作者為北京君理律師事務(wù)所專職律師，執(zhí)業(yè)證號：11101201710702491，聯(lián)系電話：18511925008。 近期養(yǎng)老行業(yè)內(nèi)普遍關(guān)注的觀音堂養(yǎng)老院百萬賠償案終于落下帷幕，案件以養(yǎng)老院一方兩審敗訴、再審裁駁的結(jié)果慘敗收場，翻盤程序只剩檢察院抗訴一條路，但現(xiàn)在就可以說希望渺茫了。 本案一審判決做出后，公眾號“60加”發(fā)布了文章《老人在養(yǎng)老院跌倒致殘 養(yǎng)老院被判賠償103萬》后，即在養(yǎng)老圈引發(fā)一片嘩然，遍地兔死狐悲（認為用詞錯誤的請查《小學生成語詞典》）之聲。 有人留言說：收那么少的費用，老人才住一周就賠償那么多，老人本身就有狂躁還有腦部疾病，是不是自己發(fā)病了導致的摔倒，這些都沒有界定清楚，對養(yǎng)老院太不公平了，這樣的話，以后誰還敢做養(yǎng)老了，養(yǎng)老院責任一定有，倒不至于這么多吧？這樣，以后養(yǎng)老院門檻高了，等我們的父母或者我們到老了是不是都要在家等死沒人照顧了，誰也不敢收老人家了啊，這有點像，路邊老人摔了我們?nèi)シ鲆幌拢陀炆衔覀兊牡览硪粯?，太可怕了，法院判的不公平！強烈抗議 有人留言說：法院的判決對整個養(yǎng)老行業(yè)的影響挺大的，結(jié)果是養(yǎng)老機構(gòu)拒收風險高的老人，而這部分老人正是養(yǎng)老的剛需，如果收住這些老人，勢必會增加收費，反過來吃虧的還是老人。 還有人留言說：像這樣的老人，在家里一樣會摔倒，就是一對一看護，也避免不了摔倒，如果在家里摔倒了，請問你跟誰要103萬去？還是在家里摔倒政府應該罰你103萬？如果是那樣，你是不是也不敢在家里養(yǎng)著老人？養(yǎng)老機構(gòu)里的護理員也是人，他們就能保證讓老人不摔嗎？你以為送養(yǎng)老院就是進了保險箱嗎？ 本人在做律師的同時，也是通州區(qū)社會養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)協(xié)會秘書長，了解養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)有多難，很能體會同業(yè)者的心情，也認為此判決在養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)所產(chǎn)生的導向效果并不好，一定會給行業(yè)造成沖擊。 但是，法律是一門事實上講證據(jù)、論證上講邏輯的社會科學，如果我們不對案件進行分析，就認為法院判決不公，也是有失偏頗的。因此，寫下本文，供法律界同仁和養(yǎng)老從業(yè)者參考。 一、案件事實及法院認為 首先要說的是，法律事實是通過證據(jù)和法定程序認定的事實，可能與客觀事實相一致，也可能不一致，法律事實與客觀事實的關(guān)系大概是鏡像與實物的關(guān)系，鏡子可能是平面鏡，也可能是哈哈鏡?？陀^事實一旦發(fā)生，就不復存在了，我們只能通過所保留下來的證據(jù)去整理出法律事實，證據(jù)越完整、程序越嚴謹，整理出的法律事實越趨近于客觀事實。 那么就本案而言，目前詳細的卷宗材料沒有看到，只能通過已經(jīng)公開的三份裁判文書去整理法律事實，那么這樣整理出的法律事實與通過全部卷宗整理出的法律事實肯定是有差距的，與客觀事實的差距更大，但是囿于現(xiàn)實，只能做到這個程度。 本案二審判決和高院裁定均未查明新的事實，因此以一審判決法院查明事實為準。概括如下：沈宏（入住老人）在養(yǎng)老院如廁時摔傷，導致植物生存狀態(tài)（裁判文書全文可關(guān)注本公眾號后在歷史消息中查看）。 法院認為：“雙方在簽訂合同前，根據(jù)沈宏的體檢報告對其身體狀況進行過綜合評測，認定其屬于生活完全不能自理的老人，需要實施全護。沈宏在入住觀音堂養(yǎng)老院期間，觀音堂養(yǎng)老院對其負有全面的看護責任。觀音堂養(yǎng)老院履行看護責任時，未能盡到足夠的關(guān)注義務(wù)，是沈宏摔傷的主要原因，觀音堂養(yǎng)老院應對沈宏因此遭受的相關(guān)損失承擔賠償責任?？紤]到沈宏自身患有疾病，亦是此次事故發(fā)生的誘因，且相關(guān)疾病也會導致?lián)p害后果的加重，沈宏亦應自行承擔部分損失?！? 由此可見，法院已經(jīng)考慮了沈宏自身疾病的因素，原告訴訟請求主張共152.85萬元賠償，法院判賠103.78萬，從相對數(shù)額上看，已經(jīng)不錯了。 二、觀音堂養(yǎng)老院的失誤 雖然從相對數(shù)額上看，已經(jīng)不錯了，但絕對數(shù)額仍給了觀音堂養(yǎng)老院一記重擊。