“老鼠倉”并非準(zhǔn)確的法律概念，通常意義上，“老鼠倉”指基金經(jīng)理或基金實際控制人在運用公有資金(基金資金等)拉升某只股票之前，先用個人資金 (包括親朋好友和本人)在低價位買進建倉。等到用公有資金將股價拉升至高位后，個人的倉位會事先賣出獲利，而機構(gòu)和散戶的資金可能會因此而套牢?！袄鲜髠}”在證券法對應(yīng)的是“利用未公開信息交易行為”;在《刑法》上則構(gòu)成“利用未公開信息交易罪”。

老鼠倉”定義及刑事立法

“老鼠倉”是指證券從業(yè)人員在使用公有資金拉升某只股票之前，先用個人資金在低位買入該股票，待公有資金將股價拉升到高位后，率先或同期賣出個人倉位獲利的行為?！袄鲜髠}”行為嚴(yán)重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者利益。但很長一段時間，我國《刑法》只對利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易的犯罪行為作了規(guī)定，但并無“老鼠倉”方面的立法。直到2009年，《刑法修正案(七)》才新增了有關(guān)“老鼠倉”的刑事立法。

《刑法修正案(七)》在第180條增加一款作為第四款【利用未公開信息交易罪】：證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款(即內(nèi)幕交易罪)的規(guī)定處罰。至此，《刑法》第180條的修訂為打擊“老鼠倉”等行為提供了法律武器。

老鼠倉”是否具有“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次

《刑法》第180條第四款規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”。即法定刑按照第一款內(nèi)幕交易罪的法定刑。然而，內(nèi)幕交易罪的法定刑設(shè)定了兩個檔次的法定刑：“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。究竟利用未公開信息交易罪的法定刑僅有一個“情節(jié)嚴(yán)重”量刑檔次，還是包含“情節(jié)嚴(yán)重”以及“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個量刑檔次，在很長時間內(nèi)存在爭議。有觀點認(rèn)為，既然規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，那么就只能依照第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次處理，不存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的問題。另一種觀點則認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，只要達到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。

最后，最高人民法院在“馬樂案”(2015刑抗字第1號刑事判決書)的判決中定下了調(diào)子：“《刑法》第180條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次”。在之后的“老鼠倉”案件中，司法機關(guān)均遵照了最高人民法院的判決精神進行處理。證券交易成交金額50萬以上、期貨交易占用保證金數(shù)額30萬元以上、獲利或避免損失數(shù)額15萬元以上的，將被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”;證券交易成交金額250萬以上、期貨交易占用保證金數(shù)額150萬元以上、獲利或避免損失數(shù)額75萬元以上的，將被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

由于我國內(nèi)地證券市場的規(guī)模日益龐大，僅靠行政監(jiān)管是不夠的，另外考慮到監(jiān)管成本問題更是如此。除了可以通過獎金的方式引導(dǎo)全民監(jiān)督外，民事賠償訴訟是打擊“老鼠倉”最好的長效機制。只有用無數(shù)雙眼睛盯住有權(quán)之人，才能防患于未然，但由于目前高額的訴訟費用及舉證困難，“老鼠倉”及內(nèi)幕交易的民事訴訟舉步維艱。正像虛假陳述民事賠償訴訟在我國的進程一樣，只要有各方人士的共同努力和司法部門的積極配合，“老鼠倉”民事訴訟就可以真正得以制度化、常態(tài)化。

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