球銷售額的10％，匈牙利和意大利規(guī)定最高征收被告企業(yè)上一營業(yè)年度市場銷售額的10％，瑞典規(guī)定最高征收違法企業(yè)上一營業(yè)年度收入的10％。有些國家的反壟斷法還規(guī)定行政罰款的最高額可大大超過違法企業(yè)上一營業(yè)年度市場銷售額的10％。如英國規(guī)定，最高可征收企業(yè)參與卡特爾期間（最長為三年）市場銷售額的10％。[40]我國《反壟斷法》規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1％以上10％以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款?！盵41]這里提出的“上一年度銷售額10％以下的罰款”，顯然也是受到了世界各國反壟斷立法和執(zhí)法的影響。

 

國家發(fā)改委對兩個(gè)卡特爾的處罰決定的引人注目之處是，違法企業(yè)均被處上一營業(yè)年度我國境內(nèi)涉案產(chǎn)品銷售額10％的罰款，即達(dá)到了反壟斷法規(guī)定的最高幅度。這里主要考慮到以下因素：首先，這兩個(gè)卡特爾均為價(jià)格卡特爾，限制競爭的程度極其嚴(yán)重，且違法行為持續(xù)的時(shí)間長，在這種情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)處以幅度最高的罰款不僅有助于懲罰違法者，而且有助于提高反壟斷法的威懾力；其次，即便我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對這兩個(gè)卡特爾的罰款幅度達(dá)到上一營業(yè)年度市場銷售額的10％，但與其他司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法相比，這個(gè)處罰力度仍然不足。以涉及汽車零配件的國際卡特爾為例，美國司法部的罰金達(dá)到25億美元，歐盟委員會的罰金達(dá)到11億歐元。[42]根據(jù)歐盟委員會2006年發(fā)布的《確定反壟斷案件罰款金額的指南》，作為一般規(guī)則，歐盟委員會可將限制競爭案件的罰款幅度定為相關(guān)產(chǎn)品在相關(guān)地域范圍銷售額的30％以下。[43]歐盟委員會在其2007年公告的平板玻璃卡特爾一案，盡管這個(gè)卡特爾在歐盟活動的時(shí)間僅為一年，卡特爾成員企業(yè)在案件被調(diào)查的上一營業(yè)年度即2004年歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的銷售額為17億歐元，委員會對它們的罰款金額共計(jì)達(dá)到了4.87億歐元。這說明，歐盟委員會在這個(gè)案件的罰款幅度是違法企業(yè)上一營業(yè)年度市場銷售額的29％。[44]

 

以上說明，與歐盟委員會2006年發(fā)布的《確定反壟斷案件罰款金額的指南》相比，我國《反壟斷法》46條規(guī)定的“并處上一年度銷售額1％以上10％以下的罰款”，其懲罰力度和威懾力度均明顯不足。以本文分析的幾個(gè)國際卡特爾為例，這些卡特爾的違法時(shí)間有的長達(dá)10多年，在這種情況下，即便執(zhí)法機(jī)關(guān)計(jì)算罰款金額的依據(jù)是《反壟斷法》規(guī)定的最高幅度，然而因?yàn)榱P款基數(shù)是違法者上一營業(yè)年度（即一年）的相關(guān)產(chǎn)品在我國市場的銷售額，這個(gè)罰款總額與歐盟、美國等執(zhí)法機(jī)關(guān)相比就會相差甚遠(yuǎn)。這說明，我國《反壟斷法》有必要借鑒歐盟法的經(jīng)驗(yàn)，改進(jìn)其關(guān)于罰款金額的計(jì)算方法，即反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法者的懲罰和威懾程度，一方面應(yīng)當(dāng)考慮國際趨勢，另一方面也要考慮本轄區(qū)執(zhí)法的情況。這即是說，反壟斷執(zhí)法的時(shí)間越長，企業(yè)越應(yīng)當(dāng)了解這個(gè)法律和相關(guān)的政策。這種情況下，如果違反反壟斷法是明知故犯，違法者應(yīng)當(dāng)受到更嚴(yán)厲的懲罰。在違法者多次違法的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)對慣犯的懲罰應(yīng)當(dāng)重于首次違法的企業(yè)。

 

（3）按情節(jié)實(shí)施了寬恕政策

 

