1972年9月29日，中日兩國政府簽署了《中日聯(lián)合聲明》，又稱中日建交公報，兩國正式建交。如今，抗戰(zhàn)勝利已逾70周年，中日邦交正?；矊?5周年。但是，日本政府刻意美化戰(zhàn)爭、企圖掩蓋侵略罪行的行為變本加厲，中國民間戰(zhàn)爭受害者要求加害方謝罪和道歉的訴求依然面臨重重困難。

從浙江教育學(xué)院退休的高雄飛副教授是侵華日軍無差別轟炸的受害者。前不久，他聯(lián)系華東政法大學(xué)教授、軍事法研究中心主任管建強(qiáng)，討教有關(guān)日本侵華戰(zhàn)爭受害者對日民間索賠訴訟的問題。

1943年11月4日，在福建永安遭受的一次日軍“無差別轟炸”中，高雄飛和其母親的右臂，都被日軍飛機(jī)空襲的炸彈彈片削去。那年，高雄飛才4歲。此后，高雄飛依靠一只左手完成了自己的學(xué)業(yè)。1962年，他以優(yōu)異的成績畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)數(shù)學(xué)系之后，成為一名大學(xué)教師。1976年起，高雄飛開始收集受害相關(guān)證據(jù)，于1995年8月7日向日本法院提出訴訟，要求日本政府賠禮道歉并賠償2000萬日元(約合120萬元人民幣)的損失。上世紀(jì)末，高雄飛以浙江教育學(xué)院副教授的身份退休，如今仍在為對日索賠頑強(qiáng)地奔走。

管建強(qiáng)在給高雄飛的回復(fù)中說：“你打算在中國最高法院起訴侵華日軍無差別屠殺暴行，追究日本政府承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任。對此，我國《民法通則》第137條規(guī)定‘……從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間’。由此可見，這些問題都不是特別復(fù)雜的障礙?！?/p>

然而，根據(jù)外國國家的司法豁免權(quán)原則，主權(quán)國家享有訴訟豁免。即，未經(jīng)外國國家的同意，一國法院不能受理以該外國為被告或以該外國國家財產(chǎn)為標(biāo)的的案件。司法豁免的法理依據(jù)來自主權(quán)平等，而平等者之間無管轄權(quán)。且國家司法豁免已經(jīng)成為國際習(xí)慣法，對所有國家都有拘束力。

管建強(qiáng)指出，但任何違法行為只要造成損害就負(fù)有賠償義務(wù)。嚴(yán)重違反國際人道法行為的受害人擁有獲得賠償?shù)臋?quán)利。上世紀(jì)90年代開始，日本侵華戰(zhàn)爭的中國民間戰(zhàn)爭受害者紛紛赴日提起跨國訴訟。然而，至2007年4月27日，這些訴訟均被日本最高法院駁回，理由是“中國政府放棄了個人的賠償請求權(quán)”。可見，《中日聯(lián)合聲明》是否放棄了民間個人的請求權(quán)是至關(guān)重要的問題。

1999年9月22日，日本東京地方法院一審對“731部隊、南京大屠殺、無差別大轟炸事件”案件集體起訴作出了駁回訴訟請求的判決；東京高等法院于2005年4月20日作出二審判決；日本最高法院于2007年5月10日對此案作出終審判決。

日本法院駁回訴訟請求的理由五花八門，但是，判決書重點指出：“1972年9月29日，《日中聯(lián)合聲明》第5項規(guī)定：中華人民共和國政府宣布：為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求。”這一判決特意暗示了中國政府放棄戰(zhàn)爭賠償是中日兩國人民友好關(guān)系的基礎(chǔ)。判決書同時強(qiáng)調(diào)：“原告方面認(rèn)為個人對日本國請求賠償?shù)臋?quán)利并沒有被放棄，對于這個(解釋)問題，完全是國家間的外交來決定的?！?/p>

