記者在日前由中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會舉辦的首屆兩岸商業(yè)秘密保護(hù)學(xué)術(shù)論壇上了解到,目前對于商業(yè)秘密的保護(hù),無論在案件的審理環(huán)節(jié)還是學(xué)術(shù)界的研究方面,相較于專利商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán),還顯得很不夠。民事案件少,刑事案件更少。究其原因,一是原告舉證難,二是損失難以計算,三是審理過程可能造成二次泄密。

這些問題,在11月4日十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議對反不正當(dāng)競爭法修訂后,有望得到破解。

是企業(yè)核心知識產(chǎn)權(quán)

論壇上,全國打擊侵權(quán)假冒工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任王勝利介紹,自本屆政府成立以來,全國共組織170多次打擊侵權(quán)假冒專項行動,累計查辦侵權(quán)假冒違法案件130多萬件,判決的罪犯有10萬人。在這些案件中,各地法院審判侵犯商業(yè)秘密的犯罪案件170多件。

北京市高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官陶鈞將2014到2016年度審理案件受理情況進(jìn)行分析后說,整體數(shù)量并不多,2016年,全國審理商業(yè)秘密的案件僅為40件。商業(yè)秘密案件得到最終的救濟(jì)或者得到支持的比例很低。以2016年為例,北京三級法院一審案件只有26件,其中原告撤訴17件,作出判決的只有6件。

來自檢察機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)也說明被采取刑事措施的人很少。最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳員額檢察官張忠說,2016年檢察機(jī)關(guān)共逮捕侵犯商業(yè)秘密犯罪嫌疑人36人。這個數(shù)字在2013年是56人,2014年是45人,2015年是35人,4年累計共有172人。實際案發(fā)的數(shù)量可能多一點,因為有一部分案件是以取保候?qū)彽姆绞竭M(jìn)入刑事訴訟的。

由此可見,商業(yè)秘密案件在這些侵權(quán)案件中只占極少數(shù)。但在企業(yè)的整個知識產(chǎn)權(quán)中,商業(yè)秘密的數(shù)量占絕對多數(shù)。

臺灣地區(qū)商業(yè)秘密保護(hù)促進(jìn)協(xié)會理事長、臺灣積體電路制造公司(簡稱臺積電)法務(wù)長方淑華介紹說,臺積電每年投入研發(fā)經(jīng)費超過150億元,產(chǎn)出了非常多的知識產(chǎn)權(quán),但是,可申請專利的大概只有10%,而最后真正申請專利的只有6%,而剩下的94%都屬于商業(yè)秘密。

她說,在一項超過400位高級經(jīng)理的訪談中,幾乎半數(shù)的受訪者認(rèn)為商業(yè)秘密比專利或者是商標(biāo)還要重要。

中國反侵權(quán)假冒創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟的高級顧問薛淑蘭也指出,根據(jù)國際上權(quán)威機(jī)構(gòu)的調(diào)查顯示,目前世界上50%以上的公司擁有商業(yè)秘密,60%的科技公司有創(chuàng)新成果,這些商業(yè)秘密以技術(shù)秘密方式存在。因此,加大商業(yè)秘密保護(hù)的力度意義更加重大。

審判遇到多重難題

首先是舉證問題。據(jù)張忠介紹,從2013年到2016年這4年間,因為各種原因沒有批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人達(dá)116人,這些人中因為證據(jù)不足沒有批捕的達(dá)到91人。同時期對278名侵犯商業(yè)秘密嫌疑人提起了起訴,最后真正被起訴的只有81人,其中因為證據(jù)不足不起訴的占65人。

陶鈞對法院審理的難點進(jìn)行逐個分析。第一,商業(yè)秘密構(gòu)成要件的秘密性。最高法院關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的司法解釋中明確規(guī)定,原告應(yīng)該證明它的主張內(nèi)容構(gòu)成了商業(yè)秘密,原告要證明這一點比較困難,有時候原告拿來的就是一沓紙。

第二是法律規(guī)定商業(yè)秘密的實用性和價值性。對于還沒有進(jìn)入正常的流通過程的商業(yè)秘密,只有潛在的價值,是否適用相關(guān)法律規(guī)定還不是很明確。

第三個是保密性。企業(yè)是否采取了措施,采取了什么樣的措施,有時候判斷起來也比較困難。比如,一個技術(shù)秘密價值上億元,企業(yè)僅僅采取了在工廠門口貼一個“閑人莫入”,算不算保密措施?