在這兩個(gè)國際卡特爾案件中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然根據(jù)案件的違法程度，對12家卡特爾企業(yè)均處2013年度在我國境內(nèi)涉案產(chǎn)品銷售額10％的罰款，但考慮到它們各自的具體情況，兩個(gè)案件中最早自首的兩個(gè)企業(yè)被免除了罰款，一個(gè)案件的第二位自首企業(yè)被減輕罰款60％，其他幾個(gè)企業(yè)根據(jù)具體情況分別被減輕罰款40％或者20％。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在這兩個(gè)卡特爾案件采取的寬恕政策至少說明兩個(gè)問題：第一，執(zhí)法機(jī)關(guān)減免罰款的依據(jù)是國家發(fā)改委2010年發(fā)布的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》。據(jù)此，第一個(gè)主動報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰；第二個(gè)主動報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可按照不低于50％的幅度減輕處罰；其他主動報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可按照不高于50％的幅度減輕處罰。[45]這即是說，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在減免罰款這一問題上有章可循，而不是隨意行使自由裁量權(quán)。第二，因?yàn)榇嬖趯捤≌?，即便這兩個(gè)案件確定的罰款幅度達(dá)到了最高額10％，然而其中任何企業(yè)的罰款幅度尚未達(dá)到10％的程度，這就給執(zhí)法機(jī)關(guān)日后處理競爭損害程度更為嚴(yán)重的案件留下了余地?？梢韵胍?，罰款幅度達(dá)到10％的，應(yīng)當(dāng)留給那些違法程度嚴(yán)重但拒絕配合執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查的企業(yè)。

 

三、完善我國反壟斷法域外適用的思考

 

一個(gè)國家的反壟斷法是否域外適用，這是國家主權(quán)行為。然而，根據(jù)世界各國的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐，反壟斷域外適用可能會產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突和法律沖突，甚至可能引發(fā)國家間的糾紛。為了避免和減少因反壟斷域外適用引起的國際糾紛，我國有必要在以下方面完善反壟斷法。

 

（一）域外適用應(yīng)以“直接、重大和可合理預(yù)見的效果”為條件

 

美國聯(lián)邦第9巡回法院在其1976年Timberlane Lumber一案的判決中指出，美國法院對反托拉斯案件行使域外管轄權(quán)時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案的限制競爭是否影響或是否企圖影響美國的對外貿(mào)易，還應(yīng)當(dāng)考慮這個(gè)限制競爭對美國對外貿(mào)易的損害程度是否非常嚴(yán)重。[46]在這些司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，美國1982年頒布的《對外貿(mào)易反托拉斯改進(jìn)法》明確了《謝爾曼法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》對外國企業(yè)行使管轄權(quán)的前提條件，即被告的行為對美國的國內(nèi)貿(mào)易、美國的出口貿(mào)易或者美國企業(yè)的出口機(jī)會有著“直接、重大和可合理預(yù)見的效果”。鑒于1982年《對外貿(mào)易反托拉斯改進(jìn)法》只提及了《謝爾曼法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在其1995年4月修訂的《反托拉斯法國際適用指南》第3.14條明確規(guī)定，如第三國企業(yè)間的合并對美國的國內(nèi)貿(mào)易、美國的出口貿(mào)易或美國企業(yè)的出口機(jī)會有“直接、重大和可合理預(yù)見的效果”，該合并得依據(jù)《克萊頓法》7條來決定是否予以批準(zhǔn)。[47]

 

反壟斷法域外適用應(yīng)以主張管轄權(quán)的國家與被管轄的案件存在“直接、重大和可合理預(yù)見的效果”為條件，現(xiàn)在已成為世界各國反壟斷域外適用的基本原則。例如在德國，外國引起的限制競爭能否適用德國《反對限制競爭法》，決定性的是這些限制競爭是否在德國境內(nèi)能夠產(chǎn)生重大和直接的不利影響。這即是說，一個(gè)外國發(fā)生的限制競爭如果對德國的影響只是遙遠(yuǎn)和間接的，《反對限制競爭法》則不能予以適用。[48]國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN） 2002年9月發(fā)布的《合并申報(bào)程序的推薦意見》也指出，“主張管轄權(quán)的國家應(yīng)與被審查的企業(yè)并購有恰當(dāng)?shù)牡赜蚵?lián)系”，“一國不應(yīng)要求跨國并購對之進(jìn)行申報(bào)，除非該交易對該國有著直接、重大且可預(yù)期的經(jīng)濟(jì)影響”。[49]然而，近年來，國際上出現(xiàn)了多起因反壟斷域外適用而產(chǎn)生的爭議，下面討論兩個(gè)分別發(fā)生在日本和歐盟的案例。

 

1.日本公平交易委員會關(guān)于電視機(jī)顯像管（CRT）卡特爾的決定

 

