在買(mǎi)賣(mài)外匯非法經(jīng)營(yíng)案中，警方往往會(huì)根據(jù)被告人的涉案銀行卡和交易對(duì)手的人民幣交易流水，結(jié)合在其他證據(jù)，比如被告人和證人的口供，聊天記錄、匯款單等綜合認(rèn)定涉案金額。
這種以銀行流水為基礎(chǔ)的認(rèn)定方法中，警方就會(huì)排除掉合法的貨款支付和借貸流水。
因?yàn)槿绻秦浛?，就一方發(fā)貨一方出錢(qián)，從而形成了銀行流水，這里不存在任何外匯交易，因此就不能構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)外匯交易。
對(duì)于借貸，如果出借人民幣，歸還人民幣，這里也不存在任何外匯交易，流水金額也不能納入非法買(mǎi)賣(mài)外匯的涉案金額。
但是如果是出借美元，歸還人民幣呢？是否屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的非法買(mǎi)賣(mài)外匯交易？
實(shí)際上，也不能。
這是因?yàn)椋獦?gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，還是要回到經(jīng)營(yíng)本身。出借美元，歸還人民幣（或者反過(guò)來(lái)，出借人民幣，歸還美元），這種行為，應(yīng)該屬于一種行政違法行為，但是不一定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這是因?yàn)椋@類行為的評(píng)價(jià)，還是要回到非法經(jīng)營(yíng)罪本身的犯罪構(gòu)成來(lái)看。
所謂非法經(jīng)營(yíng)，必須是一種以營(yíng)利為目的，針對(duì)不特定對(duì)象進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，侵犯國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)制度的行為。如果是親友之間的借貸行為，即便發(fā)生了出借美元，歸還人民幣的行為，但是，這種行為本身是親友之間的資金拆借，這種借貸行為因?yàn)槭前l(fā)生在親友或者生意伙伴之間，不存在面向不特定對(duì)象營(yíng)利的行為，因此，熟人、親友之間的這類借貸行為，屬于行政違法，而不是行政犯罪。
從特點(diǎn)上來(lái)看，借貸活動(dòng)和換匯活動(dòng)，也存在明顯的區(qū)別。
非法買(mǎi)賣(mài)外匯的交易時(shí)間多是即時(shí)交易，民間借貸則是隔多日還款
地下錢(qián)莊從事的換匯活動(dòng)，因?yàn)槭敲嫦虿惶囟ǖ慕?jīng)營(yíng)群體，不是發(fā)生在有社會(huì)關(guān)系、信任基礎(chǔ)的親友間，比如以出售美元，收取人民幣為例，購(gòu)匯者向地下錢(qián)莊購(gòu)買(mǎi)美元，雙方約定好匯率后，地下錢(qián)莊先在國(guó)內(nèi)收取人民幣，購(gòu)匯者處于對(duì)于地下錢(qián)莊的不信任，會(huì)要求地下錢(qián)莊盡快支付美元，這種交易往往就是即時(shí)到賬，這也是為了防止次日官方匯率發(fā)生變化，資金卻沒(méi)有到賬產(chǎn)生進(jìn)一步的糾紛。
但是如果是民間借貸，即便是出借美元，歸還人民幣的關(guān)系中，雙方往往會(huì)約定一個(gè)還款日期，這種出借-歸還往往就不是即時(shí)交易，而是隔日或者隔多日交易，這也符合日常生活中借貸行為發(fā)生的交易習(xí)慣。
非法買(mǎi)賣(mài)外匯交易時(shí)約定的是匯率和傭金，民間借貸則是約定利率
在非法買(mǎi)賣(mài)外匯類非法經(jīng)營(yíng)案中，購(gòu)匯者和地下錢(qián)莊會(huì)比照官方的匯率，約定一個(gè)雙方能接受的匯率價(jià)格，但是，在民間借貸中，借貸雙方不管是以何種貨幣進(jìn)行結(jié)算，約定的是還款日期和利率，利息會(huì)根據(jù)時(shí)間的推移而增加。而在非法買(mǎi)賣(mài)外匯類的交易中，傭金或者匯率因?yàn)橐蟮氖羌磿r(shí)打款，一般則是固定不變的。
因此，辯護(hù)律師在核對(duì)相關(guān)銀行流水和其他證據(jù)時(shí)，如果被告人提出相關(guān)流水屬于正常的借貸，而非外匯買(mǎi)賣(mài)，就應(yīng)該重點(diǎn)審核這類事實(shí)是否真實(shí)存在，是否符合以上提及的或未提及的相關(guān)特點(diǎn)，嚴(yán)格區(qū)分民間借貸和外匯買(mǎi)賣(mài)。