案件焦點問題：一、關(guān)于判斷“大豐30”具有特異性的問題、二、關(guān)于是否應(yīng)當以DNA指紋鑒定意見認定存在侵權(quán)行為的問題?請看案例，山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案，本案的關(guān)鍵詞是民事/侵害植物新品種權(quán)/特征特性/DNA指紋鑒定/DUS測試報告/特異性

裁判要點

判斷被訴侵權(quán)繁殖材料的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同是認定構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)的前提。當DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權(quán)方提交DUS測試報告證明通過田間種植，被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種對比具有特異性，應(yīng)當認定不構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)。

相關(guān)法條

《中華人民共和國植物新品種保護條例》第2條、第6條

基本案情

先鋒國際良種公司是“先玉335”植物新品種權(quán)的權(quán)利人，其授權(quán)山東登海先鋒種業(yè)有限公司(以下簡稱“登海公司”)作為被許可人對侵害該植物新品種權(quán)提起民事訴訟。登海公司于2014年3月16日向陜西省西安市中級人民法院起訴稱，2013年山西大豐種業(yè)有限公司(以下簡稱“大豐公司”)生產(chǎn)、陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責任公司(以下簡稱“農(nóng)豐種業(yè)”)銷售的外包裝為“大豐30”的玉米種子侵害“先玉335”的植物新品種權(quán)。

北京玉米種子檢測中心于2013年6月9日對送檢的被控侵權(quán)種子依據(jù)NY/T1432-2007玉米品種DNA指紋鑒定方法，使用3730XL型遺傳分析儀，384孔PCR儀進行檢測，結(jié)論為，待測樣品編號YA2196與對照樣品編號BGG253“先玉335”比較位點數(shù)40，差異位點數(shù)0，結(jié)論為相同或極近似。

山西省農(nóng)業(yè)種子總站于2014年4月25日出具的《“大豐30”玉米品種試驗審定情況說明》記載：“大豐30”作為大豐公司2011年申請審定的品種，由于北京市農(nóng)林科學院玉米研究中心所作的DNA指紋鑒定認為“大豐30”與“先玉335”的40個比較位點均無差異，判定結(jié)論為兩個品種無明顯差異，2011年未通過審定。

大豐公司提出異議，該站于2011年委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心對“大豐30”進行DUS測試，即特異性(Distinctness)、一致性(Uniformity)和穩(wěn)定性(Stability)測試，結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性，與“先玉335”為不同品種?！按筘S30”玉米種作為審定推廣品種，于2012年2月通過山西省、陜西省農(nóng)作物品種審定委員會的審定。

大豐公司在一審中提交了農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心2011年12月出具的《農(nóng)業(yè)植物新品種測試報告》原件，測試地點為農(nóng)業(yè)部植物新品種測試(楊凌)分中心測試基地，依據(jù)的測試標準為《植物新品種DUS測試指南-玉米》，測試材料為農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心提供，測試時期為一個生長周期。

測試報告特異性一欄記載，近似品種名稱：鑒2011-001B先玉335，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強度，申請品種描述：8強到極強，近似品種描述：5中。所附數(shù)據(jù)結(jié)果表記載，鑒2011-001A(大豐30)與鑒2011-001B的測試結(jié)果除“41*果穗”外，差別還在“9雄穗：花藥花青甙顯色強度”，分別為“6中到強、7強”“24.2*植株：高度”，分別為 “5中”“7高”“27.2*果穗：長度”分別為“5中”“3短”。結(jié)論為，“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。

二審法院審理中，大豐公司提交了于2014年4月28日測試審核的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS測試報告》，加蓋有農(nóng)業(yè)部植物新品種測試(楊凌)分中心和農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室的印鑒。該報告依據(jù)的測試標準為《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 玉米》。測試時期為兩個生長周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”，近似品種為“先玉335”。