2009年10月，日本公平交易委員會對松下、三星和LG在東南亞的5家子公司共計(jì)罰款約33.2億日元，理由是這些企業(yè)在東南亞參與了CRT國際價(jià)格卡特爾。該案值得關(guān)注的問題是，這些被罰款的企業(yè)不僅從未直接在日本市場銷售過涉案產(chǎn)品，而且經(jīng)第三方向日本出口的產(chǎn)品也僅占它們總銷售額中一個(gè)極小部分（不足10％]。然而，日本公平交易委員會認(rèn)為，因?yàn)槿毡镜娜蟆⑾钠?、Orion等電視機(jī)生產(chǎn)商通過其東南亞子公司采購過這些企業(yè)的產(chǎn)品，且這些產(chǎn)品涉嫌卡特爾協(xié)議并抬高了價(jià)格，這個(gè)卡特爾從而損害了日本國內(nèi)市場的競爭。[50]有些日本學(xué)者認(rèn)為，日本公平交易委員會對這個(gè)卡特爾案件是過度行使了日本反壟斷法的域外管轄權(quán)，理由是：第一，這些在東南亞生產(chǎn)CRT的企業(yè)是面向全球銷售產(chǎn)品，即便通過第三方存在產(chǎn)品向日本出口的情況，這些向日本出口的產(chǎn)品也僅占其全球銷售中很小一部分，然而日本公平交易委員卻按照這些企業(yè)的全球銷售額進(jìn)行了罰款；第二，即便有些日本電視機(jī)生產(chǎn)企業(yè)在東南亞采購了CRT，但是這些CRT產(chǎn)品在日本電視機(jī)行業(yè)根本無足輕重，即它們對日本市場沒有重大影響。這即是說，日本公平交易委員會對這個(gè)卡特爾行使的管轄權(quán)不是以這個(gè)卡特爾對日本有著“直接、重大和可以合理預(yù)期的效果”為條件。[51]

 

2.歐盟委員會關(guān)于液晶面板卡特爾的決定

 

2010年12月，歐盟委員會就LCD卡特爾對我國臺灣地區(qū)的奇美公司罰款3億歐元，認(rèn)定該公司以下三種銷售受到這個(gè)卡特爾的影響：一是它將LCD直接出售給了歐盟企業(yè)，這種方式是直接銷售；二是它將LCD出售給位于臺灣、日本等集團(tuán)內(nèi)部的下游企業(yè)，這些下游企業(yè)在非歐盟地區(qū)組裝成最終產(chǎn)品后出口到歐盟，這種方式也被稱為直接銷售；三是它將LCD銷售給非歐盟企業(yè)，這些企業(yè)將其組裝成為最終產(chǎn)品后出口到歐盟，這種方式被稱為間接銷售。歐盟委員會計(jì)算對奇美的罰金時(shí)只是考慮了兩種直接銷售，沒有考慮間接銷售，其理由是它完全可以把計(jì)算這部分銷售也包括進(jìn)來，只不過因?yàn)閮煞N“直接銷售”計(jì)算的罰款金額對奇美已經(jīng)有了足夠大的威懾力。[52]

 

奇美與歐盟委員會存在的爭議之處是歐盟委員會計(jì)算罰款時(shí)考慮的第二種直接銷售，[53]奇美為此向歐盟普通法院提起訴訟，要求減少委員會對它征收的罰款數(shù)目。普通法院駁回了原告的請求，但將罰金從3億歐元減至2.88億歐元。奇美不服又向歐盟法院提起上訴，歐盟法院2015年7月9日駁回了上訴，并且百分之百地認(rèn)可了委員會對奇美所作的決定。奇美在這一案件中的主張是，歐盟委員會對奇美在非歐盟國家銷售LCD的行為沒有管轄權(quán)。歐盟法院總法律顧問沃森萊特（Wathalet）也支持奇美的觀點(diǎn)，即歐盟委員會計(jì)算奇美的罰金如果包括奇美集團(tuán)下游企業(yè)在非歐盟地區(qū)使用奇美LCD組裝后出口到歐盟的產(chǎn)品，這會超越歐盟競爭法域外適用的權(quán)限。然而，歐盟法院沒有接受總法律顧問沃森萊特的意見，理由是計(jì)算罰金是一個(gè)與管轄權(quán)“不同的問題”，而且在這個(gè)案件，確定銷售額是一個(gè)重要問題，因?yàn)檫@可以反映違法行為在經(jīng)濟(jì)上的重要性以及奇美在這個(gè)違法案件中的嚴(yán)重程度。[54]奇美對歐盟委員會決定的不服之處是，這種罰款方式導(dǎo)致奇美面臨著一種風(fēng)險(xiǎn)，即除了歐盟委員會的罰款，它還會受到歐盟境外的罰款，因?yàn)樗跉W盟境外銷售的LCD受到了卡特爾的影響。這即是說，歐盟委員會計(jì)算罰款的方法會產(chǎn)生兩個(gè)后果：一是不同的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)就這個(gè)案件存在管轄權(quán)的沖突和法律沖突；二是奇美勢必會受到雙重罰款，雙重罰款則是不合理的。對此，歐盟法院的觀點(diǎn)是，歐盟委員會沒有義務(wù)考慮非歐盟國家對奇美可能采取的執(zhí)法行為以及對它所征收的罰款。[55]