2007年4月27日，日本最高法院又對5起中國民間個人的損害賠償訴求案件(“慰安婦”一次訴訟、“慰安婦”二次訴訟、劉連仁被強(qiáng)擄勞工案、廣島西松建設(shè)強(qiáng)擄勞工案、福岡三井礦山強(qiáng)擄勞工案)分別作出了駁回請求權(quán)的判決(以下簡稱4.27判決)。判決指出：“個人請求權(quán)的問題早在1951年‘舊金山和約’中已得到解決，根據(jù)這一‘和約’，包含個人請求權(quán)在內(nèi)的所有戰(zhàn)爭中行為導(dǎo)致的請求權(quán)相互放棄為前提是日本與各國之間制定的戰(zhàn)爭賠償?shù)奶幚砜蚣?。《中日?lián)合聲明》也是依據(jù)與‘舊金山和約’同樣的框架締結(jié)的。其結(jié)論是個人的賠償請求權(quán)業(yè)已被(中國政府)放棄?！边@一判決影響巨大。日本最高法院企圖以此從根本上封殺所有民間對日索賠訴訟獲勝的可能性。

《中日聯(lián)合聲明》是否如日方所言業(yè)已放棄個人請求權(quán)了呢？管建強(qiáng)認(rèn)為，首先，中國外交部對于4·27判決指出：“該判決(關(guān)于中日聯(lián)合聲明的解釋)是非法的、無效的?！逼浯危查_政治因素變化的影響和介入，從歷史事實和法理角度來看《中日聯(lián)合聲明》，個人的請求權(quán)真的如日方所言已被中國政府放棄了嗎？管建強(qiáng)表示，迄今為止，日本各級法庭所認(rèn)定的《中日聯(lián)合聲明》業(yè)已放棄中國民間戰(zhàn)爭受害者個人的損害賠償請求權(quán)的法理依據(jù)均來自日本京都大學(xué)的國際法學(xué)者淺田正彥教授。

早在2002年，在日本遺棄毒氣彈受害者訴訟案的審理過程中，被告已經(jīng)將淺田正彥教授的觀點融合在“最新日本政府反論”之中，約3萬余字。被告日本政府從這一年開始在幾乎所有的中國民間對日索賠訴訟案件的庭審中都采用了“最新日本政府反論”。

雖然國內(nèi)有社會活動家早就主張兩分論將“戰(zhàn)爭賠償”與“民間賠償”區(qū)分開來，提出“中國民間受害者有向日本政府和企業(yè)進(jìn)行索賠的權(quán)利”。而日本政府從未否認(rèn)這種區(qū)分方法，只是以《中日聯(lián)合聲明》已經(jīng)放棄個人請求權(quán)為由予以抗辯。

特別是“最新日本政府反論”拋出了締結(jié)“日華和約”的蔣介石承認(rèn)了“舊金山和約”同盟國國民請求權(quán)的放棄，而新中國有繼承“日華和約”的義務(wù)，故而《中日聯(lián)合聲明》中第5項的放棄就是在“舊金山和約”戰(zhàn)后處理的框架下放棄了中國國民的請求權(quán)。對于這一源自淺田正彥的理論和邏輯，中國學(xué)者似無公開發(fā)表有針對性的深入研究。

2004年2月1日，“7·31”細(xì)菌戰(zhàn)受害者訴訟團(tuán)團(tuán)長以及辯護(hù)團(tuán)事務(wù)局局長委托管建強(qiáng)就《中日聯(lián)合聲明》是否處分個人請求權(quán)的相關(guān)問題撰寫“鑒定書”，遞交給二審的東京高等法院。是年12月7日，管建強(qiáng)在該法庭進(jìn)行了一個半小時的陳述和答辯。

這場法庭的陳述和答辯實際上是管建強(qiáng)的學(xué)術(shù)成果與淺田正彥的理論、邏輯之間的碰撞和較量。須交待的是日本東京地方法院在審理“7·31”細(xì)菌戰(zhàn)受害者訴訟案的判決書中駁回了原告的請求權(quán)，諸多理由中包括了《中日聯(lián)合聲明》已經(jīng)放棄了中國人的損害賠償請求權(quán)。盡管如此，在東京高等法院的判決中，法院故意回避了對《中日聯(lián)合聲明》是否放棄個人請求權(quán)的認(rèn)定，也沒有確認(rèn)和支持一審法庭認(rèn)定的“《中日聯(lián)合聲明》放棄論”。2007年5月9日，日本最高法院對該訴訟案件作出上告不受理的裁定，也沒有涉及《中日聯(lián)合聲明》是否放棄個人請求權(quán)問題。