雖然這個結(jié)果我并愿意看到，但讓不得不問，養(yǎng)老院自己就毫無問題嗎？答案顯然為否。 失誤1：答辯意見與合同相沖突，導致缺乏事實基礎(chǔ)。 觀音堂養(yǎng)老院辯稱：“觀音堂養(yǎng)老院的房間安裝了防滑瓷磚，配備了呼叫器，設(shè)施符合規(guī)定。沈宏如有需要，可通過呼叫器通知工作人員提供服務(wù)，但沈宏在事發(fā)時并未使用呼叫器。”但《知情同意風險告知書》中原告勾選的自主使用呼叫器一項括號當中寫的是半自理老人，而觀音堂養(yǎng)老院根據(jù)沈宏提供的材料及對沈宏身體狀況進行的綜合評測，確定沈宏為生活完全不能自理的老人。 失誤2：舉證錯誤，反證明自己履行義務(wù)不當 觀音堂養(yǎng)老院提交了勞動服務(wù)合同附件，該附件載明：生活不能自理老人服務(wù)內(nèi)容（全護1）包括：協(xié)助蹬廁及便后清洗（知道便意、一側(cè)肢體功能存在，按呼叫器后提供）。 首先，這是養(yǎng)老院和其員工之間的合同，無法約束原告，這點原告也提出了。原告沒有提出但更重要的點是，《知情同意風險告知書》中明明對自助使用呼叫器用括號標注的是半自理老人，可是養(yǎng)老院卻在勞動服務(wù)合同中要求員工把半自理服務(wù)用于完全不能自理老人，恰恰證明了觀音堂養(yǎng)老院沒能有效約束員工，使員工的服務(wù)行為符合完全不能自理老人的服務(wù)要求。 三、法院的判決邏輯 本案原告所訴案由為侵權(quán)責任，而非違約責任。侵權(quán)責任構(gòu)成四要素為：侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、行為人過錯。本案中，侵權(quán)行為是養(yǎng)老院不作為（未在原告如廁時看護，不作為屬于特殊的行為，類似于靜止是特殊的運動），損害結(jié)果是植物生存狀態(tài)，因果關(guān)系是如果看護了原告就不會摔傷，這三個要素都無可爭議，爭議點在于養(yǎng)老院有沒有過錯，如果沒有過錯，則侵權(quán)責任不成立，如果有過錯，則侵權(quán)責任成立。而存在過錯的表現(xiàn)形式之一就是義務(wù)的不履行，所以爭議點進一步深入到養(yǎng)老院有沒有在原告如廁時看護原告的義務(wù)，如果沒有義務(wù)，當然無需履行，也就沒有過錯，如果有義務(wù)而沒有履行，當然有過錯。 那么，養(yǎng)老院有沒有看護原告如廁的義務(wù)呢？當然有。養(yǎng)老院知道原告為完全不能自理老人。因為合同中沒有明確約定老人存在哪些表現(xiàn)屬于完全不能自理老人，所以按照社會一般人的判斷，一個原告（男性）如果能夠從床上自主下地、走到廁所、雙腳分開與肩同寬——如果解大手還要加一個改變?yōu)槎鬃恕峙潞茈y說屬于完全不能自理，也就是說，既然完全不能自理，就說明其在如廁一事上存在更大的困難，如果不加看護，顯然提升了原告的風險等級，而養(yǎng)老院明知原告完全不能自理，應當提供與其風險等級相匹配的看護服務(wù)，即存在看護原告如廁的義務(wù)。 原告前妻簽署了免責聲明，“本院認為”當中卻忽略了此事，我想有以下原因，一是并非原告本人所簽，二是沒明確“不良事故”究竟包括哪些事故，三是免責只免聲明中列舉的疾病等原因所直接導致的事故，而原告摔傷，疊加了養(yǎng)老院未看護的不作為行為，如果進行了看護，原告即使發(fā)病也不會摔傷，而不像突發(fā)腦梗，有人看護該梗還是要梗。 四、風險防控建議 本案所反映出來的一個非常低級的錯誤是，養(yǎng)老院的《知情同意風險告知書》中明明對自助使用呼叫器用括號標注的是半自理老人，而勞動服務(wù)合同中居然讓員工在實施針對完全不能自理老人的“全護1”時采取針對半自理老人的措施。這點雖然原告律師沒有抓住痛擊，但恐怕也對法官的自由心證造成了影響。我猜測，這兩份材料并非同一個人所寫，甚至出自不同的部門，比如《知情同意風險告知書》出自服務(wù)部、運營部或銷售部，而勞動服務(wù)合同出自人事部，兩個部門根本沒溝通！ 法律風險防控是一個全局工程、系統(tǒng)工程，養(yǎng)老服務(wù)涉及法律關(guān)系錯綜復雜，所有可能成為證據(jù)的書面材料都需要全面比對、系統(tǒng)性審核。遣詞造句需要準確、清晰，如果確實要援引一些法律法規(guī)、標準，一定要明確具體的寫清楚，而不能學政府部門用“相關(guān)規(guī)定”、“相關(guān)標準”了事。政府偷懶疼的是社會，自己單位偷懶疼的是單位自己。 所以風險防控建議就是，專業(yè)的事情專業(yè)的人干，要么設(shè)立法務(wù)部，請專職法務(wù)人員，要么請法律顧問協(xié)助建立合同體系、風控制度。你不理財，財不理你；你不學（xiao二聲）法，法不削你？