 

歐盟法院關(guān)于奇美一案的判決在歐盟引起了很大的反響。因?yàn)楦鶕?jù)這個(gè)判決，歐盟委員會處罰零部件國際卡特爾的時(shí)候，它不僅可對卡特爾企業(yè)在歐盟境內(nèi)的銷售行使管轄權(quán)，而且可對歐盟境外組裝或經(jīng)境外第三方組裝但向歐盟出口的卡特爾產(chǎn)品行使管轄權(quán)。歐盟委員會把奇美的LCD銷售給集團(tuán)下游企業(yè)進(jìn)行組裝和向歐盟出口的行為稱為“直接銷售”，把其他卡特爾成員將LCD銷售給歐盟境外第三方組裝后出口歐盟的行為稱為“間接銷售”，并且對這兩種“銷售”的罰款方法采取了完全不同的待遇。對此，歐盟法院總法律顧問認(rèn)為，這兩種銷售的本質(zhì)是一樣的，而且歐盟委員會對這兩種銷售都不應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)，因?yàn)檫@兩種銷售活動涉及的卡特爾均發(fā)生在歐盟境外。他還指出，歐盟委員會對歐盟境外的卡特爾行為行使管轄權(quán)不僅會擴(kuò)大歐盟競爭法域外適用的范圍，而且也導(dǎo)致被調(diào)查企業(yè)面臨雙重罰款的風(fēng)險(xiǎn)。[56]此外，歐盟很多法律界人士也在呼吁，歐盟競爭法的域外適用應(yīng)符合歐盟的判例法，即應(yīng)當(dāng)針對那些對歐盟市場有著“直接、重大且可以合理預(yù)見其影響”的限制競爭。[57]

 

我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)迄今依《反壟斷法》處理的國際卡特爾案件包括2013年依《價(jià)格法》處理的LCD國際卡特爾均與我國市場有著直接、重大和可合理預(yù)見的影響。首先，這些卡特爾企業(yè)是在我國境內(nèi)銷售卡特爾產(chǎn)品，這種影響不能說不“直接”；其次，這些企業(yè)通過卡特爾協(xié)議大幅度提高了產(chǎn)品的價(jià)格，且違法行為時(shí)間長，這種影響不能說不“重大”；再次，這些卡特爾產(chǎn)品通過直接銷售進(jìn)入下游市場如我國境內(nèi)的電視機(jī)生產(chǎn)企業(yè)或汽車生產(chǎn)企業(yè)以及其他企業(yè)，使用卡特爾產(chǎn)品組裝的最終產(chǎn)品直接銷售給我國的消費(fèi)者，這種影響不能說不可“合理預(yù)見”。因此，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對這些案件當(dāng)然具有管轄權(quán)。

 

然而，我國《反壟斷法》2條規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制競爭影響的，適用本法?！甭犉饋硭坪跷覈斗磯艛喾ā返挠蛲膺m用僅是以境外限制競爭行為對境內(nèi)市場具有“排除、限制競爭的影響”為條件，而無需考慮這些限制競爭是否對境內(nèi)市場有著“重大、直接而且可以合理預(yù)見的效果”。為了提高反壟斷執(zhí)法的穩(wěn)定性和透明度，為了給反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)提供指導(dǎo)，立法者應(yīng)通過細(xì)則性規(guī)定或發(fā)布指南，明確反壟斷域外適用的案件應(yīng)與中國境內(nèi)市場有著密切的地域聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)這些案件應(yīng)對境內(nèi)市場或境內(nèi)企業(yè)的出口有著重大、直接且可合理預(yù)見的影響。我國迄今的反壟斷域外適用沒有考慮過違法企業(yè)存在中國境外銷售卡特爾產(chǎn)品的情況。但是可以想見，隨著案件的復(fù)雜性和多樣化，執(zhí)法機(jī)關(guān)考慮這樣的問題是很正常的。這種情況下，如何域外適用反壟斷法，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮國際上通行的原則，即這些限制競爭對我國市場的影響應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，即它們對我國市場的影響是直接的，而不是遙遠(yuǎn)的；是重大的，而不是無足輕重的；是可以合理預(yù)見的，而不僅僅是一種估計(jì)或者猜測。這也即是說，為了避免和減少因反壟斷域外適用而引起的國際間糾紛，同時(shí)也是為了公平合理地處理涉外案件，我國應(yīng)當(dāng)在這方面完善《反壟斷法》