這一事實說明了圍繞“最新日本政府反論”問題的中日學(xué)者較量，使東京高等法院法官不僅無力繼續(xù)支持一審法庭的觀點，也無力維護(hù)淺田正彥的理論和邏輯。結(jié)論是，從歷史事實和法理角度來看《中日聯(lián)合聲明》，個人的請求權(quán)確實沒有被中國政府所放棄。

這一學(xué)術(shù)觀點可以說已經(jīng)影響到東京高等法院的法官，使其沒有肆意支持一審法院認(rèn)定的中日聯(lián)合聲明放棄論。管建強(qiáng)在接受中國青年報·中青在線記者采訪時表示：“我國政府若公開直接明確闡明上述法理立場，其意義至關(guān)重大。盡管如此，由于本人的主張僅僅是學(xué)術(shù)觀點，不屬于官方的解釋，因此不可能對所有的同類案件有影響力?！?/p>

日本最高法院在2007年5月10日，以不符合程序要求為由駁回了高雄飛等人的上訴。管建強(qiáng)認(rèn)為，該案已經(jīng)走完三審終審的司法程序，可視為用盡加害國國內(nèi)救濟(jì)程序。但以國際法的視角，高雄飛等人可向中國政府申請通過外交途徑行使外交保護(hù)。他認(rèn)為，高雄飛等中國原告仍有權(quán)要求政府解釋《中日聯(lián)合聲明》是否如日本法院判決那樣：中國民間戰(zhàn)爭受害者的訴權(quán)已被中國政府放棄？必要時應(yīng)向中央有關(guān)職能部門反映或與原告所在轄區(qū)推選的全國人大代表進(jìn)行必要的溝通，尋找解決問題的途徑，積極說服主管職能部門行使外交保護(hù)。

管建強(qiáng)指出，從歷史事實和法理而言，中國政府當(dāng)然有依據(jù)證明中國民間個人的請求權(quán)并沒有放棄。他介紹說，比較而言，韓國在救濟(jì)受害者的問題上，其采取的措施有兩個顯著的特點：第一，韓國政府將1965年的《日韓請求權(quán)協(xié)定》中“兩國間的財產(chǎn)和請求權(quán)問題已完全解決”的條款解釋成“‘慰安婦’等問題并不在此范圍內(nèi)”，并主動出擊，要求與日本政府磋商“慰安婦”問題的解決；第二，接受被日本奴役的勞工在韓國境內(nèi)起訴，具體對象僅限于日本加害企業(yè)，而不包括日本政府，這樣的處置回避了國家主權(quán)豁免的障礙。

韓國的外交和司法實踐，為亞洲其他受害國家樹立了解決戰(zhàn)爭遺留問題的參照。韓國法院在管轄民間對日加害企業(yè)的索賠案件方面，早已令日本政府習(xí)以為常。

管建強(qiáng)指出：“在處理民間個人請求權(quán)的問題上，依循法律的規(guī)范來處理是明智的。如果法律的問題非得要用政治的方式來處理，往往會留下某種病灶。1972年《中日聯(lián)合聲明》發(fā)表后，在1978年10月，14名日本甲級戰(zhàn)犯的牌位列入靖國神社合祭，其后，日本多位首相無視《中日聯(lián)合聲明》確立的精神，公然參拜靖國神社，他們分別是大平正芳(參拜3次)、鈴木善幸(參拜9次)，中曾根康弘(參拜10次，1985年8月15日日本戰(zhàn)敗40周年之際，以首相公職身份正式參拜靖國神社)。此后的橋本龍?zhí)?、小泉純一郎和安倍晉三都積極參拜過靖國神社?！?/p>

顯然，中國的善意并沒有換來日本政客對歷史的真正反省，日本政府要員屢屢參拜靖國神社、否認(rèn)“南京大屠殺”，使得中日兩國政治關(guān)系在恢復(fù)邦交正?；?5周年之后又面臨新的考驗。