而且比較困難的是要證明:秘密性、價值性、保密措施三者之間是相互關(guān)聯(lián)的,是指的同一樣?xùn)|西。

陶鈞說,還有一個商業(yè)秘密和勞動權(quán)、自由擇業(yè)之間的沖突問題。不能說是核心員工、掌握了商業(yè)秘密,就不能永遠(yuǎn)不能離開公司去自由擇業(yè)。

另一個問題是商業(yè)秘密損害賠償數(shù)額的確定問題。是以研發(fā)成本算、以競爭對手實現(xiàn)的利潤算、以研發(fā)企業(yè)的損失算?有時候不好確定。如果以研發(fā)企業(yè)的損失算,本身損失也是不容易算的。

記者在此間了解到,已有將研發(fā)成本作為賠償數(shù)額的案例。張忠說,按法律規(guī)定,重大損失的界定是個人損失在50萬元以上,企業(yè)在150萬元以上才立案。目前有直接計算、成本計算、許可使用費法、侵權(quán)人獲利法等各種算法。目前并沒有一個統(tǒng)一的計算方法。

陶鈞同時提到一個二次泄密的問題,也就是如何防止二次泄密?往往出現(xiàn)為了保護(hù)一個商業(yè)秘密可能會付出更大的秘密。尤其是在審理及執(zhí)法過程中,能接觸商業(yè)秘密的不僅原被告當(dāng)事人,還可能有雙方的律師、執(zhí)法人員等。即便簽了保密協(xié)議,有時候也防不勝防。

福建省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長黃從珍法官亦稱,審理商業(yè)秘密案件整體呈現(xiàn)三難:舉證難、審理難、賠償難。

是否需專門立法有爭議

記者在此間了解到,日本、臺灣地區(qū)制定了專門的商業(yè)秘密保護(hù)法,美國制定了適用于全國的商業(yè)秘密保護(hù)法。

在我國,學(xué)術(shù)界對是否制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法,一直存在爭議。

中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心主任、中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會常務(wù)副會長李明德說,中國不需要制定一部專門的商業(yè)秘密法。

他說,對于以不正當(dāng)手段獲取和使人他人的商業(yè)秘密的行為,我國早在1986年的民法通則第四條就有關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定,當(dāng)時法院按照這個條款作過有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的判決,一些省級政府包括地級市政府也出臺過商業(yè)秘密的保護(hù)條例。

1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過了反不正當(dāng)競爭法,2017年11月4日已經(jīng)十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂,有專門條文規(guī)范商業(yè)秘密。

2007年最高人民法院發(fā)布了關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的司法解釋,對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)一步作了一系列的規(guī)定,從第九條到第十七條,利于實踐操作。

在刑法中,刑法第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪,最高刑期七年,第二百二十條規(guī)定對單位犯罪直接負(fù)責(zé)主管人員和責(zé)任人員追究責(zé)任。

除這些,今年3月發(fā)布的民法總則第一百二十三條明確了關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定。

李明德說,從民法總則、反不正當(dāng)競爭法,到最高法院司法解釋以及刑法的規(guī)定,對于商業(yè)秘密保護(hù)就形成了比較完整的法律體系。這樣就足夠了,沒有專門制定商業(yè)秘密法的必要。

據(jù)他透露,我國曾在上世紀(jì)90年代討論過商業(yè)秘密保護(hù)法的制定,最后無果而終。

記者在此間了解到,同樣是基于上述法律的相關(guān)規(guī)定,有專家卻得出不同的結(jié)論,認(rèn)為還是制定一部專門的商業(yè)秘密保護(hù)法比較妥當(dāng)。

修訂后新法將解決各種難題

修訂后的反不正當(dāng)競爭法第九條對商業(yè)秘密及侵權(quán)形式均進(jìn)行了明確。經(jīng)營者不得實施侵犯商業(yè)秘密的行為包括:以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取,披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

修訂后的新法第二款:第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為,仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的,視為侵犯商業(yè)秘密。其中,增加了員工、前員工及其他單位,這里就包括因為訴訟可能涉及的律師、會計師等。

所謂的商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。與修訂前的規(guī)定相比,少了“實用性”的要求。

第十七條法律責(zé)任部分明確,經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的,可以向法院提起訴訟。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額,按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的,按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；經(jīng)營者侵犯他人商業(yè)秘密,權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的,由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償。

該條明確了損失的計算辦法。同時,對于損失難以確定的,新增法院可視情節(jié)進(jìn)行一定數(shù)額的賠償,為的是盡可能保證權(quán)利人獲得一定的救濟(jì)。

同時在行政責(zé)任部分,修訂后的第二十一條明確,經(jīng)營者違反該法侵犯商業(yè)秘密的,由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為,處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的,處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。大幅提高了罰款數(shù)額。（記者 周芬棉）