 

（二）反壟斷域外適用應(yīng)考慮國際禮讓

 

反壟斷法的域外適用會涉及國家間的關(guān)系，處理這方面的問題就應(yīng)當(dāng)考慮國際禮讓原則。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年發(fā)布的《反托拉斯法國際適用指南》強(qiáng)調(diào)，“反托拉斯主管機(jī)關(guān)執(zhí)行反托拉斯法時(shí)應(yīng)考慮國際禮讓。禮讓反映了平等主權(quán)國家之間相互尊重的廣泛涵義，并決定哪個(gè)國家應(yīng)當(dāng)在其領(lǐng)域允許另一國的立法、行政和司法活動”。[58]在1997年一個(gè)關(guān)于新西蘭奶制品的判決中，美國法院就考慮到新西蘭奶制品公司向美國出口產(chǎn)品的價(jià)格受到了新西蘭政府的管制，考慮到新西蘭有權(quán)制定強(qiáng)制性出口規(guī)定，考慮到國際禮讓，從而在這個(gè)案件認(rèn)定新西蘭奶制品公司固定價(jià)格的行為是合法的，應(yīng)當(dāng)豁免適用美國的反托拉斯法。[59]這說明，反壟斷域外適用應(yīng)考慮其他國家的重大利益，特別是當(dāng)一個(gè)限制競爭涉及國家主權(quán)行為的時(shí)候，反壟斷法對之一般沒有管轄權(quán)。為了避免和減少反壟斷領(lǐng)域的管轄權(quán)沖突和法律沖突，競爭政策發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)相互訂立了很多雙邊合作協(xié)議。國際上影響最大的是美國和歐盟1995年訂立的《美國政府和歐共體委員會關(guān)于適用競爭法的協(xié)定》。[60]這個(gè)協(xié)定除了規(guī)定雙方有向?qū)Ψ酵▓?bào)重大案情的義務(wù)、信息交流的義務(wù)、程序中合作和協(xié)調(diào)的義務(wù)、積極禮讓等，還規(guī)定了一個(gè)避免反壟斷程序沖突的原則，即“國際禮讓”。該協(xié)定第6條規(guī)定，為了避免法律沖突，締約方除考慮自身的重大利益外，還應(yīng)當(dāng)在反壟斷訴訟程序的各階段，考慮締約另一方的重大利益

 

出于反壟斷合作執(zhí)法的需要，也是出于國際禮讓的考慮，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和很多外國相關(guān)機(jī)構(gòu)簽署了反壟斷合作諒解備忘錄，如《中美反托拉斯和反壟斷合作諒解備忘錄》。[61]但是，與美國和歐盟之間的反壟斷雙方合作協(xié)定相比，我國與其他國家和地區(qū)訂立的反壟斷雙邊合作協(xié)定中實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容很少，大部分條款不明確，不具體，沒有可操作性，很容易流于形式。反壟斷雙邊合作協(xié)定應(yīng)當(dāng)提及國際禮讓，因?yàn)閲H禮讓是處理國際事務(wù)包括反壟斷域外適用的一個(gè)基本原則。在歐盟委員會2013年處理的汽車線束卡特爾一案，有些被告企業(yè)與LCD卡特爾一案中的奇美公司一樣，除在歐盟境內(nèi)銷售產(chǎn)品外，還通過位于美國和日本的下游企業(yè)組裝成為最終產(chǎn)品后向歐盟出口。然而，歐盟委員會在這個(gè)案件計(jì)算違法企業(yè)的罰款金額時(shí)，就沒有考慮這些企業(yè)在歐盟境外組裝最終產(chǎn)品后向歐盟出口的情況，理由是它考慮過這個(gè)卡特爾在美國和日本被罰款的情況。[62]這說明，歐盟委員會處理類似奇美的案件時(shí)，不是不能考慮國際禮讓。但是，無論如何，正如一位加拿大學(xué)者批評美國反托拉斯執(zhí)法機(jī)關(guān)時(shí)指出的，“跨國反壟斷問題是政府間政策沖突的表現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，也許沒有可以適用的國際法來解決這種沖突。這種情況下，這些問題應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商和談判的方式來解決。一國政府如果按照自己的所好訴諸本國法，在本國法庭上解決這種沖突，這不是適用法律的原則，而是披著法律的外衣，適用經(jīng)濟(jì)實(shí)力就是權(quán)力的原則”。[63]這也即是說，國際禮讓是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)處理具有國際影響的反壟斷案件時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的原則，而且這個(gè)原則有助于它們?yōu)楸緡髽I(yè)伸張其應(yīng)有的權(quán)益。

