這是個非常有趣的話題。
昨天和人聊起了非法吸收公眾存款的“非法性”。到底什么是非法性，是不是指平臺的證照不齊全？比如說沒有營業(yè)執(zhí)照？P2P三證不齊全？私募基金沒有登記備案？都不是。
為什么？因為即便是這些證照都齊全，也只是代表他們可以從事P2P的借貸信息中介，私募基金非公開的面向合格投資者募資的業(yè)務(wù)，不代表就可以面向社會吸收公眾存款，這是兩碼事。因此，非法性，就是指沒有合法資質(zhì)開展募集存款的行為，而不是指沒有合法資質(zhì)開展P2P、私募基金、民間借貸的行為。
目前，只有銀行（和上市公司發(fā)行債券），才能面向不對定的公眾吸收資金，約定保本付息，也就是吸收社會存款。
說個題外話，你可能要問，那上市公司在交易所，面向社會公眾（股民，俗稱韭菜）發(fā)行股票行為是不是吸收資金行為，是不是吸收存款？正確答案是，上市公司這個行為是吸收資金的行為，但不是吸收存款。股票本質(zhì)是風(fēng)險投資股權(quán)投資，股權(quán)就是風(fēng)險投資，不會有任何保本承諾。你現(xiàn)在去券商開戶，流程為什么很麻煩，主要就是要做這方面的風(fēng)險提示，投資股票不會存錢，買到垃圾股，你投的錢可能就成了垃圾，沒有人給你保本?；诖婵詈凸善蓖顿Y的這種區(qū)別，社會資金的流動，才會正常依照風(fēng)險偏好流向該流向的領(lǐng)域，從而防止不愿因承擔(dān)風(fēng)險的資金，錯誤的，被誤導(dǎo)的進(jìn)入了高風(fēng)險領(lǐng)域。
同理還包括公募基金，公募基金是面向社會公眾吸收資金的募資行為，但是，注意，他是吸收資金，不是吸收存款，本質(zhì)上，和股票類似，都是不能承諾保本付息的，否則，就是非法吸存。
回到非法集資非法性的話題，通俗而言，具體到非法吸收公眾存款罪，這里的非法，主要是指行為違法，即沒有合法的資質(zhì)，面向社會公開吸收資金，承諾保本付息的行為。這里承諾保本付息的資金，就是指“存款”。
而根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條，商業(yè)銀行的第一項業(yè)務(wù)，就是吸收公眾存款。而銀行除了存款儲蓄業(yè)務(wù)可以約定保本的利息之外，目前出售的一些理財產(chǎn)品，也不能公開承諾保本。否則就造成了儲蓄業(yè)務(wù)和理財業(yè)務(wù)的混淆。嚴(yán)格意義上講，理財產(chǎn)品承諾保本，就是非法集資。
因此，非法吸收公眾存款的非法性，就是沒有合法資質(zhì)，開展了銀行的面向公眾吸收存款業(yè)務(wù)。在這類刑事案件中，公安機關(guān)可能會商請人民銀行、地方證監(jiān)局、金融局等出具業(yè)務(wù)性質(zhì)認(rèn)定函，作為起訴被告人構(gòu)成非法性的依據(jù)。但是實際上，從前面的討論可以看出，非法性的論證，實際上是個很綜合的過程，其論證實際上，是來自于對非法吸收公眾存款其他三個特點“公開性、社會性、利誘性”的論證，一旦構(gòu)成后面三項，又不是銀行，那就符合非法性的要求。
根據(jù)2011年非法集資的司法解釋，非法性是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。其中，“國家金融管理法律規(guī)定”包含三個層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性?！拔唇?jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)；四是具有主體資格，但經(jīng)營行為違法?！?/div>