案 情
被告人彭某通過網(wǎng)上檢索掌握了針對收藏愛好者的詐騙方法，遂招聘人員結(jié)伙進(jìn)行通訊詐騙。2015年4月至2016年3月期間，彭某先后租賃北京市豐臺區(qū)方莊紫芳園、豐臺區(qū)宋家莊撲滿山寫字樓為場地，購買電話座機(jī)、手機(jī)、電話卡等通訊工具，在互聯(lián)網(wǎng)收藏品交易論壇、出售公民信息的QQ群等處購買詐騙話術(shù)臺詞資料、收藏愛好者個人信息，通過拉攏有通訊詐騙經(jīng)驗的人員，在“58同城”等網(wǎng)站發(fā)布虛假招聘信息，聘用王某、郭某等十余人，通過打電話的方式，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，對162名被害人實施詐騙。其中70歲以上老年被害人41人，共計騙取人民幣元（其中未遂元）。此外，彭某還先后從同案劉某、葉某等處購買大量公民個人信息，用于詐騙作案。
分 歧
本案在討論中，對于被告人彭某等人的行為構(gòu)成牽連犯罪沒有爭議，但對于牽連犯是否適用數(shù)罪并罰有兩種不同的意見：
一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰（詐騙罪、侵犯公民個人信息罪），主要理由是我國刑法并沒有關(guān)于牽連犯不適用數(shù)罪并罰的明確規(guī)定；
另一種意見認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰（只能以詐騙罪定罪處罰），主要理由是，對于牽連犯不適用數(shù)罪并罰是通說的刑法理論，理應(yīng)適用于刑事司法中。
評 析
筆者同意第二種意見，并且認(rèn)為，關(guān)于“牽連犯不適用數(shù)罪并罰”的刑法理論，相信每一個通過“司法考試”以及在司法機(jī)關(guān)辦理過刑事案件的“法律人”都非常清楚，也定會確信這是一條在法學(xué)理論界通行的刑法學(xué)學(xué)術(shù)觀點。只是這種學(xué)術(shù)觀點能否在司法實踐中具體適用，特別是在公訴機(jī)關(guān)以“構(gòu)成數(shù)罪”并應(yīng)當(dāng)“數(shù)罪并罰”指控的情況下，以及在二審或者再審法院擬對原審法院已經(jīng)錯誤適用數(shù)罪并罰的案件予以改判時，似乎找不到現(xiàn)成的法律依據(jù)。
不過，筆者認(rèn)為，今年六月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，可以解決本案法律適用和裁判文書制作的燃眉之急。如果是二審判決，即可將裁判理由表述為：
本院認(rèn)為……在本案中，彭某實施侵犯公民個人信息的行為是為了實施電信詐騙，前者為手段，后者為目的，屬于牽連犯罪，依照《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第十三條關(guān)于除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的“法理及通行學(xué)術(shù)觀點”作為“論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性”的規(guī)定，按刑法理論對牽連犯擇一重罪處罰的原則，對彭某以詐騙定罪從重處罰。原判對彭某以詐騙罪、侵犯公民個人信息罪并實行數(shù)罪并罰不當(dāng)，應(yīng)予糾正；對彭某及其辯護(hù)人的該項辯護(hù)意見，予以采納。依照……。
同時，筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰是指審判機(jī)關(guān)對一人犯數(shù)罪的案件在對其所犯的各種罪行分別定罪量刑后，依照刑法的規(guī)定決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰的并罰原則。對此，我國刑法總則“刑罰的具體運(yùn)用”一章中設(shè)專節(jié)(第四節(jié))用三個條文(第六十四條至第六十六條)對數(shù)罪并罰作了專門規(guī)定。然而，由于條文內(nèi)容過于籠統(tǒng)和原則，如對何為“數(shù)罪”以及“數(shù)罪并罰”原則的適用范圍及其例外情形都未作規(guī)定；有些規(guī)定也不很嚴(yán)謹(jǐn)，或者有所遺漏，不可避免地會給刑事司法實踐帶來許多問題。如對牽連犯是否適用數(shù)罪并罰的問題，無論是在刑法理論和司法實踐中的認(rèn)識和做法都不盡一致。
據(jù)此，筆者建議國家立法機(jī)關(guān)再次修改刑法時，可通過“刑法修正案”的形式，對牽連犯的構(gòu)成條件和處罰原則作出明確界定，以有效避免司法實踐中因為認(rèn)識上的差異而導(dǎo)致司法裁判中的“同案不同判”問題。