 

四、結(jié)論

 

域外適用是反壟斷法的重要屬性，因?yàn)樵诜磯艛喾]有域外適用效力的情況下，任何國家都不能有效地防范來自境外的限制競爭。然而，反壟斷法過度的域外適用也不可行，因?yàn)檫@不僅給相關(guān)企業(yè)帶來不必要的麻煩和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且還會產(chǎn)生國家間的摩擦，影響正常的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易。根據(jù)國際上普遍認(rèn)可的原則，反壟斷法的域外適用應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)前提條件：一是在國外發(fā)生的限制競爭是否對本國市場有著“重大、直接和可以合理預(yù)見的影響”；二是考慮國際禮讓，即不僅要考慮相關(guān)案件與本國是否有重大關(guān)系，而且也要考慮相關(guān)案件與其他國家的重大利益。我國反壟斷法的域外適用已經(jīng)接受了這兩個(gè)原則，例如在經(jīng)營者集中的案件中，執(zhí)法機(jī)關(guān)會充分考慮這些案件影響我國市場競爭的程度。然而，出于執(zhí)法的透明度和法律穩(wěn)定性的考慮，我國應(yīng)通過立法就反壟斷法域外適用的基本原則作出明確規(guī)定。此外，為了減少和避免與其他國家反壟斷法產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突和法律沖突，我國還應(yīng)當(dāng)完善自己的反壟斷法，積極參與反壟斷領(lǐng)域的國際合作。需要指出的是，鑒于反壟斷法的最終目的是保護(hù)本國市場的競爭，最終體現(xiàn)的是本國利益，因此，反壟斷領(lǐng)域的合作、協(xié)調(diào)、國際禮讓乃至全球性合作，它們在解決反壟斷域外適用的管轄權(quán)沖突或者法律沖突方面，均一定程度存在著不可克服的局限性。

 

王曉曄，湖南大學(xué)特聘教授，德國漢堡大學(xué)法學(xué)博士；吳倩蘭，英國諾丁漢大學(xué)講師，倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)博士。

 

【注釋】

[1]United States v. Aluminum Co. of'America， 148 F. 2d 416， 65 U. S. P. Q. 6 （2d Cir. 1945）.

[2]American Banana Co.v. United Fruit Co.，213 U.S. 347，357（1909）.

[3]Supra note I.

[4]German Act against Restraints of Competition（GWB），§ 130（2），available at http：//www. gesetze-im-internet. de/englisch_gwb/englisch_gwb.html＃p1147.

[5]Dyestuffs， OJ 1969 L195/16.

[6]See Joseph P. Griffin， Foreign Governmental ReactionstoU. S. Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，[1998] ECLR 64， 69.

[7]See The Commission Clears the Merger between Boeing and McDonnell Douglas under Conditions and Obligations， WuW 9/1997，S. 703-705，available at https：//recherche. wuw-online. de/document/zeitschri ften/wirtschaft-und-wettbewerb/ 1997/ heft-09/nachrieh-ten/the-commission-clears-the-merger-between-boei/MLX_9ad7？ authentication＝none.

[8]See Sarah Stevens， The Increased Aggression of the EC Commission in Extraterritorial Enforcement of the Merger Regulation and Its Impact on Transatlantic Cooperation in Antitrust， 15 Syracuse J. Intl I.＆Coin. 263.276（2002）.

[9]E.-J. Mestmaecker， Wirtschafisrecht， RabelsZ 54（1990），S. 421.

