登陸新三板，是近兩年來眾多中小企業(yè)的夢想。但是專業(yè)經(jīng)營管理人員的匱乏也是絕大多數(shù)中小企業(yè)面臨的一大難題。在多數(shù)中小企業(yè)在發(fā)展初期，企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)往往控制在極為親密的少數(shù)人手里。由于少數(shù)企業(yè)經(jīng)營管理者的不規(guī)范行為，往往可能使其在無意識中便喪失了法定的董事、監(jiān)事和高級管理人員（以下簡稱“董監(jiān)高”）的任職資格。加之資本市場對董監(jiān)高人員獨立性的要求，企業(yè)在為新三板掛牌進行股改過程中，常常面臨著董監(jiān)高人數(shù)從三、五人暴增到十余人而無人可用的困境。尤其是企業(yè)的關(guān)鍵管理人員甚至實際控制人面臨任職資格限制時，對企業(yè)掛牌推進會出現(xiàn)較大阻力。

對于擔(dān)任一般非公眾公司的董監(jiān)高任職限制資格，《公司法》第一百四十六條有著較為清晰的規(guī)定。但是對于上市公司和新三板掛牌的非上市公眾公司而言，董監(jiān)高作為信息披露義務(wù)人和掌握公司內(nèi)幕信息的人員，對其任職資格有著比非公眾公司更為嚴(yán)格的要求。本文擬就新三板掛牌企業(yè)董監(jiān)高任職資格限制及選任應(yīng)注意的問題，進行簡要梳理。

一、董監(jiān)高任職資格限制的一般規(guī)定

對于擔(dān)任公司董監(jiān)高需要具備的資格而言，我國《公司法》是采取排除法的方式進行規(guī)定，即只要不存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定的情形，即可擔(dān)任公司的董監(jiān)高。簡要歸納該條文規(guī)定，主要從以下幾個方面進行限制：

（一）因能力原因受限

如系無民事行為能力或者限制民事行為能力。對于該種情形，理解和執(zhí)行都毫無爭議，且實踐中發(fā)生的機率較小。

（二）因特定犯罪行為受限

具體指因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年。

對此規(guī)定，在理解上并無分歧。核心問題主要是如何盡到勤勉盡責(zé)的核查義務(wù)。主要通過訪談方式進行核查，必要時律師應(yīng)當(dāng)核查中國裁判文書網(wǎng)等相關(guān)司法機關(guān)信息公示系統(tǒng)。

（三）因經(jīng)營管理工作不善而承擔(dān)責(zé)任受限

主要指兩種情形：擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年。

對于該種情形，在核查上存在一定的困難。如針對擔(dān)任被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法定代表人而言，雖然早在2005年，國家工商行政管理局就下發(fā)了《關(guān)于建立全國工商行政管理系統(tǒng)黑牌企業(yè)數(shù)據(jù)庫的通知》，要求各地工商局將被吊銷企業(yè)的信息上傳至總局，以便實現(xiàn)信息全國共享，也建立了“違法違規(guī)人員限制登記名單庫”(俗稱“黑名單”)。但實踐中，仍然存在擔(dān)任過被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)法定代表人且未滿解禁期仍然被選舉為公司董監(jiān)高，又獲得工商機關(guān)再次備案登記的情形。隨著“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”的不斷完善，相信在一段時間以后這一現(xiàn)象會得到極大改觀。

除了核查困難外，對認(rèn)定上也存在一定分歧。核心問題在于如何認(rèn)定“負有個人責(zé)任”。以被吊銷營業(yè)執(zhí)照為例，可能被處以吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰的情形很多，如何認(rèn)定法定代表人對此負有個人責(zé)任，在實踐中存在一定困難。如在實行企業(yè)年檢制度時期，實踐中大量存在許多企業(yè)未參加年檢而被處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。而企業(yè)經(jīng)營者對此并不在意，通常不聞不問另立門戶繼續(xù)經(jīng)營。對此，國家工商行政管理局《關(guān)于企業(yè)法定代表人是否負有個人責(zé)任問題的答復(fù)》（工商企字[2002]第123號）有著較為明確規(guī)定：“企業(yè)逾期不接受年度檢驗，被工商行政管理機關(guān)依法吊銷營業(yè)執(zhí)照，該企業(yè)的法定代表人作為代表企業(yè)行使職權(quán)的負責(zé)人，未履行法定的職責(zé)，應(yīng)負有個人責(zé)任，但年檢期間法定代表人無法正常履行職權(quán)的除外”。當(dāng)然隨著企業(yè)年檢制度的取消，該種情形也逐漸退出歷史舞臺。但可以參照企業(yè)被處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，法定代表人作為企業(yè)行使職權(quán)的負責(zé)人若要免責(zé)，無法正常履行職權(quán)是較為被認(rèn)可的理由之一。實踐中若出現(xiàn)此種情況，而又無法更換其他人選時，除了本人出具書面說明進行合理解釋外，爭取獲得工商行政管理機關(guān)的書面豁免尤為關(guān)鍵。