所記載的差異性狀為：“11. 雄穗：花藥花青甙顯色強度，申請品種為7.強，近似品種為6.中到強”“41.籽粒：形狀，申請品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強度，申請品種為9.極強，近似品種為6.中到強”。測試結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。

裁判結(jié)果

陜西省西安市中級人民法院于2014年9月29日作出(2014)西中民四初字第132號判決，判令駁回登海公司的訴訟請求。

登海公司不服，提出上訴。陜西省高級人民法院于2015年3月20日作出(2015)陜民三終字第1號判決，駁回上訴，維持原判。

登海公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2015年12月11日作出(2015)民申字第2633號裁定，駁回登海公司的再審申請。

裁判理由

最高人民法院審查認為，本案主要涉及以下兩個問題：

一、關(guān)于判斷“大豐30”具有特異性的問題

我國對主要農(nóng)作物進行品種審定時，要求申請審定品種必須與已審定通過或本級品種審定委員會已受理的其他品種具有明顯區(qū)別?！按筘S30”在2011年的品種審定中，經(jīng) DNA指紋鑒定，被認定與“先玉335”無差異，視為同一品種而未能通過當年的品種審定。大豐公司對結(jié)論提出異議，主張兩個品種在性狀上有明顯的差異，為不同品種，申請進行田間種植測試。

根據(jù)《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的規(guī)定，申請者對審定結(jié)果有異議的，可以向原審定委員會申請復審。品種審定委員會辦公室認為有必要的，可以在復審前安排一個生產(chǎn)周期的品種試驗。大豐公司在一審中提交的DUS測試報告正是大豐公司提出異議后，山西省農(nóng)業(yè)種子總站委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心完成的測試。

該測試報告由農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心按照《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的規(guī)定，指定相應(yīng)的DUS測試機構(gòu)進行田間種植，依據(jù)相關(guān)測試指南整理測試數(shù)據(jù)，進行性狀描述，編制測試報告。該測試報告真實、合法，與爭議的待證事實具有關(guān)聯(lián)性。

涉案DUS測試報告記載，“大豐30”與近似品種“先玉335”存在明顯且可重現(xiàn)的差異，符合NY/T2232-2012《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 玉米》關(guān)于“當申請品種至少在一個性狀與近似品種具有明顯且可重現(xiàn)的差異時，即可判定申請品種具備特異性”的規(guī)定。因此，可以依據(jù)涉案測試報告認定“大豐30”具有特異性。

二、關(guān)于是否應(yīng)當以DNA指紋鑒定意見認定存在侵權(quán)行為的問題

DNA指紋鑒定技術(shù)作為在室內(nèi)進行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟便捷，不受環(huán)境影響，測試周期短，有利于及時保護權(quán)利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，并基于分子標記技術(shù)構(gòu)建了相關(guān)品種的指紋庫。

DNA指紋鑒定所采取的核心引物(位點)與DUS測試的性狀特征之間并不一定具有對應(yīng)性，而植物新品種權(quán)的審批機關(guān)對申請品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行實質(zhì)審查所依據(jù)的是田間種植DUS測試。在主要農(nóng)作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎(chǔ)，進行品種試驗，針對品種在田間種植表現(xiàn)出的性狀進行測試并作出分析和評價。因此，作為繁殖材料，其特征特性應(yīng)當依據(jù)田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準。

因此，DNA鑒定意見為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當被訴侵權(quán)一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋鑒定意見時，應(yīng)當由其提交證據(jù)予以證明。由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，“大豐30”與“先玉335”相比，具有特異性。

根據(jù)認定侵害植物新品種權(quán)行為，以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導致”的判定規(guī)則，“大豐30”與“先玉335”的特征特性并不相同，并不存在“大豐30”侵害“先玉335”植物新品種權(quán)的行為。大豐公司生產(chǎn)、農(nóng)豐種業(yè)銷售的“大豐30”并未侵害“先玉335”的植物新品種權(quán)。

綜上，駁回登海公司的再審申請。