[10]商務(wù)部《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》，http：//fldj. mofcom. gov. cn/article/c/201409/20140900743277. shtml。

[11]商務(wù)部公告[2014]第46號，http：//fldj. mofcom. gov. cn/article/ztxx/201406/20140600628586. shtml。

[12]尚明：《全面總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)不斷提高執(zhí)法效率》，載《中國競爭法律與政策研究報(bào)告2014年》，法律出版社2014年版，第7-8頁〔

[13]參見鳳凰財(cái)經(jīng)報(bào)道：《中國商務(wù)部發(fā)禁令，馬士基等全球三大航運(yùn)巨頭宣布終止結(jié)盟》，http：//finance. ifeng. com/a/2014061812564142 0.shtml。

[14]Franz Jurgen Sacker， Chinesisches Aus fur eine Reederei-Allianz， WuW 11/2014， S. 1031.

[15]OECD， Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartels， available at http：//www. oecd. org/competition/cartels/recommendationconcemingeffectiveactionagainsthardcorecartels. htm.

[16]根據(jù)我國《反壟斷法》第15條第2款的規(guī)定，第13條、第14條禁止的壟斷協(xié)議如果要得到豁免，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”。

[17]國家發(fā)展和改革委員會價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局：《六家境外企業(yè)實(shí)施液晶面板價(jià)格壟斷被依法查處》，http：//jjs. ndrc. gov. en/gzdt/t20130117_523203. htm。

[18]European Commission-Press release-Antitrust： Commission Fines Six LCD Panel Producers 648 Million for Price Fixing Cartel， availa-ble at http ：//europa. eu/rapid/press-release_IP-10-1685_en. htm.

[19]See Council Regulation（EC） No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid Down in Articles 81and 82 of the Treaty， Art. 23，available at http：//eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？ un＝CELEX：32003R0001 ％from＝EN.

[20]我國《價(jià)格法》第14條規(guī)定，“經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價(jià)格行為：[1）相互串通，操縱市場價(jià)格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益……”。第40條規(guī)定，經(jīng)營者有上述行為的，得被“責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款

[21]張國棟：《中國液晶面板價(jià)格壟斷協(xié)議案的問題及探討》，http：//hk.lexisenweb.com/clr/view-article.php？ clr_article_id ＝930％clr_id＝74。

[22]歐盟委員會處理的液晶面板一案，三星是第一個(gè)自首企業(yè)，從而被歐盟委員會免除了罰金。See European Commission-Press re-lease-Antitrust， supra note 18.

[23]新華網(wǎng)財(cái)經(jīng)頻道報(bào)道：《中國對日本12家企業(yè)實(shí)施汽車零部件和軸承價(jià)格壟斷罰款12.35億元》，http：//news. xinhuanet. comfortune/2014-08/20/c_1112152206.htm。

[24]參見國家發(fā)改委對日立汽車系統(tǒng)有限公司免除行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]2號。

[25]參見國家發(fā)改委對三菱電機(jī)株式會社行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]5號。

[26]參見國家發(fā)改委對矢崎總業(yè)株式會社行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]7號

[27]參見國家發(fā)改委對株式會社電裝行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]3號。

[28]參見國家發(fā)改委對日立汽車系統(tǒng)有限公司免除行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]2號

[29]國家發(fā)改委對株式會社不二越行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]10號。

[30]國家發(fā)改委對精工株式會社行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]11號。

[31]國家發(fā)改委對NTN株式會社行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]12號

[32]國家發(fā)改委對株式會社捷太格特行政處罰決定書，發(fā)改辦價(jià)監(jiān)處罰[2014]13號

[33]這是2016年10月日本北海道小樽舉辦的日本國際經(jīng)濟(jì)法年會所討論的問題之一。

[34]Allen＆Overy， Global Cartel Fines Reach New High in 2014 as Enforcers Continue to Focus on Auto Parts Sector， available at http：//www. allenovery. com/news/en-gb/articles/Pages/Global-cartel-fines-reach-new-high-in-2014-as-enforcers-continue-to-focus-on-auto-parts-sector. aspx； European Commission-Press release-Antitrust， Commission Fines Producers of Wire Har-nesses 141 Million in Cartel Settlement， available at http：//europa. eu/rapid/press-release_IP-13-673_en.htm.

[35]See Global Competition Review， Cartel Regulation 2008，Chapter on European Union， Getting the Deal Through， p. 64.

[36]See Cartel Statistics by European Commission， Fines Guidelines 2006-Fines as Percentage of Global Turnover， available at http：//101.96. 8. 165/ec. europa. eu/competition/ cartels/ statistics/statistics. pdf.

[37]Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004（HR 1086），15 USC § 1 （2004）.

[38]Council Regulation， supra note 19，at Art. 23（2）.