（四）因個人負債而受限

“因個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償”，對此規(guī)定中“數(shù)額較大”如何認(rèn)定并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，該條規(guī)定如何理解也存在問題。拋開金額大小標(biāo)準(zhǔn)不論，若個人所負債務(wù)到期未清償，但期滿或逾期后已經(jīng)履行償還責(zé)任，是否仍然屬于受限之列？這有賴于對此條文立法目的的理解：若重點考察擬任職人員的信用，則應(yīng)當(dāng)受限；若重點考察其承擔(dān)責(zé)任的能力，則應(yīng)不在受限之列，對此也無明確解釋。實踐中因此而受到限制的情形也較為少見。對此，筆者認(rèn)為為了慎重起見，律師應(yīng)當(dāng)關(guān)注擬任職人員是否存在未了結(jié)的債務(wù)糾紛或被法院采取強制執(zhí)行措施。至少應(yīng)當(dāng)查詢中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)，凡是被納入“失信被執(zhí)行人”名單中的人員，應(yīng)不考慮納入董監(jiān)高任職名單。

二、新三板掛牌企業(yè)董監(jiān)高任職的特殊限制

（一）因在證券市場受到處罰或調(diào)查而受限

2015年5月18日，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于修改〈證券市場禁入規(guī)定〉的決定》（第115號，2015年6月22日施行），明確將非上市公眾公司的董監(jiān)高納入了監(jiān)管范圍，若新三板公司的董監(jiān)高被采取證券市場禁入措施，在禁入期間內(nèi)，除不得擔(dān)任原非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得擔(dān)任非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。除此之外，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（以下簡稱“股轉(zhuǎn)公司”）的相關(guān)業(yè)務(wù)細則并未明確而具體的要求。但從股轉(zhuǎn)公司公布的《董事（監(jiān)事、高級管理人員）聲明及承諾書》內(nèi)容可以窺見端倪。仔細閱讀該聲明和承諾可以看出，其內(nèi)容除了涵蓋《公司法》第一百四十六條規(guī)定的限制情形外，主要關(guān)注以下幾個方面：

1、是否曾因違反《證券法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》和《證券市場禁入規(guī)定》等證券市場法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章而受到行政處罰或證券市場禁入。

2、是否曾違反相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則受到股轉(zhuǎn)公司采取的監(jiān)管措施或違規(guī)處分。

3、是否因涉嫌違反證券市場法律、行政法規(guī)正受到中國證監(jiān)會的調(diào)查。

因新三板掛牌公司作為公眾公司，對于存在上述情形人員的任職限制，可以參照《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引（2013年修訂）》以及深圳證券交易所2015年修訂的主板、中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板《上市公司規(guī)范運作指引》對董監(jiān)高任職的相關(guān)規(guī)定區(qū)別對待：

1、絕對禁止的情形

（1）被中國證監(jiān)會采取證券市場禁入措施，期限尚未屆滿；

（2）被證券交易所公開認(rèn)定為不適合擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員或被股轉(zhuǎn)公司認(rèn)定為不適合擔(dān)任公司董事、監(jiān)事和高級管理人員，期限尚未屆滿；

2、相對禁止的情形

（1）最近三年內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰；

（2）最近三年內(nèi)受到證券交易所或股轉(zhuǎn)公司公開譴責(zé)或者三次以上通報批評；

（3）因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。

對于存在上述情形，深圳證券交易所和上海證券交易所均實行有條件的限制。深圳證券交易所要求公司應(yīng)當(dāng)披露該候選人具體情形、擬聘請相關(guān)候選人的原因以及是否影響公司規(guī)范運作；上海證券交易所則規(guī)定若董事存在上述情形之（1）、（2）的，除了應(yīng)當(dāng)說明理由外，在股東大會表決程序上也采取了特殊規(guī)定，除需經(jīng)出席股東大會的股東所持股權(quán)過半數(shù)通過外，還需經(jīng)出席股東大會的中小股東所持股權(quán)過半數(shù)通過。

（二）因違反公司掛牌獨立性要求而受限

對于眾多中小企業(yè)而言，由于管理人員匱乏，核心管理人員身兼數(shù)職的情形并不少見。根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第4.1.3條“掛牌公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)應(yīng)實行人員、資產(chǎn)、財務(wù)分開，各自獨立核算、獨立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險”的規(guī)定，獨立性是股轉(zhuǎn)公司審核關(guān)注的要點之一，其中人員獨立即會涉及到董監(jiān)高的任職。因此，在安排董監(jiān)高任職時，除了《公司法》的規(guī)定以外，可以參照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》關(guān)于人員獨立性的要求，避免存在以下任職沖突：

1、董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事；

2、擬掛牌企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；

3、擬掛牌企業(yè)的財務(wù)人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

總之，作為中小企業(yè)，到新三板掛牌一定程度上能夠有效解決中小企業(yè)融資難的瓶頸問題，但作為全國性證券交易市場，其對掛牌企業(yè)規(guī)范性要求也遠比非公眾公司要更加嚴(yán)格。因此，對于眾多中小企業(yè)而言，擬登陸新三板，做好充沛人力資源的儲備也是必備條件之一；主辦券商和律師在提供掛牌服務(wù)時，對擬掛牌企業(yè)董監(jiān)高的任職資格核查也不可掉以輕心，否則將可能增加不必要的額外工作。