[39]Commission Fines Eight Companies in Graphite Electrode Cartel， available at http：//europa. eu/rapid/press-release-IP-01-1010_en.htm？ locale＝zh； Shearman＆Sterling LLP： Cartel Detail， http：//www. carteldigest. com/cartel-detail-page. cfm？ itemlD ＝24.

[40]OECD， Fighting Hard-Core Cartels， Harm， Effective Sanctions and Leniency Programme 2002， p. 81，available at http：//www. oecd.org/competition/cartels/ 1841891.pdf.

[41]我國《反壟斷法》第46條第1款。

[42]Shearman＆Sterling LLP Cartel Digest， International Cartels， available at http：//www. carteldigest. com/cartel-page.cfm. [43]European Commission， Guidelines on the Method of Setting Fines Imposed Pursuant to Article 23 （2 ）（a） of Regulation No 1/2003，para.21，available at http：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？ uri＝CELEX ：52006XC0901[01） ％from＝EN.

[44]Shearman＆Sterling LLP Cartel Digest， Cartel Detail， available at http：//www. carteldigest. com/cartel-detail-page. cfm？ itemlD＝11.

[45]參見國家發(fā)展和改革委員會《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，http：//jjs. ndre. gov. cn/zcfg/201101/t20110104_389401. html。

[46]Timberlane Lumber Co. v. Bank of America， 549 F. 2d 597 （9th Cir. 1976）.

[47]See U. S. Department of Justice and Federal Trade Commission， Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations， § 3. 14（April 1995）.

[48]Volker Emmerich， Kartellrecht， 8 Auflage， Verlag C. H. Beck 1999， S. 25.

[49]ICN， Recommended Practices for Merger Notification Procedures， available at http：//www. internatiuonalcompetition network. org/abou-tus. html.

[50]Japan Fair Trade Commission， Cease-and-Desist Order and Surcharge Payment Orders against Manufacturers of Cathode Ray Tubes for Televisions， available at http：//www. jftc. go. jp/en/pressreleases/yearly-2009/oct/individual-000037. html. [51]Fumio Sensui，Extra-territorial Application of Competition Laws in Japan and the Calculation of Administrative Surcharge regarding Enter-prises Engaging Both in Domestic and Export Business， available at http//www2. kohe-u. ac.jp/～sensui/sensui160304.pdf.

[52]See Opinion of Advocate General Wathelet delivered on 30 April 2015（1），Case C231/14 P，InnoLux Corp.，formerly Chimer InnoLux Corp.，v. European Commission， available at http：//cuna. europa. eu/juris/document/document. jsf？ docid ＝ 164057％doclang＝EN.

[53]Latham ＆ Watkins， ECJ Decision in LCD Cartel Case Affirms Potential for Higher Fines to Be Imposed on Vertically Integrated Companies，available at https：//www.lw. com/thoughtLeadership/LW-ECJ-decision-in-LCD-cartel-case.

[54]Kluwer Competition Law Blog， EU Judgment Confirms Potential of High Cartel Fines for Vertically Integrated Multinational Companies， a-vailable at http：// kluwercompetitionlawblog. com/2015/07/23/eu-judgment-confirms-potential-of-high-cartel-fines-for-vertically-integrated-multinational-companies.

[55]Id.

[56]See Opinion of Advocate General Wathelet delivered on 30 April 2015（1），supra note 51.

[57]Latham＆Watkins， supra note 52； Kluwer Competition Law Blog， supra note 53；Marek Martyniszyn， How High（and Far） Can YouGo？ On Setting Fines in Cartel Cases Involving Vertically-Integrated Undertakings and Foreign Sales， available at https：//papers. ssrn.com/sol3/papers. cfm？ abstract_id ＝2743292.

[58]U. S. Department of Justice and Federal 'Irade Commission，supra note 46，at Sec. 3.2.

[59]Trugman-Nash，Inc.v，.New Zealand Dairy Bd.，954 F. Supp. 733（S. D. N. Y. 1997）.

[60]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities regarding the Applica-tion of Their Competition Laws， available at ec. europa. eu/competition/intemational/bilateral/us_agreement_1995_en. pdf.

[61]百度文庫：中美反托拉斯和反壟斷合作諒解備忘錄簽署中英文，http：//wenku. baidu. com/view/433960265a8102d276a22f71. html。

[62]Marek Martyniszyn， supra note 56.

[63]J. S. Stanford， The Application of the Sherman Act to Conduct outside the United States： A View from Abroad， I I Connell Int’ 11.，J. 195，213，n. 46（1978）.